法理学授课纲要(何志辉)

法理学授课纲要（作者：何志辉西南政法大学法学研究所）
发表时间：2007年12月来源：作者博客：法政边缘
第一编：法学导论
第一章法学研究与法学教育
01-1 法学的研究对象1
•历史上的研究对象
–中国：先秦刑名之学，汉代律学；
–西方：拉丁语Jurisprudentia，即Jurisprudence；古罗马法学称为“关于正义的科学¡”；•法学家的研究对象
–历史上的形态：自然法学派；分析法学派；社会法学派；历史法学派及其他。

–今天的定论：法学是以法律现象为研究对象的、各种科学活动及其认识成果的总称。

01-1 法学的研究对象2
•法学的二元对象
–历时性研究（历史考察），共时性研究（比较分析）；
–内部研究（内在联系与调整机制），外部研究（与其他社会现象的关系）；
–规范研究（法律规范、体系、法律关系、法律责任等），实证研究（实际效力、作用、价值）；
•法学体系：分类及其标准
–国外的分类：如英国、日本、前苏联；
–我国的分类：
–从法律部门划分的角度：对应各部门法，又衍生了部门法史学、比较部门法学；
–从认识论的角度：理论法学、应用法学以及分属两者的边缘法学。

01-2 法学的历史1
•早期西方法学
–古代的起点：古希腊法律思想；
–古代的顶峰：古罗马法律科学；
–最灰暗的曲折：中世纪神权下的法学；
•近代西方法学
–文明的曙光：13-16世纪的文艺复兴与宗教改革，出现罗马法复兴、人文主义法学派；
–17世纪：早期资本主义自然法学派；
–18-19世纪：百家争鸣，出现哲理法学派、历史法学派、分析法学派、社会法学派。

•现代西方法学
–20世纪前期：社会法学派与新康德/黑格尔法学派；
–20世纪后期：新自然法学派、新分析法学派、新社会法学派、综合法学派、批判法学派、新马克思主义法学派，构成多元主义的文化景观。

01-2 法学的历史2
•早期中国法学
–夏商周：天命观与宗法制度思想；
–春秋战国：诸子百家争鸣，儒家、法家、道家、墨家；
–汉魏时期：汉初儒学大一统导致德主刑辅，律学（刑名律学、注释律学）发达，由私人注释转为官方注释；三国时期魏曾设律博士，传授律学；
–唐至清朝：《唐律疏义》及其对宋元明清律的影响。

•近现代中国法学
–近代中国：1895年天津中西学堂首设律例科，延请美国教育家丁家立博士为总教习，仿效哈佛、耶鲁法学院教学模式，开启了中国近代正规高等法学教育之先河。

清末变法修律，1901年开设京师大学堂法科，1906年成立法律学堂
–民国时期：南东吴，北朝阳，法政教育繁荣；
–建国以来：建国初期的大调整，改革开放的再繁荣。

01-3 法学与相邻学科
•为什么会相邻
–认识论上，法学需要吸收其他学科的认识成果，深化认识法学的本质与基础；
–实践论上，法律渗透到社会各个方面，法律职业者需要其他学科知识的配合；
•有哪些在相邻
–法学与哲学：古希腊、康德黑格尔、马克思主义
–法学与政治学：古希腊、中世纪法学、启蒙法学家
–法学与经济学：马克思主义、法律经济学
–法学与社会学：社会法学派、法律社会学
–法学与历史学：历史法学派、法律史学
–法学与逻辑学：法律推理、法律逻辑学
01-4 法学教育1
•教育目标：素质教育
–扭转狭隘的职业教育，适应综合的市场需求；
–是学习型社会的必然要求，是法律专业教育的基础和核心。

•教育功能1：培养高素质的公民
–主体意识、权利意识、参与意识、平等意识、宽容态度、法治观念、义务观念、理性精神、人本观念、全球意识。

•教育功能2：培养高素质的法律人
–基础素质：1、思想素质（立法为公、维护正义、崇尚法律、恪守自律）；2、文化素质（多元化的知识背景、工具性的职业技能）；3、身体心理素质。

–法律素质：1、法律思维能力，要求能掌握概念、把握命题、精于推理、善于论证，前提是形成法律角色的参照系（把握概念、选准视角、合理论证）；2、法律表达能力；3、探知法律事实的能力。

01-4 法学教育2
•西方的法学教育
–1089年世界第一所大学意大利波伦亚大学首将法学列为大学专门教育；
–法学成为欧陆各大学的最重要的常设专业之一；英国通过律师学院以师徒方式培养法律人才，在13世纪也将法学纳入大学教育体系。

•当代中国的法学教育
–历史：引进初创、遭受挫折、恢复重建、改革发展；
–内容：形式包括普通法学教育与成人教育两类，层次包括专科、本科与研究生法学教育。

•存在的现实问题
–无论从综合大学的法学院，还是从专门法律院校法学专业毕业的大学生、硕士研究生，都不能够很快地适应实务部门的需要。

据我们的观察，学生毕业到实务部门后，至少要三四年以上的时间才能够适应审理案件、处理案件、代理各种法律事务的需要。

实务界普遍反映本科生和研究生缺乏实际运用能力，对法律实务实际运作方式不了解。

–学生们对社会发展中新兴领域的法律知识了解不多。

比如知识产权、商业谈判、企业兼并、证券金融、国际贸易等领域的法律知识。

而这些领域中的法律知识恰恰是社会最需要的。

01-4 法学教育3
•造成问题的原因
–从法学教育观念上来讲，我们一直比较注重理论方面的教学，注重灌输理论知识，在法学教育人才的培养上，没有把培养具有法律操作技能的法律实用人才作为培养的目标。

–在法律教育的目标取向上，是要把学生们培养成具有进行法学研究、写作论文、发表论文能力的法学人才，而不是法律实用人才。

有的教师认为，只要把法律概念、逻辑体系、理论框架灌输给学生，学生们就可以将法律概念、法律原则适用于具体的案件分析，这实际上是误识。

正是因为这种观念导致部分教师在课堂上过多地去纠缠晦涩、复杂的理论，对培养具有实际操作能力的法律人才并没有多大的帮助。

法学理论、法律概念、法律原则和法律条文与法律的具体适用之间还存在一个转化的环节。

–在知识更新和扩展方面，也存在问题。

如我们的法学教材普遍存在陈旧、知识老化、仅仅限于法条注释这样的问题。

我国的法治发展很快，但我们所撰写的教材却是比较陈旧的。

现在所用的教材，往往是若干年前撰写的，实际上很多法律规定已经修改，许多理论也已经有所发展。

由于撰写、出版、更新教材的周期比较长，就导致了学生们所使用的教材是滞后的，但我们往往却不注意对教材的及时修订和出版。

01-4 法学教育4
•如何使法学教育摆脱困境、顺应形势
–首先，应当转变观念，改变现有的观念。

应当明确我国的法学教育究竟应当培养什么样的人才，是主要培养法学研究人才，还是主要培养法律实务型的法律人才。

我认为我们所培养的人才，应当是培养具有法律实际运用能力，具有广泛的法律知识和其他相关知识的法律实用型人才，而不是主要培养法学研究人才。

–其次，应该在教学方法上进行改革，采用与培养法律实务人才相适应的教学方法，比如案例教学法、观摩审判、法律诊所（现在的法律诊所效果还是比较好，它成为学生们初步了解法律实务的途径和窗口）、模拟审判，形成一整套有利于培养法律实务型人才的法学实践性教学法体系。

–再次，要提高教师自身的法律运用能力和知识含量。

部门法的教师应适当参与法律实践，更充分地了解司法实践。

鼓励教师关注法律实务中的新问题，关注对法律运用中的技术性问题。

不断吸纳新的法律知识。

第二章法学的研究方法
02-1 法学方法论1
•法学方法论释义
–方法论：为解决某问题而采取的特定思想与实践活动的方式，将这些方法统一进行理论说明。

–法学方法论的两层：1、作为理论基础的方法论原则；2、作为主干的各种法学方法。

•法学方法论的基本原则
–坚持实事求是的思想路线
–坚持社会存在决定社会意识的观点
–坚持社会现象的普遍联系和相互作用的观点
–坚持社会历史的发展观点
02-1 法学方法论2
•法学方法论之产生
–法律与法学的生成，存在时间差。

先产生法律，后产生法学研究及其方法论。

–古希腊的哲学家最先关注法律。

由于法律是剥夺一个群体而保护另一个群体的利益，这种强制性就需要正当性的论证。

人们关心是什么正当性支撑着法律在规则上保护某一群体和损害或扼制另一群体的行为和利益，此是自然法的关怀；
–实然法在理论上进行总结，则是分析法律派的功绩，它标志着法律作为一种独立学科的最终形成。

因为，它标识了一种独特的方法，声称要价值祛除，只是了解法律的意思；
–社会法学派则提出这样一个问题：如果法律正当且明确，就果真能够改变社会么？他们的研究结论是：法律能够改变社会，但社会更能改变法律，即社会改变法律的力量更强大。

–他们的方法是通过法律研究社会，也通过社会研究法律。

法律不仅仅当作一个道德规范或实然规范来研究，而更应当作为社会事实来研究。

只有才能这样实现法律的功效。

02-2 阶级分析方法
•阶级分析方法释义
–以阶级和阶级斗争的观点，分析阶级社会中的法律现象。

–根源在于法律体现为特定的阶级利益，统治阶级借助法律维护自身利益，势必使法律体现阶级的意志与特征。

•阶级分析方法的功能
–法学理论建设上：避免走入唯心主义误区；
–法律现象的历史考察上：是探索法制发展与思想源流的历史规律的基本线索；
–古今中外法制的定性上：是有力的分析工具；
–法制实践上：是确立和坚持法制根本宗旨的重要理论参照。

•避免阶级分析方法的误区
–切忌片面把法学归结为阶级斗争之学±；
–切忌以虚无主义态度贬损这一方法，应使之不断完善发展。

02-3 价值分析方法1
•价值分析方法释义
–价值揭示了实践活动的动机和目的，被定为值得追求的事物，也成为心中的理想状态，作为是否正当的评价标准。

–该方法是通过认知和评价社会现象的价值属性，揭示和批判特定社会的价值理想，例如立法者为什么如此立法，法官为什么如此判决。

–由于法学的任务之一是揭示法的应然状态或价值属性，法律作为规范体系也必须体现特定的价值观念，在各种利益出现冲突时，需要通过法律进行取舍、排列、综合协调。

–该方法的内容：价值认知（如实观察法律内涵的价值准则并排序），价值评价（从利益出发，按一定标准进行判断取舍）。

02-3 价值分析方法2
•价值分析方法的功能
–是认识和理解法律制度的精神实质的钥匙，例如宣告死亡的本意。

–在理论研究与实践中具有独特功能，使法律价值得以证成、批判、选择、同质化：能证成法律的理想，批判恶法的存在，选择法律价值得以最大化实现的立法和司法途径，使法律职业共同体的思维与价值保持同一。

–推动社会的进步和法律的进步，最大限度保障个案处理的公正，强化社会公众对良法的认同和支持。

•价值分析方法的要点
–法律与价值的关系：法律本身即是一种稀缺价值分配自己的权威性规则，法律制度中包含一套价值标准，确立具有弹性的价值位阶，立法与司法活动都是一种作出价值判断的活动。

–法律纠纷好处理的是有价值与无价值之间的冲突，不好处理的是价值之间的冲突，因此有价值位阶，且具有弹性，但价值位阶很不好确定。

–如米兰达规则就体现了警察的破案率与犯罪嫌疑人的人权价值的冲突。

其弹性体现为20世纪70年代后期美一判例限制米兰达规则，承认在特定情况下，公共利益安全优先与犯罪嫌疑人的人权。

02-3 价值分析方法3
•价值分析方法的局限
–从“是”中推不出“应当”（这是休漠的论断），它意味着不存在客观的公理性的体系；–人们的终极价值观很难一致，这种差异引发一系列价值和事务上的冲突；
–即使在终极价值上取得了一致，但在具体价值判断上也可能产生分歧。

•应对这些局限的原则
–原则之一，承认和尊重价值判断多元化的事实。

承认并尊重。

因为价值标准多元化，是和现代文明的基石即人的主体性相联系在一起的；
–原则之二，排除思想霸权，实行最大限度的宽容，只对不宽容的行为不宽容（房龙）。

宽容，即是孔子所言的“中庸之道”；
–原则之三，寻求最低限度的一致。

法律是最低限度的道德。

法律应当是最低限度的共识。

法律存在很大的自由裁量空间，这些空间需要最低限度的标准来控制空间的裁量的滥用。

–（参见郑成良：《法学方法论》）
02-4 实证研究方法1
•实证研究方法释义
–在价值中立的条件下，观察经验事实，建立和检验知识性命题，只关注本身是什么，而非应当该怎么。

–经验事实包括：
•1、与法律运行相关的一切可确定事实（社会、历史、比较的实证方法）；
•2、与法律文本的语词句法、逻辑结构对应的事实（逻辑分析与语义分析的实证方法）。

–为什么需要实证方法：
•1、理论层面需要认识法的运行、效果、蜕变及其矫治；
•2、实践层面，立法面临是否法律文本逻辑一贯，司法面临如何适用法律解决争议、进行判决。

02-4 实证研究方法2
•法律实证主义
–法律实证主义是19世纪产生的流派。

分为逻辑实证主义，即分析法学派和社会实证法学派。

法律实证主义的哲学背景是20世纪实证主义成为一种思潮，而非仅仅是一种学派。

•实证主义哲学两大核心理念
–拒斥形而上学。

形而上学，在西方语言中，被写成物理学之后，探讨世界的本原，即本体论问题，是科学所不能回答的，是超出经验之外的。

中国在翻译这个术语时，借鉴了老子说的道可道，非常道¡­¡­形而上者，为之道，形而下者，为之器。

故定为形而上学。

该方法论认为：不要用思辩的方法，而要采用实证方法，即用观察实验来建立知识体系。

–第二个核心理念是研究语言的运用，包括：1、符号语言派，又称人工语言派，主张创立一套人工的精密语言来避免争论；
–2、自然语言派，又称日常语言派，代表者即维特根斯坦，认为以前的无谓争论不是日常语言的问题，而是这些哲学家没有搞清日常语言的正确用法，强调哲学要研究词的用法。

认为语言的能力是有限的，对于不可言说者，沉默！
02-4 实证研究方法3
•实证研究方法类型
–社会调查方法：最基本的方法，设问、调查、判断；
–历史研究方法：借助历史文献，立足科学态度；
–比较研究方法：纵向历史比较，横向国别比较；
–逻辑分析方法：法律概念与事实之间，法律规则之间，法律规则与法律原则之间，法律原则之间的内在逻辑；
–语义分析方法：从属于分析哲学的体系，借助分析哲学与语言学，通过语言操作划定权利义务、宣告国家意志、推行立法司法、促进法学繁荣。

第三章马克思主义法学的产生与发展
03-1 马克思主义法学之形成
•产生的历史背景
–社会经济条件：市民社会，工业革命，形成两大对立阶级。

–政治法律条件：公法领域的平等权利，私法领域的私权原则。

–思想渊源：法国启蒙自然法思想，德国古典法哲学思想。

•马克思主义法学的形成
–出发点：从康德到黑格尔的法学思想影响。

–实证转向：自由的法律观，林木盗窃法辩论的过渡意义。

–转向历史唯物主义法学观：德意志意识形态、共产党宣言。

•马克思主义法学的发展
–1848欧洲革命失败后：揭示无产阶级法制的历史必然性。

–《资本论》时期的法权学说：经济关系与法权现象。

–巴黎公社以来的法学认识：无产阶级新型民主与法制。

–晚年人类学笔记：早期社会发展规律，古代社会的法权思考。

03-2 马克思主义法学的伟大革命
•本体论意义（法的现象之本质）
–把法的现象放在整个社会系统中，确证它的地位；
–对本体属性进行逻辑思辩，分析它与社会生活条件的关系；
–把握它与社会系统之间的相互作用，探讨它相对独立性的内在机理。

•价值论意义
–致力于分析它的功能状态，即政治功能和社会功能；
–把握法权关系发展的社会人类学向度，前资本主义-资本主义-共产主义的法权关系演变；–探求它的价值基础，即个人/社会、自由/平等/权利的关系。

•方法论意义
–研究方法是唯物主义的从具体到抽象原则；
–叙述方法从抽象上升到具体，改造黑格尔法哲学体系。

03-3 列宁的继承与发展
•列宁历史唯物主义法律观的确立
–揭示法的现象的基本性质，属于社会发展的主观方面
–探讨意志自由与历史必然性的关系，个人行动与社会环境；
–考察近代俄国社会法权关系变动的历史规律和特点。

•俄国革命与列宁法律思想的发展
–概括了无产阶级革命政权的民主特点；
–分析从资本主义到共产主义过渡阶段无产阶级法权要求的基本特点；
–论述社会主义法制对保障人民权利的重要性。

•列宁对马克思主义法学的新发展
–丰富和深化了历史唯物主义法学的理论内容；
–系统阐述了马克思主义的国家学说；
–提出了社会主义法制的基本理论。

03-4 马克思主义法学中国化的进程1
•毛泽东思想对马克思主义法学的贡献
–推动新民主主义宪政运动与法制原则；
–推动新中国社会主义法制的建构；
–刑事政策思想：镇压与宽大、惩罚与教育相结合。

•邓小平理论的丰富与发展
–分析了当代中国法制建设的国情条件；
–指出了当代中国法制建设的基本目标；
–论述了当代中国法制建设的价值基础。

03-4 马克思主义法学中国化的进程2
•三个代表重要思想的创新与发展
–三个代表：先进生产力、先进文化、最广大人民，确证了历史唯物主义法学原则，体现了法律调整的价值取向，指明了当代中国法制建设的根本任务，成为评价法制建设的尺度。

–论述了政治文明与小康社会的内在联系；
–揭示了依法治国与党的领导的密切关系；
–阐述了依法治国与以德治国的互动机理。

•与时俱进的马克思主义法学
–科学发展观的法学意义：以人为本的核心；
–依法执政的当代法治观之时代价值；
–构建和谐社会的社会治理观之内在意蕴：法治的、公正的、稳定的、权威的和谐。

–确立了社会主义法治理念：先进的、现实针对性的、发展变迁的理念。

第四章法理学概述
04-1 法理学释义：基础-理论
•法理学是法学的一般理论
–是从宏观整体角度研究法律现象，涉及各领域和全过程；
–从现实生活具体问题出发，抽象归纳（如道德的法律强制问题）；
–从本国法律实践出发，参照历史或外国。

•法理学是法学的基础理论
–不是具体实用的知识，而是抽象、基础的思想；
–是一定时代法的精神、理念的表达，为发展提供动力。

04-1 法理学释义：方法论-意识形态
•法理学是法学的方法论
–对法学研究具有方法论价值；
–方法论本身又是法理学的重要研究内容。

•法理学是法学的意识形态
–是对法律经验的升华，体现社会的法学世界观和思维方法；
–本质属性上，浓缩了法学的基本立场观点和方法，是统帅法学领域的主线、思想准则和观念体系；
–价值导向上，对法律现实具有渗透性、主导性的影响，不同于部门法之技术效力要求，它是一切法律制度的主旨和灵魂，引导法学化被动为主动。

04-2 中国法理学：历史与体系
•中国法理学的历史
–来自日译“法理学”，最早见梁启超《中国法理学发达史论》；
–从“国家与法权理论”到“法理学”的课程名称变迁。

•中国法理学的体系
–整体上：作为法学分支应研究什么，按什么逻辑统率它们；
–法的本体论：法的定义、性质、分类、体系、范畴等；
–法的价值论：应当是什么，其理想、目标所涉的正义、自由、秩序等；
–法的历史论：起源、发展阶段、基本类型、现代化问题；
–法的运行论：立法、守法、执法、司法、法律监督、法律职业等；
–法的关系论：与其他学科、其他因素的关系。

04-2 中国法理学：未来
•中国法理学的未来
–科学形象的确立：摆脱左的影响，总结和吸收一切成果；
–实践指向的增强：推进立法、司法、改革建设；
–学术流派的多样化趋势：弘扬主旋律、提倡多样化；
–科际互动的更加深入：跨学科、综合问题的法理学分析；
–国际化趋势更明显：开始参与国际学术交流；
–理论创新和自主创新能力的不断加强：
•改变“三多三少”状况，即从其他学科索取多、奉献少，对西方移植多、贡献少，受实践推动多、主动少。

04-3 学习法理学的方法和意义
•学习法理学的意义
–是学习法学其他学科的需要；
–是培养法律思维方式的需要；
–是培养法律理论素质的需要；
–是培养实际工作能力的需要。

•学习法理学的方法
–从生活中发现材料进行理论思考；
–联系其他学科知识进行理解掌握；
–了解学科发展史，掌握理论动态；
–结合西方法理学，进行比较思考；
–参与中国法理学的研究讨论；
–注意部门法学与理论法学的结合。

第二编：法的本体
第五章法的概念
05-1 法/法律的语义分析
•汉语中“法”及相关概念
–《说文解字》之解说；秦汉以来与律同义；獬豸的象征。

•西文中“法”及相关概念
–广义“法”与狭义“法律”对应；客观法/主观法，自然法/实在法的对应。

–西方正义女神的文化象征。

•学术意义上的“法”概念
–立法者角度视为某种命令或意志（Hobbes）；司法者角度视为法官的判决（Frank）；守法者角度视为约束行为的规范（Hoebel）；法律作用角度视为社会控制工具（Pound）。

–马克思主义的定义：法是由国家制定、认可，并由国家保证实施的、反映由特定物质生活条件所决定的，统治阶级（或人民）意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级/人民所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。

05-2 法的基本特征
•法是调整人的行为的社会规范
–法属于社会规范的范畴；人的行为是法的调整对象。

•法是出自国家的社会规范
–国家创立方式是制定与认可；法具有国家意志的属性即统一性与普遍适用性。

•法是规定权利和义务的社会规范
–以权利和义务为机制调整社会关系；与道德/宗教/习惯相区别；属于应然/规范，而非实然/规律。

•法是由国家保证实施的社会规范
–有否国家强制力是判断规则是否为法的决定性标准，强制力的备而不用。

05-3 法的本质
•法的现象与本质
–现象与本质的辨证关系；马克思主义的本质观（阶级意志），列宁的本质观（统治阶级的意志体现）。

•法的本质层次I：是统治阶级意志的体现
–是意志的体现或反映；
–是统治阶级意志的体现；
–是统治阶级意志的反映；
–是被奉为法律的统治阶级意志。

•法的本质层次II：内容由统治阶级的物质生活条件决定
–社会物质生活条件制地理环境、人口、物质资料生产方式，是就最终决定意义而言，与阶级性保持协调。

05-4 法的作用
•法的作用释义
–分类：预期/实际作用；积极/消极作用；规范/社会作用。