德国的处罚令程序及其借鉴

《犯罪研究》2020年第4期理论研究
德国的处罚令程序及其借鉴
兰跃军李欣•
内容摘要：德国处罚令程序作为德国刑事快速审判程序之一，处理了大量的轻微刑事
案件，大幅度减轻了德国司法系统的诉讼负担，提高了诉讼效率，对完善我国速裁程序具
有重要借鉴价值.在厘清德国处罚令程序主要内容的基础上，反思我国速裁程序存在的主
要问题，我国应当增加速裁程序的书面审理模式，适当缩小速裁程序的适用范围，进一步完
善值班律师制度，并且取消不合理的禁止性规定，从而充分发挥速裁程序的程序分流功能。

关键词：处罚令程序；速裁程序；书面审理
《德国刑事诉讼法典》第六编第一章规定的处罚令程序在德国司法实践中扮演着重要
角色。

德国通过处罚令程序这一程序分流机制，大幅度减轻了司法系统的诉讼负担，在提
高诉讼效率的同时，保证了司法公正，（"对各国刑事快速审判程序产生了深远影响。

我国
作为传统大陆法系国家，对大陆法系相关法律制度的借鉴与吸收更具优势。

我国2018年修
改的《刑事诉讼法》增加了速裁程序，作为认罪认罚从宽制度的一种配套机制，但是，从
该程序的立法设计和实践运作来看，仍存在许多问题，无法充分发挥其程序分流功能。

德
国作为典型的大陆法系国家，其处罚令程序对于完善我国速裁程序具有重要的借鉴价值。

本文拟通过考察德国处罚令程序的主要内容，分析我国速裁程序存在的主要问题，提出完
善我国速裁程序的若干构想，从而进一步完善我国刑事程序分流机制，持续推进以审判为
中心的刑事诉讼制度改革，并且推进国家治理体系和治理能力现代化。

―、德国处罚令程序的主要内容
德国处罚令程序起源于1846年的普鲁士法典，u)属于德国刑事诉讼的特别种类程序之 一，它规定于《德国刑事诉讼法典》第407条至第412条，主要内容包括以下四个方面：(―)处罚令程序的适用范围
德国处罚令程序主要是针对轻微犯罪案件的一种书面审理程序，它使轻微犯罪案件不
需要经过开庭审理就可以快速无障碍地得到解决。

根据《德国刑事诉讼法典》第407条的
规定，基层法院的刑事法官判处罚金或1年以下有期徒刑（不包括本数）并宣告缓刑的轻 *12
*兰跃军，法学博士、博士后，上海大学法学院教授。

李欣，上海大学法学院硕士研究生。

【基金项目】2016年国家社会科学基金项目{刑事诉讼法律责任研究》（编号16BFX034)和2020年度最高人民检察院检
察应用理论研究经费资助课题《新刑诉法背景下检察机关立案侦査司法工作人员职务犯罪的现实难题及破解》的阶段性成果。

(1)关于德国处罚令程序的适用状况，参见李倩：《诉讼分流背景下速裁程序评判——以德国处罚令为参照》，载《中外法学》2020年第1期。

(2) Vgl.Erbe,Joachim,Zu® Fese;?办5 Berlin (jur.Diss.)，1979, S. 2.转引自李倩：（诉讼分
流背景下速裁程序评判——以德国处罚令为参照》，载《中外法学》2020年第1期。

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理论研究《犯罪研究》2020年第4期
罪行为（Vergehen)是处罚令程序的主要适用情形，它没有罪名的限制。

(3)例如，根据《德
国刑法典》第242条第1款的规定，如果行为人被指控犯有盗窃罪，法律规定的刑期为5
年以下的自由刑或者金钱刑。

如果按照既有犯罪事实，被指控人可能被判处罚金或者1年
以下有期徒刑，那么，此种行为就属于轻罪行为，可以适用处罚令程序。

而根据《德国刑
法典》第249条第1款的规定，如果行为人被指控犯有抢劫罪，法律规定的刑期为不低于
1年的自由刑。

那么，此种行为就不属于轻罪行为，不适用处罚令程序。

在处罚令程序中，只有法官可以签发处罚令，但是需要检察官提出申请。

根据《德国
刑事诉讼法典》第407条第1款的规定，如果检察官根据侦查结果认为被指控人有足够的
犯罪嫌疑被指控犯罪，足以提起公诉，但没有法庭审理的必要，应当提出申请。

申请一经
提出，就意味着提起了公诉。

如果检察官没有提出申请，法官不得主动签发处罚令。

适用
处罚令程序，被指控人的行为必须是根据《德国刑事诉讼法典》第407条第2款的规定，
单处或者并处6种法律处分之一：①对被告人判处财产刑的案件，包括处以罚金、追缴、
没收、销毁、废弃（赃款赃物）、对法人或非法人团体的罚款。

②对被告人判处资格刑的案 件，包括禁止驾驶、剥夺不超过2年驾驶权利的案件；在1~3年期间内禁止持有、饲养、
照管及交易任何种类或某一特定种类动物，或者在此期间内禁止职业性接触上述动物。

③
保留处刑的警告。

④对法人或者联合会宣告有罪判决的公告。

⑤免于处罚的案件。

⑥在被
指控人有辩护人的情况下，对其判处1年以下有期徒刑并宣告缓刑的案件。

此外，在审判程序开始后，检察官也可以申请处罚令。

根据《德国刑事诉讼法典》第 408条a的规定，法官需要审查是否符合第407条规定的条件，以及考察是否存在被告人
缺席、不到庭或者由于其他重要原因使得审判难以进行的情形。

如果法官经过审查认为没
有疑问，则会签发处罚令；如果法官经过审查，裁定拒绝签发处罚令，法官会继续先前未
完成的庭审程序。

(4)5
(二）处罚令程序的指定辩护和审理
《德国刑事诉讼法典》对处罚令规定了有条件的强制辩护制度，第408条b规定，对
于被指控人判处1年以下有期徒刑并宣告缓刑的案件，如果法官决定准予检察机关的处罚
令申请，法官要对尚无辩护人的被追诉人指定辩护人，即必须有一名辩护律师为被指控人
提供法律帮助。

15)被指定的辩护律师可以与检察机关进行协商，协商的内容包括是否对被
指控人适用处罚令以及提出何种处刑申请等。

德国十分注重量刑优惠的激励作用，明确规
定在处罚令程序中允许被告人获得1/3的量刑减免。

（6) 7处罚令程序打破了德国刑事诉讼法
一直以来坚守的直接言辞原则和证据调查原则，m这种简略的书面审理模式在事实上会对
被指控人的诉讼权利造成一定程度的剥夺，而且即使是宣告缓刑，也不意味着被指控人一
定不需要实际服刑，因为缓刑是存在被撤销的风险的。

因此，有必要通过指定辩护来弥补
该程序的固有缺陷。

此外，辩护律师的介入可以让被指控人对处罚令程序有更为专业、全
(3)参见李倩：《诉讼分流背景下速裁程序评判一以德国处罚令为参照》，载《中外法学》2020年第1期。

(4) Vgl.Meyer-GoGner Lutz / Schmitt Bertram,in:StPo,57. Aufl.，MUnchen 2014，§ 408a Rn.5.转引自李
倩：《诉讼分流背景下速裁程序评判——以德国处罚令为参照》，载《中外法学》2020年第1期。

(5)参见《世界各国刑事诉讼法》编辑委员会编译：《世界各国刑事诉讼法欧洲卷•上》，中国检察出版社2016年版，
第314页。

(6)参见最高人民法院刑一庭课题组：《关于刑事案件速裁程序试点若干问题的思考》，载《法律适用》2016年第4期。

(7) Vgl.SSW-StPO / Momsen, Strafprozessordnung m it G V G und E M R K,2.Aufl.,Koln 2016, § 407 Rn. 1.转引
自李倩：《诉讼分流背景下速裁程序评判——以德国处罚令为参照》，载《中外法学》2020年第1期。

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面的理解，准确地知道自己行为的法律后果，有效避免被动接受过高刑期的情况出现，提 高被指控人对处罚令程序的信赖程度。

法院对检察机关的处罚令申请作出审査后，根据案 件的不同情况，会分别作出三种不同的处理结果：
第一，如果法官认为检察机关提供的证据不足以证明被诉人有犯罪嫌疑，不适宜签发 处罚令，那么就应当拒绝签发处罚令。

第二，如果法院对于处罚令的签发没有疑虑，可以根据《德国刑事诉讼法典》第408 条第3款第1句规定，直接同意检察机关的申请，签发处罚令。

此时，法官无权更改检察 机关在处罚令中提出的处刑建议。

由此可见，处罚令的内容实际上是由检察机关决定的。

第三，如果法院对不经审判就作裁判有疑虑，包括对被指控人指控的事实、证据、定 罪、量刑等，或者想偏离处罚令申请中的法律评断，或者想要变更处罚令申请中的处刑建 议，判处不同的法律处分，此时，法官往往会与检察机关进行协商，尝试变更处罚令的内 容。

如果检察机关同意变更，那么需要重新向法院提交一个修改后的处罚令申请。

如果检 察机关不同意变更，坚持其申请，法官则应根据《德国刑事诉讼法典》第408条第3款中 的规定确定审判日期。

原则上“只有法官和检察机关均完全同意时，才得为处刑命令，此 乃为了避免错误裁判而设置的处刑命令程序之特别预防”。

t8)但是，存在两个例外：一是 法院对“保留处刑的警告”的考验期；二是对“1年以下有期徒刑并宣告缓刑”的缓刑考 验期。

在这两种情况下，法官可以作出与检察机关的处刑建议不同的裁判。

8（9)10 (三） 处罚令程序的适用例外
德国处罚令程序适用的唯一例外是未成年人。

无论是从生理还是从心理的角度出发，
都需要对未成年人进行特殊保护，而且处罚令程序与刑法所规定的未成年人教育理念是相 背离的。

《德国少年法院法》是一部包含实体法、程序法与组织法为一体的综合性刑事法律，对于未成年人犯罪案件原则上只能根据《德国少年法院法》进行刑事追诉。

11(11《德国少年 法院法》第79条第1款规定，犯罪时已满14周岁未满18周岁的未成年人不得适用处罚令 程序。

对于犯罪时已满18周岁未满21周岁的成年人，如果其行为可以适用《德国刑法典》进行裁判，则根据《德国少年法院法》第109条第3款的规定，可以对其适用处罚令程序，但是，如果可能对该成年人判处有期徒刑，则不得适用此程序。

(四） 处罚令程序的异议及效果
为了保护被指控人的诉讼权利，处罚令程序赋予被指控人对该程序适用的异议权。

“如 果被告人不愿意接受处罚令建议的处理结果，则可以要求进行审判，从这个意义上说，处 罚令只是一种暂时的判决。

”m)
《德国刑事诉讼法典》第410条第1款规定，如果被指控人对法官签发的处罚令有异 议，可以在处罚令送达后的两周以内，向签发处罚令的法院提出异议。

但是，被指控人必 须在异议期内提出异议，超出法律规定的期限，则丧失异议权，处罚令发生法律效力，具 有与刑事判决同等的确定力和强制执行力。

异议可以以书面的形式提出，也可以以口头的 形式提出，由书记处作笔录。

《德国刑事诉讼法典》第410条第2款和第3款规定，被指控 人提起异议时，既可以对处罚令的全部内容提出异议，也可以只对其中的一部分内容提出
(8)[德]克劳思•罗科信：《刑事诉讼法》（第24版），吴丽琪译，法律出版社2003年版，第605页.
(9)参见李倩：（诉讼分流背景下速裁程序评判一以德国处罚令为参照载{中外法学》2020年第1期。

(10)参见张利兆：《未成年人犯罪刑事政策研究》，中国检察出版社2006年版，第57页。

(11)[德]托马斯.魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第209页。

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异议，没有及时提出异议的部分，发生法律效力。

对于被指控人提出的异议，由法院进行审查。

如果法院认为异议成立，则应当确定审
判曰期，开启普通审程序。

如果法院认为被指控人提出的异议不恰当、不成立，则裁定驳 回。

此时，被指控人可以根据《德国刑事诉讼法典》第411条第1款的规定，进行立即抗
告（Beschwerde),如果抗告成功了，法院同样需要开启普通审程序进行审理。

U2)由此可见，德国的处罚令程序不需要进行公开审判，不需要被指控人出庭，是一种书
面审理程序。

在德国，处罚令程序事实上已然成为处理轻罪案件适用最广泛、最重要的诉
讼程序。

处罚令程序不仅有利于被指控人尽快摆脱诉累，减少其诉讼费用的支出，而且可
以有效的节省司法资源，提高诉讼效率。

可以说，德国处罚令程序成功地开辟了一条让国
家和被告人取得双赢局面的刑事司法道路。

^它对于完善我国速裁程序也具有重要的借鉴
价值。

二、我国速裁程序存在的主要问题
近年来，随着我国社会经济的不断发展，刑法修正案将一些原本仅属违法的行为入罪，
轻微刑事案件的数量急剧增长。

加之劳动教养制度的废除，相当一部分违法案件被纳入刑
事犯罪领域，使得“案多人少”的矛盾更加突出，“人案矛盾”异常尖锐。

据统计，在2005
年到2010年这6年间，我国法院审理刑事案件一审收案数大约在68万件至78万件，基本
呈现稳步上升的趋势，但是在2011年以后，又出现了一个大幅度的上升，增至84. 5万件,
随后更是爆发式的增长，在2012年、2013年接近100万件，到2015年已超百万件。

123[14)最
高人民法院2020年工作报告显示，2019年全国法院审结一审刑事案件已达129. 7万件，
判处罪犯166万人。

有鉴于此，国家将“进一步落实宽严相济的刑事政策，推动刑事案件
繁简分流”作为司法改革的重点和核心，刑事审判程序分流乃大势所趋，也是持续推进以
审判为中心的刑事诉讼制度改革的内在要求。

2014年6月，全国人大常委会授权最高人民
法院、最高人民检察院开启了速裁程序改革试点。

2016年9月，在速裁程序试点的基础上,
全国人大常委会又授权最高人民法院、最高人民检察院开展刑事案件认罪认罚从宽制度的
试点工作。

经过试点改革，2018年10月，认罪认罚从宽制度和速裁程序都写入《刑事诉
讼法》。

在认罪认罚从宽制度下，速裁程序作为一种配套机制，尚未具有独立品格，（15)16立法
和司法实践中也暴露出许多问题，^概括起来，主要包括以下五个方面：
(一）公安机关、检察机关和法院对适用速裁程序的积极性不高
有学者调研发现，不少检察官、法官坦言，适用速裁程序更多的是为了满足对自己业
(12)参见李倩：（诉讼分流背景下速裁程序评判——以德国处罚令为参照》，载《中外法学》2020年第1期。

(13)参见左卫民：《简易刑事程序研究》，法律出版社2005年版，第32—33页。

(14)参见胡星昊：《速裁程序的另一种思路》，载《北方法学》2017年第6期。

—兼论与认罪认罚从宽制度的理性衔接》，载《中国刑事
(15)参见艾静：《刑事案件速裁程序的改革定位和实证探析—
法杂志》2016年第6期。

(16)关于速裁程序的适用状况，最髙人民法院院长周强在2019年10月23日向十三届全国人大常委会第十四次会议作 《最高人民法院关于加强刑事审判工作情况的报告》中指出，全国18个地区281个法院开展认罪认罚从宽制度和刑事速裁程
序改革试点期间，相关法院审结认罪认罚案件占同期审结刑事案件的53.5%,其中适用速裁程序审结的占65.5%,非监禁刑适
用率达37.2%^基层法院适用速裁程序、简易程序审结刑事案件18.9万件，其中速裁案件当庭宣判率达92.8%。

有学者以2015
年至2017年全国18个试点地区单人单罪一审刑事裁判文书开展实证研究，发现速裁程序运行总体上呈现出五个特征：一是适
用总体比例不高，但呈现递增趋势：二是适用案件类型有限，但案件类型集中；三是逮捕率降低不明显，且波动幅度较大；
四是辩护率虽逐年增加，但辩护效果不佳；五是创新司法机制体制，强化速裁改革活力。

参见曹波：《全国刑事速裁程序试点
宏观状况实证研究》，载《河北法学》2019年第4期。

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《犯罪研究》2020年第4期理论研究
绩考核的需要，否则不会主动适用，因为适用速裁程序的案件需要投入更多的精力，工作
量不降反增。

（17)速裁程序的出台主要是为了缓解日渐尖锐化的“人案矛盾”，减轻司法机
关与办案人员的工作压力，怎么会使其工作量不降反增？究其原因，在于速裁程序达到的
所谓高效快捷办案，主要是通过压缩程序间的缓冲时间来实现的，未能从根本上解决审判
压力大的问题。

（18)1920
对于公安机关、检察机关、法院而言，在速裁程序中，虽然基本上省略了法庭调查和
法庭辩论环节，表面看起来进行了较大的突破，但实际上有关证据审查判断的标准以及审
判结果公正性的要求并没有降低，警察、检察官和法官在庭前、庭后的工作量并未实质减 少，甚至有的还有所增加。

速裁程序的开庭审理时间已经简化到平均6分钟，这就意味着
警察、检察官和法官需要在庭前做大量的准备工作，可谓“庭上简单庭下繁”，特别是
在缩短了办案期限的情况下，直接导致警察、检察官和法官单位时间的工作量增大，无形
中增加了各个部门的工作强度。

可以说，速裁程序办案效率的提高是建立在增加相关办案
人员压力的基础之上的。

（2<1)因此，检察官、法官对于适用速裁程序的积极性不高就不难理 解。

这样的结果可谓“事与愿违”，与设立速裁程序缓解“人案矛盾”、减轻司法人员工
作压力的立法初衷完全背离。

(二） 实际节省资源有限，庭审进一步形式化
速裁程序基本上省略了法庭调查和法庭辩论这两个环节，看似可以大大节省司法资源，
提高诉讼效率。

而实际上简易程序在法庭审理阶段已经极为简单快捷了，虽然达不到“平
均6分钟”的程度，但也相差无几。

如果充分运用集中审理、集中宣判等措施，庭审时间
不超过10分钟也是完全可以做到的。

(21)所以，速裁程序在庭审环节上己经没有大幅提速的
空间，其实际节省的司法资源非常有限。

而且速裁程序使得庭审进一步形式化，短短几分
钟的庭审更多的是一种象征意义，控辩双方平等对抗的功能早己荡然无存，给公众带来庭
审“形式主义”的印象，无法从根本上实现提高办案速度的目标。

因此，在开庭审理的前
提下，很难在简易程序的基础上再实现突破。

而上述问题的产生，与速裁程序采取开庭审
理的方式有关。

只要它仍然坚持开庭审理的方式，公安机关、检察机关、法院的工作量就
不会得到实质性减少，因为无论怎样简化开庭审理的程序，终究还是需要开庭，庭前庭后
的大量准备和善后工作实际上是无法得到简化的，这很难真正调动公安机关、检察机关、
法院适用速裁程序的积极性，也无法改变速裁程序给公众带来的庭审“形式主义”印象。

(三） 速裁程序的适用范围不合理
关于速裁程序的适用范围，自试点改革开始就一直存在争议。

在试点初期，规定了适
用罪名的限制，即限于《关于在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的办法》（以下简
称《速裁试点办法》）列举的危险驾驶、交通肇事、盗窃、诈骗等11种犯罪，依法可能判
处1年有期徒刑以下刑罚或单处罚金的犯罪案件。

这种以罪名来限制速裁程序适用范围的
(17)参见周新：{认罪认罚从宽制度试点的实践性反思》，载《当代法学》2018年第2期。

(18)参见郑敏：<在正当程序的框架下构建速裁程序书面审理制度载 <中国审判》2015年第10期。

(19) 在刑事诉讼效率提升与认罪人员权利保障方面，关于速裁程序与简易程序的对比性实证研究表明，速裁程序的效率 比较优势并非来自审判程序，而是庭前的审査起诉；不仅对刑事诉讼效率的整体提升有限，而且未能实现认罪人员从宽处罚
的改革预期。

参见刘方权：《刑事速裁程序试点效果实证研究》，载《国家检察官学院学报》2018年第2期。

(20)参见尹露：《我国速裁程序的实务困境及其优化路径》，载《政法论丛》2018年第5期。

—基于12666份速裁案件裁判文书的实证分析》，载《法学研究》2017
(21)参见李本森：《速裁程序试点实效检验—
年第5期。

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理论研究《犯罪研究》2020年第4期
做法并不合理，不少学者都主张改革速裁程序的适用范围。

一些学者认为，速裁程序适用 范围过于狭窄，建议将其扩展至可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的 案件。

（22) 2018年修改《刑事诉讼法》时采纳了这一观点，取消了适用罪名的限制，扩大了 罪名的适用范围。

但是，2018年《刑事诉讼法》第222条将速裁程序的适用范围扩大到基层人民法院管 辖的可能判处3年有期徒刑以下刑罚的案件。

关于这种扩张是否合理，笔者认为值得商榷，理由主要包括三个方面：第一，单纯扩张速裁程序的适用范围，虽然在某种程度上可以提 高诉讼效率，但并不能从根本上解决速裁程序在司法实践中存在的诸多问题。

例如，公安 机关、检察机关和法院适用积极性不高、庭审虚化、实际节省的司法资源有限、难以在简 易程序的基础上再有突破等，反而会大幅度增加需要快速审理完毕的案件数量，给警察、检察官和法官造成更大的办案压力。

第二，对于可能判处1年以上3年以下有期徒刑的案 件，在案件事实调查、证据收集等方面都需要付出更多的精力予以处理，在缩短办案期限 的情况下，将给相关工作人员造成极大的工作压力，而且也不利于保证案件审判质量，难 以维持效率与公正的平衡。

第三，2012年《刑事诉讼法》将简易程序的适用范围由可能判 处3年以下有期徒刑的案件扩大到基层人民法院管辖的所有刑事案件，速裁程序适用范围 的扩张，使其有倒退回1996年《刑事诉讼法》规定的简易程序之嫌，是一种立法思维的倒 退。

因此，笔者不赞同将速裁程序的适用范围扩展至可能判处3年以下有期徒刑的刑事案 件的做法。

(四） 禁止性规定不合理
《刑事诉讼法》对于速裁程序的适用规定了一些禁止性条件，主要体现在第223条。

如果被告人是盲、聋、哑人的，不适用速裁程序。

不可否认，该规定的立法初衷是为了对 盲、聋、哑人的诉讼权利进行特殊保护，即保护弱势群体，但事实上这是对其权利的一种 变相侵害。

速裁程序对于被告人而言总体上是有利的，他们可以通过案件的快速审理而尽 早摆脱诉累，而且在量刑上也有一定优惠。

我们不能因为被告人身体有残疾就剥夺其适用 速裁程序的权利，这显然不公平，这是其一。

其二，在共同犯罪案件中，如果部分被告人 对指控的罪名、犯罪事实、量刑建议或者适用速裁程序有异议，就不能适用速裁程序，这 对那些无异议的被告人是不公平的。

其三，关于民事诉讼赔偿等事项，如果被告人与被害 人或者其法定代理人没有达成调解或者和解协议的，就不能适用速裁程序。

也就是说，即使案件事实清楚，证据确实、充分，被告人认罪认罚并且同意适用速裁程序，只要双方无 法就民事诉讼赔偿等事项达成一致意见，就排除适用速裁程序。

至于没有达成一致意见的 具体原因，是被告人因经济条件不能完全赔偿，或者被告人根本没有能力赔偿，或者其他 原因，立法并没有明确。

这一规定主要是为了保护被害人的合法权益，实现社会和谐，但 却在无形中混淆、割裂了和解程序与速裁程序之间的联系和区别，并增加了相关工作人员 的工作量。

笔者认为，这些禁止性规定都与速裁程序设计的价值目标相背离，不具有合理 性。

(五） 量刑激励机制乏力
根据立法规定，被告人自愿认罪认罚是适用速裁程序的前提，这将认罪认罚从宽制度
(22)参见陈卫东：《认罪认罚从宽制度试点中的几个问题》，载《国家检察官学院学报》2017年第1期；®大刚、白云
—以T市八家试点法院为研究样本>,载《法律适用》2015年第12期.
飞：《刑事案件速裁程序试点运行现状实证分析—
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