最新行政法与行政诉讼法全文

行政法与行政诉讼法
第一章行政法概述
行政法是调整行政关系，规定行政主体、行政行为和行政监督的法律规范的总称。

在以宪法为核心的法律体系中，行政法是其中的一个完整独立的法律部门，也是仅次于宪法的基本法律部门。

它对于维护和监督行政机关依法行政，保护公民、法人和其他组织的合法权益具有重要的作用。

重点问题
●行政的概念。

●行政权的概念。

●行政法的概念。

第一节行政
行政法就是关于行政的法。

理解行政是行政法研究的基础。

行政的特性、内容和范围决定了行政法的特性、内容和范围等对应物。

从行政法和行政的关系表明，研究行政法必须从研究行政开始。

一、行政的概念
行政的概念是行政法学理论研究的起点和开端。

“行政”一词的英文是Administration，源于拉丁文Administrare，其涵义除了可以翻译为“行政”以外，还可以翻译成“管理”、“执行”。

论及行政，人们可以从不同角度，比如行政学、管理学、法学等学科角度，阐释各不相同的观点和学说。

行政可以被解释为国家意志的执行，或者国家的组织活动，或者国家事务的管理，或者与立法、司法并行的国家职能，或者展现公共管理的法律行为或者行政权力运作现象或者其它。

从行政法的角度，学者多是基于三权分立而界定行政，使得“行政”在行政法上有其特定的涵义，尽管在不同社会制度、不同法律传统和不同历史时期的国家中，行政法学理论对行政有着不同的解释。

1、分权说，或称除外说、排除说、狭义行政说。

这种学说是以国家权力划分的标准来界定行政的，认为行政是国家权力的一个组成部分。

比如德国学者耶林纳克在其《行政法》一书中认为，“行政是包含立法、司法以外的一切国家作用”；日本学者美浓部达吉在所著《行政法概要》中强调，“行政即行于法律之下的国家行为中除去司法行为部分”。

1这一学说只指出了行政的外部形式特征，而没有涉及行政的实质性内容，难以表达行政的内涵。

2、职能说，或称国家意志执行说。

这种学说认为，在所有的政治体制中都存在着两种主要的或基本的功能，即国家意志的表达功能和国家意志的执行功能。

执行国家意志的功能被称作行政。

美国行政法学家古德诺主张国家职能两分法，他对孟德斯鸠的三权划分不以为然，甚至认为，“如果孟德斯鸠作进一步的研究的话，他本应发现，政府的这第三种功能即司法功能的存在，不能仅由法官是独立的这一事实作出断言”。

古德诺在《政治与行政》一书中指出：“在所有的政府体制中都存在着两种主要的或基本的政府功能，即国家意志的表达功能和国
1中国政法大学：《行政法研究资料》，1985年5月。

家意志的执行功能。

……这两种功能分别就是：政治与行政。

”2
3、目的说，或称目的实现说、广义行政说。

这种学说认为，国家的一切活动和作用都是行政。

德国行政法学者奥托·梅叶主张，行政是实现国家政治目的的一切活动。

日本行政法学者田中二郎认为：“行政是在法律规定的基础上，受法律制约，在现实之中，以积极实现国家目的为目标所进行的，全体统一的、连续不断的国家活动。

”目的说简单地把行政等同于为国家目的而进行的一切活动，其内涵不够明确。

这是一种警察国家的行政观，已与法治观念不相符合。

4、管理说。

这种学说认为，行政是指政府事务的管理。

萨佛里兹编的《公共行政词典》认为行政是指政府事务的管理和指导。

3这种见解目前在国外较为普遍，与国内多数学者所称之行政管理比较接近。

无论关于行政的分权说、除外说、职能说、管理说或者其它学说，自有其道理和逻辑。

从不同的视角观察行政，对若干行政现象的观察和思考会促使人们更现实地谈论行政，并对行政作出由宏至微的解释和描述。

在对行政的理解和描述中，人们将不约而同地使用公共行政、平衡行政、法治行政、程序行政等词汇展示理想的行政和行政的未来。

这些对行政的定义是建立在国家的立法、司法和行政作用相互独立，即三权分立的基础上的。

我国的宪政基础不是三权分立，但是国家的立法、司法、行政等职能由不同的国家机关相互分工的原则是现实存在的。

因此，对中国行政法中的“行政”进行定义时，上述内容自然具有借鉴的价值。

从本质上说，行政就是一种特殊的管理活动，即国家行政管理。

马克思在《评“普鲁士人”和“普鲁士国王和社会改革”》一书中也曾论及并定义“行政是国家的组织活动”。

4这一论断简明扼要，科学地揭示了行政的本质，为研究行政指明了方向：第一，行政是一种国家活动，而不是一般的社会活动。

因此，只有国家出现以后才有行政，只有国家或国家机关才能从事行政活动；第二，在国家的各种活动中，行政只是其中的一种，即国家的组织活动，而不是国家的所有活动。

行政既可以是国家对社会的组织与管理，也可以是对管理者即国家组织自身所进行的组织与管理。

据此，对行政的定义可以表述为：
行政是行政主体为实现国家意志，依法行使国家权力对国家和社会事务进行组织和管理的活动。

二、行政的分类和特征
1、行政的分类。

分类是科学研究的基本方法之一。

对行政的分类，不仅有助于深化对行政的研究，而且将为整个行政法学理论的建立奠定基础。

在理论上，可以根据不同的标准来划分行政，行政就显示出不同的种类。

1）内部行政和外部行政。

这是以行政的范围作为划分标准的。

所谓内部行政，是指国家行政机关为履行对国家和社会事务的管理职能而对自身进行的组织与管理的活动。

各级人民政府为了履行其行政职能，保证国家行政管理正常有序地进行，必然要对各级行政机关及其职能部门进行指挥和监督，各行政机关相互间、行政机关与国家公务员之间、国家公务员相互之间，以及行政机关管理内部事务的过程中也必然发生各种行政关系，这些行政关系均属于内部行政的范围。

内部行政的特点在于：管理主体与管理对象都属于国家行政系统。

所谓外部行政是相对于内部行政而言的，一般是指行政主体对不隶属于自身2古德诺：《政治与行政》，华夏出版社，1987年版，第7、13页。

3转引自罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社，1999年版，第2页。

4《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社，第479页。

的组织、人员以及财物实施的管理活动。

包括三种情形：一是行政主体对其他国家机关在行政事务上的管理以及由此构成的相互关系，如政府审批权力机关建房申请；二是行政主体对企业事业单位、社会团体的监督和管理，以及由此形成的相互关系；三是行政主体对社会成员的管理以及由此形成的相互关系。

外部行政的特点在于：管理主体属国家行政系统，但管理对象则是不属于管理主体的组织、人员或财物。

2）干预行政和给付行政。

这是以行政的内容和目标作为划分标准的。

所谓干预行政，又称干涉行政，它是指行政主体以限制行政相对人的权利或依法赋予行政相对人的义务为管理内容而形成的相互关系。

这种行政通常以命令的方式来予以体现，如禁止通行、责令停产停业、征收土地等方式。

所谓给付行政，又称服务行政或授益行政，它是指行政主体依国家行政职能，为行政相对人提供公益性的福利或社会救助，提供某种特定的服务，以使行政相对人获得某种利益而形成的相互关系。

如行政主体实施行政指导、提供民政救济、兴建公共设施、实施社会保险等方式。

给付行政在现代法治国家随着国家职能和观念的转变，具有越来越重要的地位。

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2、行政的特点。

无论哪种行政，它都具有行政的一般特征，这些特征反映了行政自身内在质的规定性，从而使行政与非行政相区别。

行政作为一种特殊的管理活动，具有如下特征：
1）行政具有国家意志性。

行政不是一般的社会活动，更不是一种个人的活动，而是一种国家的活动，它的目的和任务是为了实现国家的职能，即建立有利于统治阶级的政治、经济、文化秩序。

因此，这种管理活动只能由国家机关负责，并以国家的名义处理内外事务从而体现国家意志。

2）行政具有执行性。

根据我国宪法的规定，人民代表大会是国家权力机关，各级行政机关是本级权力机关的执行机关，它由本级权力机关产生，对本级权力机关负责，受本级权力机关监督。

因此，相对于权力机关而言，行政管理必然是一种执行性的活动，它必须执行权力机关所赋予的任务，而没有“抗衡”的权力。

因此，行政是一种执行性的活动，是行政机关执行权力机关意志的活动。

3）行政具有法律性。

现代行政管理是一种法治的管理。

从各国法治的普遍性而言，“政府服从法律，行政受法的支配是法治的一般原则之一。

”6现代行政尤其是我国行政，不能超越法律而应当受法律制约。

“依法行政”是当代行政法的原则和核心，它要求一切行政活动都必须遵循法律所规定的条件、程序、方式、形式等等，违法行政显然没有法律效力。

4）行政具有强制性。

行政的国家意志性和法律性也反映出行政具有其强制性的特点，：既然行政是国家的活动，它则当然以国家强制力作为其实施的保障；既然行政是法律活动，由法律所确认，它则当然由法律强制力保证其实施。

行政主体所实施的行政活动，作为相对人有服从、接受的义务，否则，行政主体就可以借助法律手段来强制相对人执行和服从自己的行政决定。

第二节行政法的定义及特点
一、行政法的概念
“行政法”最早出现在法国，它的法语表达形式为droit administratif，5翁岳生：《行政法》，中国法制出版社，2002年版第29-30页。

6姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，1999年版，第5页。

英文翻译为Administrative Law。

我国“行政法”一词最早从日本引进。

1、英美法系关于行政法的概念。

在英美法系，最早给行政法下定义的是19世纪初英国著名法学家奥斯丁（Joho Austin,1790—1859）。

他认为，法律有“公法”和“私法”之分，作为公法之一的行政法，“规定主权行使之限度与方式：君主或主权者直接行使其主权，或其所属之高级行政官吏行使主权者授与或委托之部分主权。

”英美法系早期对行政法影响最大的是英国的戴雪（A.V.Dicey,1835—1922）。

他认为，行政法不是机关所有权能同所执行的职务之总和，而是规定私人与代表国家的行政机关之间的原则之总和。

按他的意思，行政法主要是指行政诉讼。

最早把行政法作为独立的法律部门来研究，并使之成为一门独立的学科，是19世纪末20世纪初美国著名法学家古德诺（F.J.Goodnow,1859—1939）。

他在1893年出版的《比较行政法》一书中写道：“行政法是公法的一部分，它规定行政机关的组织和职权，并规定公民在受到行政行为侵害时的行政救济。

”
资本主义进入到垄断时期，政治、经济状况的变化，引起各国法律制度的变化。

尤其是行政权的扩大，“行政国”的出现，行政法的内容和研究角度也发生了变化，从而导致行政法定义的发展。

这时期的一个很大特点是把行政法看作是公共管理法、社会服务法。

英国法学家韦德（E.C.S.Wade）说：“行政法是公法的一个部门，它是关于政府机构中从事管理活动的各种机构的组织、权力、职责、权利和义务的法。

简言之，它是关于公共管理的法。

……行政法……还包括有关社会服务的法、公共事业的法（例如水、汽油、邮政服务、运输），包括调整和规定公民个人活动的法……。

”这一定义大大扩大了行政法的范围，但他忽略了程序和司法审查。

美国目前最权威的的行政法学家戴维斯（K.C.Davis）所下的定义恰好弥补了以上的不足：“行政法是关于行政管理机构的权力和活动程序的法，特别还包括关于对行政行为进行司法审查的法。

”还有不少学者从行政法的目的出发，认为行政法就是控制政府的法。

美国法学家埃·弗雷银德在《行政判例》一书中写道：“行政法——这是监督行政机关的法律，而不是建立行政机关的法律。

”
从奥斯丁到现在一百多年间，英美法系法学家关于行政法的定义有很大的变化。

这些变化，主要表现在以下三个方面：
1）研究的角度和重点发生变化。

早期行政法主要从三权分立的角度，从行政权的组织角度来分析行政法的概念；现代行政法从控制行政权力的不断膨胀、保护个人特别是私有者利益免受行政行为侵害的角度来分析行政法的概念和作用，强调对行政行为的司法审查。

2）对行政主体范围上的认识发生变化。

早期行政法认为行政主体包括一切国家机关，后来只限于行政机关；现代行政法则倾向于把行政机关囿于行政部门中专门从事公共管理活动的所谓“管理机构”（Regulative Agencies）。

3）对行政程序更加重视。

2、大陆法系关于行政法的概念。

在大陆法系国家，最早对行政法展开系统研究的是德国法学家奥托·梅叶（Otto Mayer,1846—1924）。

他在潜心研究了法国大革命前后的行政法律制度后，于1886年出版了《法国行政法理论》一书。

可他对行政法的定义甚为简单：“行政法即关于行政之法，属于行政之法。

”法国当代著名行政法学家术·瓦林（S.Worli）认为：“行政法不仅包括行政权及其行使的程序和原则，公民在受到行政行为侵害时的救济措施，还包括行政机关的组织形式、行政机关颁布规章的权力及程序、文官制度、政府对财产的征用和管理、公共事业、行政责任。

”
在日本，行政法体制最初是按大陆模式建立的（主要仿效德国），但在第二次世界大战后，又按美国模式作了改革。

这一变化同样反映在行政法定义上。

日本最早研究行政法的宪法学家美浓部达吉在《行政法概要》一书中写道：“行政法是国内公法的一部分，是规定行政权之组织及作为行政主体的国家和公共团体同其所属人民之间关系的法。

”战后，行政法学者对行政法概念的认识，既继承了战前法学家的一些基本观点，又根据现行法律制度作了新的补充。

如行政法学家今村成和说：“所谓行政法，是指专门关于行政的法。

这里所说的行政法是指拥有广泛行政权的政府活动这个意义上被使用的。

因此在行政法中，除了有关行政的组织和活动的法之外，也包括关于行政行为造成损害时的补偿的法，以及解决行政纠纷的程序的法。

”
从总体上看，大陆法系行政法的定义一般包括以下几个要点：
1）行政法为公法，与私法相区别；
2）行政法为国内法，与国际法相区别；
3）行政法是关于行政权的法，因此与宪法、议会法和司法法相区别。

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3、我国行政法的概念和特征。

由于行政法在内容和形式上的特殊性，以及对行政法自身研究的局限，目前在国内还没有形成一个公认的行政法定义。

我们认为，对行政法的定义可以作如下表述：
行政法是以行政关系作为调整对象的，有关国家行政管理的各种法律规范的总称。

它是法律体系中仅次于宪法的一个独立法律部门。

二、行政法的特点
行政法与其他部门法相比，有以下显著特点：
1、范围的广泛性。

行政法是有关国家行政管理的法，而国家行政管理的范围极为广泛，在内容上不仅涉及传统的国防、外交、公安、民政、工商、税务、交通、科技、教育、文化、卫生、体育等领域，而且还扩展到社会福利、环境保护等社会生活的新领域。

国家行政管理的广泛性，决定了行政法内容的广泛性。

2、形式的多样性。

不以统一的行政法典而用分散的法律文件来表现行政法规范，是我国行政法的一大形式特点。

由于国家行政管理和社会行政事务的不断扩大，使得行政法的表现形式多种多样，法律、行政法规、地方性法规、行政规章等都是行政法的表现形式，而且其名目繁多、种类不一。

这些众多的行政法律规范具有不同的层次、不同的法律效力和不同的适用范围，而且它们常常散见于不同的法律文件中。

行政法的这一特点决定了它不可能像刑法、民法等部门法一样有一部相对统一的法典。

3、内容的易变性。

由于国家行政管理经常处于改革变动之中，这在客观上就要求行政法与行政管理的变动相适应，以及时用法律手段来调整变动中的行政关系。

当然，这种易变性并不等于主观随意、朝令夕改，也不与法的相对稳定性相冲突，它仅仅是与其他部门法相比而言所具有的特点。

4、行政法没有统一、完整的法典。

由于行政法调整的范围十分广泛，内容纷繁复杂，技术性、专业性较强，并且具有变化快的特点，因而要如同刑法、民法那样制定出一部系统完整的法典式文件是十分困难的。

目前，世界各国还没有一部统一完整的行政法典。

虽然无法制定统一的行政实体法典，但在程序方面制定统一的行政程序法典则是可行的。

事实上，从19世纪以来，很多国家已着手制定了行政程序法典。

我国目前也正在加紧制定行政程序法典。

7资料引自胡建淼：《行政法学》，法律出版社，2003年版，第8—11页。

第三节行政法律关系
一、行政法律关系的概念
行政法以行政关系为调整对象。

行政关系一经行政法律规范的调整，便在当事人之间形成法律上的权利义务关系，这就是行政法律关系。

因此，行政法律关系可以表述为：
行政法律关系是经行政法律规范调整的，因实施国家行政权而发生在行政关系当事人之间的权利义务关系。

行政法律关系能否存在，取决于行政关系和行政法律规范的存在。

没有行政关系的存在，则行政法律关系失去了发生的基础；只有行政关系，而未经行政法律规范的调整，这也只是一般的社会关系，还不能“升华”为行政法律关系。

所以，行政关系是行政法律关系产生的基础，而行政法律关系是行政法律规范调整行政关系的结果。

而且在事实上，不是所有的行政关系都必须经由法律调整，所以，行政法律关系只是行政关系的主要部分。

行政法律关系的特征主要表现在：
1、主体上，行政法律关系双方当事人中，必有一方是行政主体，即行政机关或得到国家法律授权的其他组织，否则，就不属于行政法律关系。

2、内容上，行政法律关系的内容都与行政权力直接相关。

国家行政权是行政法律关系的核心。

行政法律关系其实就是国家实施行政权所引起的关系，与行政权没有联系的社会关系不是行政法律关系。

3、地位上，行政主体始终处于主导地位，具有很大的优益性。

这种主导地位主要表现为：第一，行政法律关系的产生、变更和消灭，大多取决于行政主体的单方行为，无需以双方协商一致为前提条件；第二，为保证行政法律关系的实现，行政主体可以依法对相对人采取直接的行政强制措施。

4、权责复合上，行政法律关系当事人的权利义务划分不是绝对的。

特别就行政主体而言，这种权利和义务的复合性更为突出。

行政主体行使法律赋予的每一项职权，既是它的权力，也是它的义务，职权与职责不可分，是一个问题的两个方面。

如维护社会治安是公安机关的法定职权，同时也是公安机关的法定职责，不能放弃，也不能转让。

二、行政法律关系的构成要素
行政法律关系由三个要素构成，即主体、客体和内容。

1、行政法律关系的主体。

行政法律关系的主体，亦称行政法主体，是指在行政法律关系中依法享有权利，承担义务的当事人。

任何行政法律关系的主体均应由两方当事人构成：一方是依法代表国家实施行政管理的人，在行政法理论上称之为“行政主体”；另一方是依法接受行政管理的人，在行政法理论上称之为“行政相对人”。

国家行政管理具体表现为行政主体对行政相对人的管理。

在我国，能够成为行政法律关系主体的是：
1）行政主体：首先是指实施行政管理的行政机关；其次是指依法律、法规授权而实施行政管理的非行政机关或组织。

2）行政相对人：首先是指个人，包括中国公民、在我国境内的外国人和无国籍人；其次是指组织，包括行政机关、企业事业单位、社会团体和其他组织，
以及在我国境内的外国组织。

应当注意的是，行政主体与行政法律关系的主体是两个不同的概念。

行政主体是指依法享有国家权力，能以自己的名义实施行政活动并能独立承担法律责任的行政机关和法律授权的组织。

而行政法律关系的主体则是指参加行政法律关系的各方当事人，它既包括行政主体，也包括行政相对人。

2、行政法律关系的客体。

行政法律关系的客体是指行政法律关系内容即权利和义务所指向的对象，包括物、智力成果和行为。

1）物。

指能够为行政法律关系的主体在法律上和事实上予以控制和支配的物质财富，包括财物和货币。

2）智力成果。

亦称精神财富，是指行政法律关系的主体从事智力活动所取得的成果，如专利权、商标权、著作权等。

3）行为。

指行政法律关系主体的行为，可以区分为作为和不作为。

它既包括行政主体的行政行为，也包括行政相对人的一般行为。

3、行政法律关系的内容。

行政法律关系的内容是指行政法律关系的主体所享受的权利和承担的义务的总和。

三、行政法律事实
1、行政法律事实的的概念。

行政法律关系的发生、变更或消灭概以相应行政法律规范的存在为前提条件，以一定的法律事实的出现为直接原因。

相应的法律规范的存在为行政法律关系的发生、变更或消灭提供了可能，而一定的法律事实的出现则使行政法律关系的发生、变更或消灭成为客观事实。

所谓行政法律事实，就是指由行政法律规范所规定的能够引起行政法律关系发生、变更或消灭的客观现象或事实。

这一概念至少包含三层含义：其一，行政法律事实是客观存在的现象或事实；其二，这种客观存在的现象或事实能够引起行政法律关系发生、变更或消灭的法律后果；其三，行政法律事实必须是行政法律规范所规定的。

例如公安机关根据治安管理处罚条例的规定，对违反治安管理的行为人，作出拘留15天的行政处罚的具体行政行为。

公安机关的这一行为就是一种法律事实，它使被处罚人和公安机关之间发生了治安行政法律关系。

2、行政法律事实的分类。

行政法律事实可分为法律事件和法律行为两大类：
1）法律事件：指与当事人意志无关的法律事实，主要有：（1）人的出生或死亡。

如人的出生导致户口登记，人的死亡导致户口注销等行政法律关系。

（2）自然灾害和意外事故。

如自然灾害可导致税收减免、社会救济等行政法律关系。

（3）时间的流失和物的灭失。

2）法律行为。

指当事人有意识有目的的活动。

它可以是合法行为，也可以是非法行为。

导致行政法律关系发生的行为主要是行政主体的行为，如行政主体吊销行政相对人营业执照的行为；行政主体没收、征收财物的行为。

也可以是行政相对方的行为，如行政相对人申请颁发营业执照的行为。

3、行政法律关系的发生、变更或消灭：
1）行政法律关系的发生。

是指行政法律关系当事人之间形成行政法上的权利义务关系。

在已有行政法律规范的前提下，行政法律关系的发生取决于两个直接的原因：一是法律事件的发生，如由于婴儿的出生，其户主就依法形成了必须在法定时限内向婴儿常住地户口登记机关申报出生登记的义务；二是一定的法律行为的实施，如由于公民违反治安管理，公安机关与他便依法构成了治安处罚关系。