完善案例指导制度的域外借镜

１
，
６
个 是法 官 评 析援 引 外 其余 ２ ３ ５
５６
个是 法 官对 案 件进 行裁判 中 的 援 引 在 这 其 中 法 官 隐 性 援 引 的 数 量 为 过 明 示 援引
？
。
，
１
个 远 远超
，
这 在 某种 程度 上 说 明 当 检 察人 员 或 诉 讼 参 与 人 提 出 参 照 指 导 性 案 例
，
，
，
，
。
， ￣
①
沈宗 灵
：
《
比 较 法 研 究 》 北 京 大学 出 版 社
，
１
９９ ８
年版 第
，
１
４８
页
。
完善 案例 指导制 度 的 域外 借镜
５３
＿
裁判 语境 和 司 法规 律 创 设 了 独 具 特色 的 案 例 指 导 制 度 并在 全 国 范 围 内 予 以 推 行 以
， ，
２５
个 指 导 性案 例 应 用 于 审 判实 践
１
。
而 这 ２５ 个 被 援 引 的 指 导 性 案 例 除 ２ ４ 号 指 导 性 案
２０
例被 应 用
０３
次外 其他 指 导 性 案 例 的 应 用 均 为 超 过
， ，
次 第 二 法官 隐 性 援 引 情 况
；
，
，
较重
。
在 ２４ 个援 引 了 指 导性 案 例 的 裁判 文 书 中 除
性 的 解释规 则 和 裁 判 标准
：
。
关 键词 案 例 指 导 制 度 规 则 完 善 功 能 解 释规 则 裁 判 标 准
； ；
；
—
、
引
言
定 程 度 上 就是 发 现 法 的 规律 和 精 神 因 此
，
从 法律 的 自 然 属 性 来 看 法 的 产 生 在
，
一
也 就必 然 存 在立 法 和 司 法 两 种 路 径
判 结 果 的 不确 定性 进 而不 利 于 保 证法 律 的确 定性 适用
，
。
面 对 此现 状 我 们 就 会产 生 疑 问 类似 于 英 美 法 系 的 先 例 和 大 陆 法 系 的 案 例 汇 编
，
：
，
同 我 国 的 案 例 指 导 制 度 同 属 于 判 例制 度 的 不 同 表 现 形 式
一
进行 裁 判 时 法 官
，
般不 会在 裁 判 理 由 部分 予 以 回 应 而 是 直 接做 出 与 指 导 性 案 例 精
，
神相
一
致 的 判决 即 隐 性 援 引
，
。
但 是这 种 援 引 情 形 会 阻 碍 指 导 性 案 例 的 发 展 因 为 法
，
，
官 通 过类 比 推 理 的 方 式对 类 似 案 件 进 行 判 断 时 有 可 能 因 主 观 价 值取 向 的 不 同 导 致 裁
，
，
，
期 通 过指 导 案 例 的 形式 统
，
，
一
法 律适 用 提高 司 法效 率 实 现 裁判 公正
、 、
、
。
但 是 公允 地说 虽 然最 高 人 民 法 院 最 高 人 民 检察 院 对 案 例指 导 工作 予 以 较 高 的
评 价 但 是 从其 实 际运 行 效 果来 看 指 导 性 案 例 发 挥 的 作 用 并 不 容 乐 观
，
大 陆 法 系 国 家 判 例 制 度 都 是在
， ，
定 的 基 础 之上 形 成 并 以 某 种 形 式 在 现实 司 法 活 动
，
中 发 挥作 用 进 而 维 系 具 体 案 件 裁 判 的 公 平 正 义
。
尽 管 在很 长 的
；
一
段 时间
２０
“
，
判例 作
”
为 普 通法 的 形 成基 础
出 很 大差 别
，
。
但 是 它们 的 适 用 结 果 呈 现
，
。
如 果 说 此结 果 是 由 我 国 成 文 法 的 法 律规 范 体 系 和 指 导性 的 定 位 不 明
，
。
既 然 人们 不 能奢 望 立 法 者 制 定 出 尽 善 尽 美 的 法
，
律 规 范 在 立法 者 能 力 不 足 的 情 况下 就 必 须 由 司 法者 通 过 具 体 案 件 的 裁 判 来 发 现 法
律
。
在此 过程 中 司 法判 例 无 疑 成 为 最 佳 方 式
，
一
。
并 且 无 论 是 在英 美 法 系 国 家 还 是 在
一
，
直 被 认 为 是英 美 法 系 的 专 有 法 律 术 语 但 进 人
，
世纪 以 后
，
随着 科技 的 进步 和 国 际融 合趋 势 的 发 展 两 大 法 系 判 例 制 度 相 互借 鉴 相 互 融 合 的 趋
、
势进
一
步加强
。
体现在 对待判例 的 态 度 上 在
，
一
１
９
世 纪 的 大 陆 法 系 法 学著 作 中
一
一
，
般否
பைடு நூலகம்
认判 例 是 法 律 的 渊 源 之
以 来 对这
，
一
，
主 张 制 定 法是 主 要 的 甚 至 是 唯
、
的渊 源
。
而进人 ２０ 世 纪
问题 出 现 了 不 同 见 解
。
①
基 于 此 理 论基 础 最 高人 民 法 院 结 合 当 下 我 国 的
，
＊
宋 菲 女 山 东 菏 泽 人 华 东 政 法 大 学硕 士研 究 生 研 究 方 向 为 法 律 解 释 学
５２
完 善 案 例 指导 制 度 的 域 外 借 镜
宋
摘
要 案 例 指 导制 度作 为 我
： ，
４
菲
项 重要 的 司 法制 度 有其 特 定 的
，
国 当 下
一
时代 背 景 和 适 用 场 域
同 国
外 判 例 制 度 具 有 裁判 方 法 上 的 类 似 性
，
。
英 美法国
家 对 典 型 判 例 的 倚借 和 大 陆 法 国 家 对 案 例 汇 编 的 研 究 都 可 以 成 为 我 国 指 导 性案 例 发 挥 作 用 的 重 要 域 外 借 鉴
， ， ，
。
我 们从
２０ １ ５
年 《 最 高 人 民 法 院指 导 性案 例 司 法 应 用 年 度 报 告 》 中 可 以 看 出 指 导 性 案 例 在 应 用 中 存 在 以 下 两个 亟 须解 决 的 问 题 第
：
一
，
应用 频率较低
。
在
５６
个案 例 的 援 引 中 仅仅 只 有
实拘 束 力
； ，
。
具 体表现为 两 个 方 面 第
： ，
一 ，
通过
一
种事
辅助 裁 判
一 ，
中 的 法源
确 立 明 确 其 清 晰 补 充 法 律和 填补 漏 洞 的 主 要
、
，
，
功 能 第 二 通过
种规 范 拘 束 力 充 分 利 用 法 律 方 法 为 裁 判 活 动 提 供 普 适