国家统一法律职业资格考试之司法考试(三)及答案922

国家统一法律职业资格考试之司法考试(三)及答案922 单项选择题
第1题：
2011年2月15日，甲地某鞋厂向乙地某商场以信件形式邮寄要约：××牌运动鞋1000双，每双100元，货到付款。

2月19日，商场收到后即给鞋厂发送传真：需要400双，尽快发货。

鞋厂未回复此传真，而于2月23日直接发货400双，商场于2月25日收到，并付款。

下列关于本案中合同成立的时间和地点的表述正确的是：
A.合同成立时间为2月19日，合同成立的地点为甲地
B.合同成立时间为2月19日，合同成立的地点为乙地
C.合同成立时间为2月23日，合同成立的地点为甲地
D.合同成立时间为2月25日，合同成立的地点为乙地
参考答案：D
答案解析：
《合同法》第30条规定：承诺的内容应当与要约的内容一致。

受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。

有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

商场2月19日发送的传真变更了标的数量，根据《合同法》第30条的规定属于无效承诺，成立新的要约。

这句话表明甲、乙乃以要约，承诺方式订立合同与后面解析的“以其他形式订立合同”相矛盾。

且甲为以传真形式发出新要约，乙于当天就可收到，而其在4天后(即2月23日)才发送400双鞋，时间上难为合理，应不能说是承诺。

依据《合同法解释(二)》第2条规定：当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以《合同法》第10条第1款中的“其他形式”订立的合同。

但法律另有规定的除外。

题中商场于2月25日收货并付款，属于以“其他形式”订立合同，此时合同成立。

《合同法》第34条规定：承诺生效的地点为合同成立的地点。

采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。

当事人另有约定的，按照其约定。

据此合同的履行地乙地为合同成立的地点。

故D项正确。

第2题：
甲有天然奇石一块，不慎丢失。

乙误以为无主物捡回家，配以基座，陈列于客厅。

乙的朋友丙十分喜欢，乙遂以之相赠。

后甲发现，向丙追索。

下列选项哪一个是正确的?( )
A.奇石属遗失物，乙应返还给甲
B.奇石属无主物，乙取得其所有权
C.乙因加工行为取得奇石的所有权
D.丙可以取得奇石的所有权
参考答案：A
答案解析：
遗失物、善意取得根据《物权法》第106条和第109条规定，本案中，奇石本为甲所有，作为遗失物，是甲不慎丢失的动产，并非是无主物。

乙不能基于先占取得奇石的所有权，而应当将该遗失物归还失主。

乙将该奇石配上基座的行为属于动产和动产的附合，即两个动产的相互结合，非经毁损不能分离或分离在经
济上不合理，而非加工，即一方使用他人的财产加工改造为具有更高价值的财产。

对于合成物的归属应当考虑各动产所有人财产的价值，区分主物与从物。

对于奇石和基座而言，奇石自然是主物而基座是从物，该奇石应归所有人甲所有。

乙不能取得该奇石的所有权。

善意取得制度要求受让人必须是通过交换善意有偿取得，而不能是通过继承、赠与等无偿方式。

对于丙而言，因其是无偿从无权占有人乙处取得奇石，不符合善意取得的条件，也不能取得该奇石的所有权。

此时，所有权人甲可以向无权占有人丙追索。

第3题：
甲企业向乙和丙借款，将自己的房屋分别抵押与乙和丙，并先后办理了抵押权登记，乙的抵押权登记在先，丙的抵押权登记在后。

后因乙企业兼并甲企业。

下列表述正确的有( )。

A.丙企业在乙企业兼并甲企业后变成乙企业的债权人，因此其对甲原有的抵押权优先与乙企业原有对甲企业之抵押权
B.乙企业对甲企业享有的抵押权因混同而消灭
C.乙企业因混同而使抵押权消灭，故该房屋由丙企业行使抵押权
D.乙企业不因混同而使抵押权消灭，故其可以以登记在先的抵押权对抗丙企业的抵押权
参考答案：D
答案解析：
本题涉及混同对抵押权的影响问题。

依照《担保法解释》第77条规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权，即抵押权不因混同而消灭。

故本题选项为D。

第4题：
甲公司有一栋楼房价值100万元，两年前欠乙100万元，1年前欠丙100万元，半年前欠丁100万元，但甲丁签订了一份以甲仅有的楼房抵押的合同，并办理了登记。

下列有关说法不正确的是：
A.丁就该楼房售卖款享有优先受偿权
B.乙丙只能就该楼房的售卖款清偿丁后的剩余部分按照债权比例分配
C.乙丙可以以该楼房抵押侵害自己债权为由主张该楼房抵押无效
D.乙的债权与丙的债权的实现顺序相同
参考答案：C
答案解析：
债权具有平等性，债权的实现顺序处于同一顺序。

物权具有优先于债权的效力，同一物上既有物权，又有债权存在时，物权的实现优先于债权。

甲、丁之间的抵押合同合法有效。

因此选项ABD项正确，C项错误。

第5题：
假定乙申请法院宣告甲失踪，法院在宣告失踪以后，应当指定谁做甲的财产代管人_________。

A.丙
B.乙
C.甲所在的单位
D.甲的哥哥
参考答案：B
答案解析：
:本题考查宣告失踪人的财产管理问题。

根据《民法通则》第21条规定，失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管，乙是甲的成年子女，应当由乙代管。

由于丙是未成年人，不得为甲的财产代管人。

第6题：
甲向乙借款20万元做生意，由丙{是供价值15万元的房屋作抵押，并订立了抵押合同。

甲因办理登记手续费过高，经乙同意未办理登记手续。

甲又将自己的一一辆价值6万元的夏利车质押给乙，双方订立了质押合同。

乙方为将车放在自家不安全，决定仍放在甲处。

一年后，甲因亏损无力还债，乙诉至法院要求行使抵押权、质押权。

本案中抵押和质押的效力如何?（）
A.抵押、质押均有效
B.抵押、质押均无效
C.抵押有效、质押无效
D.质押有效、抵押无效
参考答案：B
答案解析：
根据《物权法》第187条规定，以房屋抵押的，应当办理抵押登记。

抵押权自登记时设立。

第212条规定，质权自出质人交付质押财产时设立。

本题中，房屋抵押因未办理抵押权登记而未设立。

质押因质物未转移，而不生效力。

因此，抵押权、质权均无效，B项正确。

第7题：
订立抵押合同，抵押权人和抵押人在合同中的约定应符合下列哪种说法?( )
A.可以约定抵押物的所有权转移为债权人所有
B.不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有
C.可以约定当抵押物为动产时，则交付时所有权移转为债权人所有
D.可以约定抵押权人未受清偿而债务履行期届满时，债权人可以拍卖抵押物参考答案：B
答案解析：
本题考《担保法》第40条的规定。

第8题：
法院裁定音像公司停止生产光盘是什么措施
A.诉前财产保全
B.诉讼财产保全
C.证据保全
D.先予执行
参考答案：D
答案解析：
第9题：
港商戚某委托好友龚某向著名书法家刘某求作品二幅，龚某与刘某谈妥于当月20日去刘某处取字，共4000元。

当月18日，单位通知龚某去外地开会一周，龚某便委托其学生钱某办理受托一事，并告知戚某，戚某同意并告诉钱某21日到刘某处去取字，龚某出差前交给钱某 4000 元，届时钱母因病住院急需用钱且钱某擅长临摹。

20日钱某将取回的刘某的二幅字临摹了二幅，于次日将摹品交给了戚某。

一年后，戚某发现此二幅字为临摹作品，便与龚某发生争议，诉至法院，以下说法正确的是：
A.龚某将受托一事转托给钱某办理，不符合法律规定
B.龚某将受托一事转托给钱某后，龚某就不再承担任何责任了
C.龚某应对其就转委托的第三人的选任上承担责任
D.本案中，龚某应对戚某的损失承担全部责任
参考答案：C
答案解析：
《合同法》第400条规定，受托人应当亲自处理委托事务。

经委托人同意，受托人可以转委托。

转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。

转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。

依此，本题中转委托是经同意的，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。

故本题正确答案为C项。

第10题：
甲公司与乙公司因合同纠纷向A市B区法院起诉，乙公司应诉。

经开庭审理，法院判决甲公司胜诉。

乙公司不服B区法院的一审判决，以双方签订了仲裁协议为由向A市中级法院提起上诉，要求据此撤销一审判决，驳回甲公司的起诉。

A市中级法院应当如何处理?( )
A.裁定撤销一审判决，驳回甲公司的起诉
B.应当首先审查仲裁协议是否有效，如果有效，则裁定撤销一审判决，驳回甲公司的起诉
C.应当裁定撤销一审判决，发回原审法院重审
D.应当裁定驳回乙公司的上诉，维持原判决
参考答案：D
答案解析：
仲裁协议当事人起诉的审查与受理根据《仲裁法》第26条和《民诉意见》第148条规定，本题中，甲、乙两公司在一审法院首次开庭前均未对人民法院受理该案提出异议，即使双方之间事先存在仲裁协议，也应当视为放弃了该协议，人民法院得予受理。

一审判决作出后，乙公司仅以双方之间事先签订仲裁协议为由提起上诉，显然不能得到支持，二审法院应当直接裁定驳回上诉，应当选D。

第11题：
责任期间内，因下列哪种原因造成货物发生灭失或损坏的，承运人不负赔偿责任，也不负举证责任?
A.战争或武装冲突
B.火灾，但是由于承运人本人的过失所造成的除外
C.罢工、停工或劳动受到限制的
D.船长、船员、引航员或者承运人的其他受雇人在驾驶船舶或者管理船舶中的过失
参考答案：B
答案解析：
承运人的免责。

《海商法》第51条：在责任期间货物发生的灭失或者损坏是由于下列原因之一造成的承运人不负赔偿责任：(一)船长、船员、引航员或者承运人的其他受雇人在驾驶船舶或者管理船舶中的过失；(二)火灾，但是由于承运人本人的过失所造成的除外；(三)天灾，海上或者其他可航水域的危险或者意外事故；(四)战争或者武装冲突；(五)政府或者主管部门的行为、检疫限制或者司法扣押；(六)罢工、停下或者劳动受到限制；(七)在海上救助或者企图救助人命或者财产；(八)托运人、货物所有人或者他们的代理人的行为；(九)货物的自然特性或者固有缺陷；(十)货物包装不良或者标志欠缺、不清；(十一)经谨慎处理仍未发现的船舶潜在缺陷； (十二)非由于承运人或者承运人的受雇人、代理人的过失造成的其他原因。

承运人依照前款规定免除赔偿责任的，除第(二)项规定的原因外，应当负举证责任。

依此，B项是正确答案。

第12题：
某股份有限公司因监事会成员任期届满，重新选任监事，需对章程中有关记载事项予以变更。

依照公司法的规定，就该股份有限公司修改章程时须遵守的规定说法错误的是：
A.重新选举的监事会中必须有公司职工代表
B.该股份有限公司董事会应于股东大会会议召开20日以前将章程修改提议通知各股东
C.该股份有限公司章程的修改决议，必须经出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上表决通过
D.单独或者合计持有公司3%以上股份的股东，可以在股东大会召开五日前提出临时提案并书面提交董事会
参考答案：D
答案解析：
公司章程的修改。

《公司法》第118条：“股份有限公司设监事会，其成员不得少于三人。

监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。

监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

监事会设主席一人，可以设副主席。

监事会主席和副主席由全体监事过半数选举产生。

监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由监事会副主席召集和主持监事会会议；监事会副主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。

董事、高级管理人员不得兼任监事。

本法第53条关于有限责任公司监事任期的规定，适用于股份有限公司监事。

”A项说法正确。

第105条：“召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东¨临时股东大会应当于会议召开十五日前通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开三十日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。

单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。

临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项。

股东大会不得对前两款通知中未列明的事项作出决议。

无记名股票持有人出席股东大会会议的，应当于会议召
开五日前至股东大会闭会时将股票交存于公司。

”根据本条第1、2款， B项说法正确，而D项错误。

第104条第2款：“股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。

但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

”C项说法正确。

第13题：
下列有关特殊的普通合伙企业的说法中，不正确的是：
A.特殊的普通合伙企业名称中应当标明“特殊普通合伙”字样
B.一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任
C.合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由该合伙人承担无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任
D.合伙人执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙企业债务，以合伙企业财产对外承担责任后，该合伙人应当按照合伙协议的约定，对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任
参考答案：C
答案解析：
[考点] 特殊的普通合伙企业《合伙企业法》第56条规定，特殊的普通合伙企业名称中应当标明“特殊普通合伙”字样。

第57条第1款规定，一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。

第58条规定，合伙人执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙企业债务，以合伙企业财产对外承担责任后，该合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任。

故 A、B、D表述正确。

第57条第2款规定，合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。

故C表述错误，为本题正确答案。

第14题：
下列不属于所有权的原始取得方法的有( )。

A.某甲误将某乙的一颗钻石加工成钻石戒指，某乙补偿某甲料钱、工钱后取得戒指的所有权
B.国家取得无人继承又无人受遗赠的遗产所有权
C.王某将左邻李某委托看管的一匹瘸腿马直接卖给右邻赵某，且赵某知道该马属于李某
D.农民收割自家责任田中的庄稼，并因此取得收获物的所有权
参考答案：C
答案解析：
本题涉及所有权的原始取得方式。

所有权的原始取得包括：添附、先占、国家或集体取得无人继承又无人受遗赠的遗产的所有权，没收、罚款、国有化、劳动等，本题C项赵某在知道王某无处分权的情况下与其订立合同，具有恶意，不满足善意取得的要件，不能原始取得该马的所有权。

故本题选项为C。