辩护律师的伦理道德(网上搜的论文,挺全的)

以律师职业的“伦理底线”为研究视角
【内容摘要】学界对律师文化和律师文化建设的理解和论述中，存在着道德上的误区。

这不但会使律师文化建设误入歧途，而且会给律师事业的发展带来不良的影响和危害。

文章以伦理道德理论中的“伦理底线”为切入点，意图从理论上厘清这些误区，以给律师文化和律师文化建设一个正确定位。

【关键词】律师文化\伦理底线\误区和危害
导言
有关律师文化和律师文化建设，是近年来律师界的一个热门话题。

不少专家、学者和律师界同仁，就什么是律师文化，律师文化的概念、特征、功能，进行律师文化建设的必要性和紧迫性以及如何搞好律师文化建设等问题，提出了不少建议和看法。

其中,将律师个人的伦理、道德、品行、素质、礼仪和水平作为律师文化的基本核心和内涵的论述和观点，不能说不具有相当的深度见解。

但是，考察学界有关律师文化及律师文化建设的论述，笔者认为，在什么是律师文化和应当建设什么样的律师文化这一问题上，却存在着不少的误区，其中特别应当引起我们关注的，是在律师文化和律师文化建设中所存在的“道德误区”,这些误区不但会使律师文化建设误入歧途，而且对律师事业的发展将产生一定的不良影响和危害。

因此，在深入开展律师文化建设的今天，有必要从理论上厘清律师文化和律师文化建设中的道德误区，给律师文化和律师文化建设一个正确的定位。

一、文化与律师文化的概念和内涵
什么是“文化”？依《辞海》的诠释，文化分为广义和狭义两种：“广义来说，指人类社会历史实践过程中所创造的物质财富和精神财富的总和。

从狭义来说，指社会的意识形态，以及与之相适应的制度和组织机构。

”（1）同时，文化还有着自己特有的民族性。

依照唯物和辩证的观点，“作为意识形态的文化，是一定社会的政治和经济的反映，又给巨大影响和作用于社会的政治和经济”，“随着民族的产生和发展，文化具有民族性，通过民族形式的发展，形成民族的传统”，并且，“文化的发展具有历史的连续性，社会物质生产发展的历史连续性是文化发展历史发展连续性的基础”（2）。

因此，所谓的“文化”，就个体来说，她反映的是一个人在日常工作和生活中所表现出来的气质、魅力、礼仪和水平等。

就群体而言，则是一个组织的价值理念、制度安排和战略选择在人们价值观念上的反映。

从本质上讲，它不仅仅是一种信奉或者倡导，更不是一种包装和宣传，她应当，也只能是一种能够付诸于实践的价值理念，是一个群体（组织）在长期经营和实践中所凝结、积淀起来的一种文化氛围、精神力量、经营境界和员工所认同的道德规范和行为方式。

用中国企业文化研究会副理事长贾春峰的话说，“文化”的内涵应当是一种“凝聚力、激励力、约束力、导向力、纽带力和辐射力”的综合，是一种在长期的不断充实、发展和认同基础上所形成的价值观念、经营思想、群体意识和行为规范等要素的总和。

毫无疑问，我们所讨论的“律师文化”，当是指狭义意义上的“文化”，是以一种意识形态的思想范畴作为研究对象的。

因此。

所谓的“律师文化”应当是指律师这一特殊的法律人共同体所共同形成，并存在于这一特殊的法律人共同体内部，服务于这一特定的职业和角色的执业精神、道德准则、价值观念和行为规范的总和。

其特征有三：
首先，律师文化是以律师特有的职业性质和职业角色为基础并服务于律师的职业与角色。

其次，律师文化必然依附于律师这一特定职业，并通过律师的执业机构（律师事务所）以及律师的执业活动为平台，以执业活动中所表现出来的言行、素养、伦理、道德等载体来反映和传播。

最后，反映出律师职业性质和职业角色特征的律师文化不能脱离本民族的传统，并受本民族的传统伦理道德观念所规范和影响。

二、律师文化的伦理道德表现
“文化”作为一种意识形态的表现，必然受到与这种意识形态相适应的伦理道德观念所左右和影响。

因此，不同的文化，特别是不同的群体文化所追求的，除了在一般意义上要符合普遍的、传统的，同时也是全社会所公认的普适性伦理道德标准外，更重要的是，他必须要符合仅为自己这一群体或职业所独有的“职业道德和伦理观”的需要，并以此为特征和基础，这就是所谓的“底线伦理”。

伦理道德学说中的“底线伦理”认为：所谓的“底线伦理”，是相对于一般的、传统的伦理、道德而言的，“是相对于人生的理想、信念和价值目标而言的。

人必须先满足这一底线，然后才能去追求自己的生活理想”（3）。

不同的职业，都有着自己这一职业才具有的“伦理底线”，这一“伦理底线”是由从事的这一职业和由职业和自身的“角色”所决定的。

律师作为一种“职业”当然也有自己的“伦理底线”。

律师由于其职业性质所决定，使律师的伦理道德与一般的、传统的普适性的伦理道德始终处于一种互相矛盾的“悖论”旋涡之中。

就律师个体而言“正义与功利、经济与道德、程序与实体、技能与伦理，这些矛盾与范畴在律师角色身上交织着、冲突着”（4）：
“首先，律师职业伦理是一种由律师的角色和职业所内在的特殊道德，它的内容必须服务于律师执业技术与法律和法律程序，因此它是一种程序伦理、技能伦理，它是一种不必然服务于实体正义，但必须服从于程序正义的伦理道德。

其次，律师职业伦理是一种底线的道德规定，它是作为一个合格律师所必须符合的道德要求，而并不是一种理想化的、道德高尚的人的道德指标。

只要律师符合道德底线—职业的伦理要求，那么他（她）个体的利益与实质的非正义，也不受道德的苛责。

再次，律师的特殊道德与大众的一般道德存在着极大的分野。

大众的道德是一种服务于实体正义的道德，对于个案来说，大众的要求是尽可能地发现真实与事实，尽可能地动用法律武器达到惩戒罪恶、发扬良善的目的；而律师的行为与伦理往往囿于程序，不能对案件表现平衡两造的公允的见解与立场，不能绝对地追求实质正义，律师往往信奉…正义先于真实‟，只有并只要程序允许的就是对的、善的，在大部分情形下，只有并只要为了委托人是对的、善的”。

（5）
上述律师的道德悖论决定了律师的伦理底线必须服从并服务于自己的职业和角色。

因此，反映出律师特有的伦理道德内涵的律师文化和律师文化文建设，也应当以此“伦理底线”为基础，并服从于这一律师的“伦理底线”。

这是我们讨论律师文化和律师文化建设不可忽视的一个重要问题。

三、现行律师文化理论的道德误区和危害
长期以来，人们在谈到律师的职业素养和伦理道德时，都认为律师是“手握正义之剑而来，以客观事实为最高境界”，律师应当“推诚而不欺、守信而不疑”，是“扶正守道、仗义执言”的实践者，是“诚信本位主义者”，是“高尚道德的弘扬者”。

因此，律师应当怀有一种“宠辱不惊，闲看庭前花开花落；去留无意，漫步天外云卷云舒”素养和品质。

似乎律师就是天使的化身，圣人的下凡，完人的再现。

不少的律师也往往以这样的理念作为自己的追求和向往，并且将这种理想的道德伦理作为律师文化的核心。

笔者认为，这是对文化，特别是律师文化这种特定的职业群体文化认识上的道德的误区：
第一、实体意义上的正义并非是律师所追求的最高境界。

“律师不是天使，也不是魔鬼，律师既不代表正义也不代表邪恶，而是通过参与司法活动的整体过程去实现并体现正义”（6）。

根据律师的职业伦理要求“是一种不必然服务于实体正义，但必须服从于程序正义的伦理道德”的准则，作为一个律师，在刑事辩护中，当你为一个明知是有罪的犯罪嫌疑人辩护，并通过高超的职业技巧而使你的委托人免受或减受牢狱之灾时，这个律师是正直、正义或者是不正直、不正义呢？即使在普通的民事代理中，我们为明知不在理的案件事实提供了在法律上
足以成立，并为公正的法官所采纳而使本来不应该胜诉的案件得以胜诉时，我们又应当算是正直、正义或者不正直、不正义呢？需知：“刑法对于辩护律师而言，不意味着衡平、公正或适当的刑罚或报复，它意味着为他的当事人争得一切可以争到的东西”（7），而对于民事案件而言，“可以刺痛一个律师良知的案件，总会撩拨起另一个律师的美德。

每一个案件都有两个方面，每有一个律师站在错的一方时，都有另一名律师站在对的一面”（8）。

因此，如果将律师看成是一位追求包括个案实体正义在内的“高尚道德的弘扬者”，不但将使律师这一职业所必须具有的抗辩技能下降到冰点，而且从对当事人负责，从“为当事人争得一切可以争到的东西”这一律师最基本的职业道德来看，反而是一种不道德而不是道德。

第二、“推诚而不欺、守信而不疑”作为一个道德标准，应当放在律师这一职业框架中进行考量。

律师必须“诚信”，诚信是律师的基本生命线这是毫无疑义的。

作为律师，不应为招揽业务而架词挑讼，欺骗委托人，这是起码的职业道德。

问题是，律师这一“诚信”应当是在什么框架下的“诚信”？这才是问题的关键。

试想，如果一个律师在执业过程中获悉委托人基于信任而告知的，包括委托人未被发现的违法事实在内的秘密时，律师是应当积极地上报给法官和公诉人，或者是为委托人严格保密？如果从传统的，一般的道德标准来说，基于“推诚而不欺”的道德准则，当然是应当积极上报给法官、检察官。

但是，如果从律师职业角度来看，律师如果这样做的话，则就是一种对委托人信任的不“诚”，就是一种从根本上违背了“守信而不疑”这一律师的职业诚信准则。

其结果，损害的不仅是律师这一执业群体的伦理和道德，而且将使社会对律师这一职业信赖度得以严重丧失。

第三、“宠辱不惊，闲看庭前花开花落；去留无意，漫步天外云卷云舒”不应成为律师所追求的素养和品质。

面对瞬息万变的诉讼场景，律师应当怀有一种“卒然临之而不惊，无故加之而不怒”的心态，这是作为一名律师必须具备的心理素质和人格修养，但这绝对不是“宠辱不惊，闲看庭前花开花落；去留无意，漫步天外云卷云舒”这种化外散人的清悠和无为。

著名学者孙笑侠说过：“人世上可能再没有什么职业比律师更充满矛盾的了。

这尤其表现在律师的职业责任方面的多重冲突。

律师一方面要面对委托人，承担市场意义上的法律义务；一方面要面对国法，承担国家意义上的法律义务；另一方面要面对职业共同体，还要承担职业意义上的法律义务。

在中外律师发展历史上，这三方面都曾分别被作为诠释律师职业性质的关键词”（9）。

律师正是在如何应对、平衡这三者的“绞杀”中形成了一种律师独有的“身份荣誉意识”。

这种“身份荣誉意识”不仅体现在道德的层面上，而且也体现在市场意义的经济层面上。

尽管我们不能抽象地宣扬“正义”，但是，当我们的委托人或所代理、辩护的案件遭到明显不公正的对待（起码也是我们自己认为是不公正的对待）时，律师的天职要求我们的，是应当以委托人的“荣辱”为“荣辱”而不是漠不关心的“宠辱不惊”和“去留无意”，这时需要我们的是从自己的职业角度出发“仗义执言”与强权抗争，而不是逃避现实的“闲看庭前花开花落”和“漫步天外云卷云舒”。

这不仅是我们职业上的市场需要，而且也是我们职业上的道德需要。

然而遗憾的是，在我们的执业过程中，的确有这种现象的存在。

有时，在激烈的争辩中突然听到一方的律师发出“这是当事人的事，作为律师何必如此较真”这样的话时，作为一名律师感到的不仅是剌耳，而且还剌心。

如果我们将这样浪漫般的诗意作为律师的一个基本伦理道德，作为律师应当追求的文化内容之一，就不但不具备作为一名律师的基本素养，而且背离了律师应有的职业道德。

因此，如果我们将上述这种普适性的伦理道德标准来作为我们律师文化和律师文化建设的核心和定位，必将导致下面两个不良的后果：
首先，以这种背离了律师的特定职业、角色所决定的“伦理底线”的传统的、一般的、用于对社会普通成员所适用的“大众伦理”道德标准作为律师文化的核心和定位，就无法在律师这一法律人共同体中形成“一种能够付诸于实践的价值理念”而不能在现实中实现，从而势必使律师文化只能成为一种口号式的宣传和包装，使律师文化坠入庸俗化的泥淖。

由于我们讨论的是律师文化，而律师文化和律师文化建设应当以律师的职业道德为标准的“伦理底线”作为追求和核心。

这种“职业道德应该是一种整体的、群体的道德，而非个人的道德”，“它是一种最低的标准，是一种被职业特征所规定的标准，而不是一种普适的标准”（10），他是一种共
同的情感意识，其共同的指向是这一群体所追求和形成的共同“传统、利益、目标、荣誉、理想、义务、价值体认、思维方式、处事风格这样一些东西”（11）。

尽管律师作为一个公民、社会人，也需要遵守和追求作为一个社会人所应有的伦理道德，如忠于宪法和法律、忠于职守、坚持原则、廉洁自律、珍惜职业声誉、尊重同行、公平竞争等等，这固然是需要的，但这都属于普通伦理道德规畴而不是律师这一特殊职业的职业道德要求。

“律师的职业伦理只是对于律师的最低要求，是法定的底线。

但是在这个底线之外，并不是不存在律师的值得信仰和追求的伦理目标。

比如律师可以舍弃对价与经济考虑而免费为当事人服务，律师竭尽所能地资助贫寒的当事人走出困境，律师放弃自己的空闲时间积极参与公益事业与法律援助等等，但这些美德善行的表现显然已经超过了职业伦理的要求，或者说这些行为是在律师已作为一名合格律师的基础之上尽了更高的，个人化的道德义务。

但是对于一种必须符合统一化、程序化要求的律师伦理而言，它的设定的合理化基础和理念应该是一种大多数的律师所能做到的，并且符合职业逻辑的情况下必须做到的标准”（12）。

因此，在进行律师文化建设时，只有以这种为律师这一法律人共同体所认同的律师职业和角色所决定的伦理道德作为核心和追求，才能形成“一种能够付诸于实践的价值理念”并为律师普遍所认同、接受和付诸实践。

其次，以这种背离律师职业“伦理底线”的标准来定位律师文化和进行律师文化建设，将使律师陷入一种“高处不胜寒”的尴尬处境。

律师是为社会公众服务的，其言行和举止均“暴露”在公众的视野之下。

由于职业的不同和所担当的社会角色不同，这种法律职业外的视角往往是带有非理性、非程序性和非技术性的评判。

加之在现实中确实有小部份律师连律师职业道德这一最起码的伦理底线都不遵守，诉讼中胡搅蛮缠，强词夺理；对委托人吹牛加欺骗；在律师界内部同行相轻相斗，搞同业不正当竞争，更助长了社会法律职业群体外的公众对律师持有一种另类的看法而使律师的形象大大受损。

我们在打赢官司时不时碰到对方当事人指责律师为什么不主持公道而偏袒自己的委托人的责难就是最好的实例和证明。

由此，当律师处于“既要维护当事人的利益而实现程序正义，又可能因为违反实质正义和要求”所相悖的两难境地时，就难免遭到社会公众的责难和诟病，受到社会公众的不公正看法和对待。

因此，我们在进行律师文化建设时，如果不是以突出宣扬“在遵循程序伦理之下，尽可能地对实体正义加以维护”这一律师职业伦理底线作为基本定位，理性地将自己放在律师这一特定的角色场景中来理解和考察，既不提出脱离现实的过高道德奢望，也不脱离一般道德常理的过分宽容，而是不恰当地自我“拔高”自己的道德水准，必然误导法律职业外的公众对律师的不当期望而引起误解，其结果将导致律师形象的损害。

而这，是与我们建设律师文化的初衷相违背的。

四、简单结语
笔者认为，对于律师文化和律师文化建设，应当以“职业、角色、规范”这三个基本支点作为核心和基础，即在提倡以普适性的伦理道德标准为一般原则的基础上，着重以突出律师特有的职业道德和执业技能为核心和内容。

在整个律师文化体系上，以律师职业角色为定位，，以追求程序伦理为基础，以严守律师职业道德为规范，创立一种有别于一般公众和其他职业的，具有律师这一法律人共同体所独有的，能够为律师这一法律人共同体所认同、推崇并能够付诸实践的律师文化。

这才是我们所需要的律师文化和律师文化建设。

笔者认为：在律师文化及律师文化建设上，起码存在着三个误区：1、体用上的误区，重形而轻神。

只注重形式上包装与宣传，而忽视了对文化内涵的培植，使律师文化建设步入形式主义的歧途；2、道德上的误区。

不适当地拔高道德标准，将适用于一般民众的、传统的、普适性的伦理道德标准作为律师这一特殊职业、法律人执业共同体的伦理道德标准，并以此作为律师文化的底蕴，从而使律师文化和律师文化建设走入另一歧途；2、传统承受上的误区，未注意文化的民族性和发展连续性的特征，脱离中华民族的传统文化基础，使律师文化缺乏应有的民族特色。

因限于篇幅关系，本文仅就上述三个误区中的“道德误区”进行讨论，对于其他两个误区，不在本文的讨论之例，如有必要，将另文探讨。

故命名为：“律师文化的道德误区”，特予说明。

注释：
（1、2）辞海编辑委员会编《辞海（缩印本》，上海辞书出版社1980年版，第1533页。

（3）何怀宏著《底线伦理》，辽宁人民出版社1998年4月版，第2页；
（4）（5）孙笑侠等著《法律人之治-法律职业的中国思考》，中国政法大学出版社2005年版，第277-278页；
（6）田文昌《律师不是天使也不是魔鬼》，载《律师文摘》2004年第4期巻首语；
（7、8）参见《辩护的伦理道德》一文的编者按，《律师文摘》总第7辑第60页；
（9）孙笑侠《律师是什么主义？》，载《律师文摘》05年第6期卷首语；
（10、11）同4，第287页；
（12）同上，第295页。

律师辩护的伦理
律师的辩护，无论在辩论主义的诉讼模式下，还是在职权主义的诉讼模式下，几乎在任何情况下都要“带着镣铐跳舞”，尊重法律以及职业规则，并受其约束……
在《辩护的伦理》中，查尔斯·柯蒂斯在对律师进行“职业定性”时打了一个十分有趣的比方：辩护是一种特殊的代理行为，一名律师将他的生活和行为奉献于为他人服务，正如银行家处置他人的金钱，牧师处置他人的精神追求一样，律师处置他人的困境。

所以，律师“处置他人的困境”，接受当事人的委托，归根到底是为维护自己客户的利益。

如果说犯罪嫌疑人、被告人的自行辩护权是第一性的权利，那么律师的委托辩护权则是依附于前者而存在的第二性的权利。

也正是基于这种民事契约性的委托关系，律师要在其职责所能覆盖到的各个方面忠诚地履行为当事人提供法律服务和帮助的义务，并替其保守秘密。

忠诚，无论在英美法系之辩论主义的诉讼模式下，还是在大陆法系之职权主义的诉讼模式下，都是辩护取得良好效果的重要前提之一。

忠实于当事人的利益，忠实于国家法律和法律职业。

作为一名辩护律师，他所要做的是在对案情进行深入剖析的基础上，以其深厚的法律功底和精湛的辩护技能，据理力争，在既不突破法律界限又能维护当事人利益之间寻求一种平衡的状态。

这点在刑事辩护中体现得尤为明显。

所以，辩护的过程体现的是程序正义的基本精神，贯彻的是机会平等或者“武器平等”的法治理念。

与此同时，律师还具有替当事人保守秘密的义务。

既然是秘密，就总有并不光彩的一面，有时甚至为法律所不能容忍。

对于后种情况，作为一个守法的公民，他应该责无旁贷地去揭发它，但是作为一名训练有素的合格律师，问题则要显得复杂许多。

也许会有人质疑律师的道德和良知，但是，正如门罗·费里德曼在《对抗式模式下的律师伦理》一书中指出的那样，如果律师被要求泄露这些对其委托人不利的信息，那么，保守秘密的义务就会被毁灭，与之一起毁灭的，还有对抗制本身。

所以，律师不是不讲真话，只是在确保当事人利益不会受损、法律不加阻拦的前提下，有选择地讲或不讲真话。

然而在采取辩论主义诉讼模式的国家，控辩双方力量本来就先天失衡，加之在没有律师的刑事责任豁免制度的情况下，律师替当事人保守秘密则受到了立法的严格限制和公检法三
机关的挑战。

正如某些学者所言，如果刑事辩护律师越来越少，辩护效果越来越有限，那么犯罪嫌疑人、被告人会因缺少有效的专业辩护而导致自己权益受损或者得不到有效的维护，司法机关也会因缺少监督而枉法，缺少兼听而枉断，偏离司法正义与公平的中心。

所以，虽然各国都将律师替当事人保守秘密规定为一项义务，但在某种程度上讲，这不仅仅是义务，更是律师的权利。

否则，律师本身尚且不能自保，又如何能帮助别人呢？
辩护的存在本身具有正当性。

用柯蒂斯的话说，有时“律师对委托人是否有罪知道得非常清楚，不清楚案件是否在理的不是律师，而是法律。

法律不知道这一点，是因为它正努力去发现，因此，法律要每个人都得到辩护，每个有争议的案件都得到审理”。

所以法律适用首先是为了发现真相，其次才是维护公正。

但是，在法官作出判决之前，任何人都不可以断然认定嫌疑人、被告人的被指控行为构成了犯罪，否则就是未审先判，是有罪推定。

这便是程序公正的精神和要旨之体现，更是辩护得以存在并不得被随意剥夺的正当性之所在。

辩护推进了案件的进展。

案件始终围绕着事实和法律展开，推理是其核心，辩护又是推理的“助推器”。

因为有理有力的辩护与脆弱乏力的辩护将完全产生不同的效果，为下一步的推理指明了立场和方向。

所以判决的作出归根到底是推理的结果，是三段论的特定化和具体化。

而在这一过程中赋予每个人都获得充分、有效的辩护的权利，则显得尤为重要。

辩护本身其实是中性的概念。

辩护在更多的时候是一种以工具价值而存在的手段，本身并无善恶与对错之分，是个相对中立的概念。

用柯蒂斯的话说，“这在伦理上是中性的，是自由选择的”，这样一来，律师不可能只为“好人”辩护，在大量的刑事案件里，律师都要为被指控犯罪的被告人担任辩护人，这一方面是被告人不可被剥夺的宪法性权利，另一方面也是律
师的职责之所在。

但是，在我国，辩护却承载了太多法律之外的道德重担。

这一思想其实与我国传统的法制文化不无关联。

长期以来，特别是在法制社会初期，司法的价值理念总是侧重于发现事实和真相，偏向于解决“谁有罪，有何罪”这些涉及案件结果定性的问题，关注的是实质正义。

对律师辩护附加必要的限制其实并没有错，但关键在于尺度的把持，“跨一步是天堂，退一步是地狱”。

事实上，律师的辩护，无论在辩论主义的诉讼模式下，还是在职权主义的诉讼模式下，几乎在任何情况下都要“带着镣铐跳舞”，尊重法律以及职业规则，并受其约束。

法庭，归根到底，是国家机器的组成部分，是国家权力的延伸。

所以，律师的辩护不是天马行空之下的自由驰骋和无拘无束，它既要受契约精神的指引，又要面临来自社会和国家的监督
和考验。

但是，无论如何，对律师的约束始终不能超过法律所赋予的辩护权的权利本身，即不能因为刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人受到了国家的追诉就毫无依据地限制、剥夺他获得辩护以及聘请律师进行辩护的机会和权利，不能因为律师的相关行为与公诉机关针锋相对并为其“制造麻烦”就加以限制和制裁。

否则，这不仅仅是对律师及其司法职业的不尊重，更是对整
个司法制度的践踏和破坏。

《道德经》对法治建设的启示
老子说：“道法自然。

”“道”是老子哲学的最高范畴，万物本源。

法治乃人事或人文的事业，更需“法自然”。

人类法治史上产生过违背自然之道的所谓的“法律”，法学上主张对于“恶法”，
人们要与之作斗争。

“道法自然”与法治的客观规律
老子说：“人法地、地法天、天法道、道法自然。

”“道”是老子哲学的最高范畴，万物本源。

“道”法自然。

法治乃人事或人文的事业，更需“法自然”。