关于室外公共场所艺术作品的合理使用

A Thesis Submitted in Partial Fulfillment of the Requirements for
the Degree of Juris Master
A Study on Fair Use of Artworks
in Outdoor Public Places
Candidate:Gao Hongfei
Major:Juris Master
Supervisor:Assoc.Prof.Jiao Hongtao
Huazhong University of Science&Technology
Wuhan,Hubei,P.R.China,430074
May,2013
独创性声明
本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。

尽我所知，除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果。

对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。

本人完全意识到，本声明的法律结果由本人承担。

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日期：年月日
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本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。

本人授权华中科技大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。

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本论文属于
不保密□。

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学位论文作者签名：指导教师签名：
日期：年月日日期：年月日
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摘要
随着中国经济文化的突飞猛进，公共艺术发展的日新月异，尤其是2008年北京奥运会、2010年上海世博会的成功申办，公共艺术的交流和发展步入了一个新阶段。

与此同时，由于对室外公共场所艺术作品的侵权行为日益增多，导致如何认定室外公共场所艺术作品合理使用行为的问题，成为《著作权法》修订中不可忽略的重点。

在著作权法的视域下，对于平衡著作权人、传播者和使用者三者的利益，室外公共场所艺术作品的特殊属性“公共性”具有重要影响。

室外公共场所艺术作品的使用将导致传统著作权法利益平衡的倾斜、立法宗旨的转变。

著作权归属——从“个体所有”到“公众使用”，著作权授权——从“保留全部所有权”到“保留部分所有权”，著作权利益平衡——从“作者权利的保护”到“公众文化利益的保护”。

关于室外公共场所艺术作品合理使用的性质，笔者认为，室外公共场所艺术作品合理使用是对于著作权人权利的限制，同时对于合理使用进行反限制，是解决著作权人、传播者、使用者三者之间利益矛盾、实现三者之间的利益统一的重要制度。

为应对现实中的诸多挑战，实现各方利益的平衡，理论与实践都需要做出适当的调整。

本文对比研究国际公约以及世界各国对室外公共场所艺术作品合理使用的立法规定，通过案例分析探讨了我国室外公共场所艺术作品合理使用的立法缺陷和司法不足，进而对我国室外公共场所艺术作品合理使用制度提出建议：其一，我国对于室外公共场所艺术作品合理使用规定的立法模式从“封闭式”向“半封闭式”的转化；其二，认定室外公共场所艺术作品合理使用时应进行四个方面的考量。

包括对使用程度认定时考量作品公开性、作品知名度、与环境的关联性；使用目的的认定；使用方式的扩充；以及使用行为各因素的全面考量。

其三，通过对我国室外公共场所艺术作品合理使用的理论分析，对于我国《著作权法》第三次修订案草案（第三稿）的完善提出建议。

关键词：室外公共场所艺术作品合理使用著作权权利限制利益平衡
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Abstract
With the economy and culture of our society roaring ahead,the development of artworks in outdoor public places changing swiftly,it is the success in the bid to host the Beijing Olympics in2008and the Shanghai Expo in2010that make communication and promotion of artworks stepping into a new stage.Meanwhile,it is a significant issue to identify fair use of artworks in outdoor public places considering artworks in outdoor public places have been infringed increasingly.
From the horizon of Copyright Law,public character,as the special nature of artworks in outdoor public places,influenced a lot on the interest balance of authors, transmitters and users.The use of artworks in outdoor public places brought the tilting of interest balance of traditional Copyright Law and the transition of legislative purpose. The copyright ownership changes from“individual ownership”to“public use”,the copyright authorized mode changes from“all rights reserved”into“some rights reserved”,the copyright interest balance changes from“protection of authors’right”to “protection of public cultural benefit”.On the issue of the nature of fair use of artworks in outdoor public places,fair use of artworks in outdoor public places is the restriction on rights of copyright,meanwhile,anti-restriction on fair use is a crucial system which can reconcile the interest contradiction of authors,transmitters and users and reunify benefits of them.
Some appropriate adjustments have been made in theory and practice in order to face challenges in reality and achieve a balance of interests.The paper offers some suggestions via the comparison of the international covenant and other countries’legislation on fair use of artworks in outdoor public places and the cases analysis on the legislative defects and the judicial disadvantages.In addition,making recommendation for fair use system of artworks in outdoor public places in China.First,the legislative mode
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change from the enclosed type to the semi-enclosed type.Second,four factors should be taken into account when identify fair use of artworks in outdoor public places,included that considering the openness of artworks,the publicity of artworks and the related degree with surroundings when we identify the degree of use,the identification of use purpose, the expansion of usage mode and the comprehensive consideration of all the factors. Third,some suggestions have been made for the third draft amendment of the Chinese Copyright Law(the third edition)via the theoretical analysis of fair use of artworks in outdoor public places in China.
Key words:Artworks in outdoor public places Fair use
Restriction on copyright’s right Balance of interests
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目录
摘要 (I)
Abstract (II)
绪论 (1)
一、室外公共场所艺术作品概述
（一）室外公共场所艺术作品的概念 (5)
（二）室外公共场所艺术作品的特征 (6)
（三）相关概念界说 (9)
二、室外公共场所艺术作品合理使用规则的理论基础
（一）室外公共场所艺术作品的使用对传统著作权合理使用制度的挑战(11)（二）室外公共场所艺术作品合理使用的性质 (16)
（三）对室外公共场所艺术作品合理使用的限制 (18)
三、室外公共场所艺术作品合理使用规则的比较分析
（一）国际视野下室外公共场所艺术作品合理使用的立法规定 (25)
（二）中国室外公共场所艺术作品合理使用规则的立法与司法局限.(28)四、对我国室外公共场所艺术作品合理使用规则的未来展望
（一）我国室外公共场所艺术作品合理使用制度立法模式的转换 (35)
（二）我国室外公共场所艺术作品合理使用认定标准的完善 (36)
结论 (41)
致谢 (43)
参考文献 (44)
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绪论
随着国际文化艺术的发展和室外艺术作品的的兴起，加之我国文化艺术的日新月异，室外公共场所艺术作品逐步走入了公众的视野。

现今我国关于公共场所艺术作品合理使用的司法纠纷日益增多、理论讨论浮出水面、立法提议也此起彼伏。

室外公共场所成为公众参与文化交流、进行艺术创新的平台。

应对瞬息万变的室外环境的变化，如何认定室外公共场所艺术作品的合理使用以实现平衡著作权人权利与公众利益的目的，著作权法面临着诸多挑战。

于2010年修正的《中华人民共和国著作权法》已经不能满足时代的需求，不能解决现实中诸多纠纷，因而我国于2011年7月正式启动对《著作权法》的第三次修订，2012年4月、7月分别就我国《著作权法》第三次修订案草案第一稿和第二稿公开向社会公众征求意见。

2012年10月我国《著作权法》第三次修订案草案（第三稿）正式完成，但2013年“两会期间”国务院法制办并未将《著作权法》第三次修订案草案提交至全国人大法工委并由全国人大常委会常委会审议，可见各利益主体取得共识尚需假以时日，其中有关室外公共场所艺术作品合理使用的部分仍是《著作权法》修订的重点、社会公众关心的热点以及国际社会关注的焦点。

结合当今中国社会室外公共场所艺术作品纠纷频发的现状以及各方利益主体的诉求，我国《著作权法》第三次修订案草案（第三稿）对室外公共场所艺术作品合理使用增加了诸多制度规定，但我国《著作权法》修订工作仍未完成，相比于以美国为代表的开放式的合理使用立法模式以及半封闭式的立法模式，我国《著作权法》有关室外公共场所艺术作品合理使用仍存在诸多立法缺陷和司法不足，如司法实践中使用行为的范围审查不严格、使用目的审查有分歧、使用行为方式过于狭窄、使用程度认定不精准。

因而，本文通过相关理论研究厘清我国室外公共场所艺术作品合理使用认定中的立法缺陷，进而提出两方面的完善方式：其一，本文为我国室外公共场所艺术作品合理使用规则的未来立法模式的发展做出构想，在此基础之上，理论研究其考量因素的特殊性；其二，结合我国的现今理论实践具体情况，为我国相关规则设计提出可操作性建议。

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现将我国《著作权法》“2010年修订”与《著作权法》第三次修订案草案（第
三稿）中有关室外公共场所艺术作品合理使用的规定对比如下。

对比内容原《著作权法》规定《著作权法》第三次修订案草案（第三稿）
对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品的合理使用的规定第二十二条，“对设置或者陈列
在室外公共场所的艺术作品进
行临摹、绘画、摄影、录像”
第三稿第四十二条，（十）①新增对设置或者
陈列在室外公共场所艺术作品的合理使用方
式问题
增加兜底条款第三稿第四十二条（十三）其他情形。

对著作权的限制，增加“三步检测法”规定于《著作权法实施条例》第
二十一条②
第三稿第四十二条③
对设置或者陈列在室外公共场所艺术作品的使用成果的再使用问题规定于《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称《解释》）第十八条④
新增关于具有载体唯
一性的公共场所的美
术作品作者事前获得
通知的权利
第三稿第二十条⑤
新增关于美术、摄影作
品追续权的规定
第三稿第十二条⑥
目前我国理论界对于“著作权合理使用”的研究相当丰富，而对“室外公共场所的艺术作品”合理使用的研究却相当薄弱，加之并未形成具有可行性的意见。

目前我国对于室外公共场所艺术作品合理使用的研究主要集中于立法和司法层面。

在关于室外公共场所艺术作品合理使用的立法层面，由于我国《著作权法》第三次修订案草案（第三稿）尚未通过审议，现今的《著作权法》对室外公共场所艺术作品合理使用的规定存在一定的局限，因而我国司法实践中对于室外公共场所艺术作品
①对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像并复制、发行以及向公众传播，但不
得以该艺术作品的相同方式复制、陈列以及公开传播。

②依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不
得不合理地损害著作权人的合法利益。

③以前款规定的方式使用作品，不得影响作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。

④著作权法第二十二条第十项规定的室外公共场所的艺术作品，是指设置或者陈列在室外社会公众活动处所的雕
塑、绘画、书法等艺术作品。

对前款规定艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像人，可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权。

⑤陈列于公共场所的美术作品的原件为该作品的唯一载体的，该原件所有人对其进行拆除、损毁等事实处分前，
应当在合理的期限内通知作者，作者可以通过回购、复制等方式保护其著作权，当事人另有约定的除外。

⑥美术、摄影作品的原件或者文字、音乐作品的手稿首次转让后，作者或者其继承人、受遗赠人对原件或者手稿
的所有人通过拍卖方式转售该原件或者手稿享有分享收益的权利，该权利不得转让或者放弃，其保护办法由国务院另行规定。

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合理使用的使用方式、使用程度、使用目的、使用成果再使用的认定没有严格的法律依据，地方各级法院根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称最高院《解释》）作出的判决往往不具有统一性，常出现“同案不同判”的情况。

因而，本领域既有研究成果主要集中于通过对国内室外公共场所艺术作品的合理使用案例进行思考，对其中焦点问题进行分析，解析我国司法实践中使用方式、使用程度、使用目的、使用成果再使用的认定中存在的问题等方面。

国际上从《保护文学和艺术作品伯尔尼公约（Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works）》到《与贸易有关的知识产权协议(TRIPS)》都并未将室外公共场所艺术作品作为一特殊客体予以规定，世界各国对室外公共场所艺术作品合理使用的相关立法规定各有千秋。

其中主要有两种立法例，一是开放式的立法模式，典型国家如美国。

美国对于室外公共场所艺术作品合理使用的认定，在合理使用四条判断标准的基础之上，对于绘画、图形和雕塑作品、建筑作品进行特殊规定。

二是封闭式的立法模式。

以德国和日本为代表的封闭式的立法模式则采取正面列举或否定列举的方式进行规定。

本文以“室外公共场所艺术作品”这一特殊的著作权客体为研究对象，对其合理使用的认定进行探究。

研究重点主要集中于分析室外公共场所艺术作品的使用导致传统著作权法利益平衡的倾斜以及对传统著作权法立法宗旨的影响，进而分析对室外公共场所艺术作品著作权的限制与反限制。

其中，挑战的根源就在于室外公共场所艺术作品的“公共性”，而解决的核心就在于如何解决室外公共场所艺术作品著作权人与使用者之间的利益平衡关系。

研究难点主要集中于：研究方法问题，主要采用对比研究方法和案例研究方法，并辅之以文献研究方法、规范分析研究方法、动态分析方法。

本文对比研究国际视野下两种立法例对室外公共场所艺术作品的合理使用的规定，即封闭式立法模式和开放式立法模式，通过对比研究为我国立法模式由封闭式向半封闭式转化的分析做铺垫。

同时通过案例分析来探讨我国室外公共场所艺术作品合理使用规则的立法和司法层面存在的局限。

本文创新点主要集中于以下三个方面：其一，室外公共场所艺术作品的特有属
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性“公共性”对于其合理使用认定的影响，导致其区别于传统著作权合理使用的认定；其二，结合合理使用的发展趋势，提出我国室外公共场所艺术作品合理使用规则的立法模式由封闭式向半封闭式转换。

同时，对室外公共场所艺术作品合理使用制度的相关理论问题进行分析，力求对于我国尚未审议通过的《著作权法》第三次修订案草案（第三稿）的完善提供理论支撑。

基于其客体的特殊性，对其合理使用的认定进行特殊考量。

包括对使用程度认定时考量作品公开性、与环境的关联性、作品知名度；使用目的的认定要分层次考量；使用方式扩充到“二维作品”与“三维作品”之间的转换；使用行为各因素的全面考量。

其三，结合我国立法修订任务，对我国《著作权法》第三次修订案草案（第三稿）中有关室外公共场所艺术作品合理使用的认定提出相关立法建议。

譬如，合理使用的列举规定中加入兜底条款。

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一、室外公共场所艺术作品概述
（一）室外公共场所艺术作品的概念
所谓室外公共场所艺术作品，即是置于室外公共场所的艺术作品。

因而要明晰界定“室外公共场所艺术作品”的法律概念首先需明确“室外公共场所”与“艺术作品”的法律涵义。

公共场所,是指根据该场所的所有者(或者占有者)的意志,用于公共大众进行活动的空间。

①也有学者认为，“所谓公共场所,是指任何不特定的第三人可以出入的场所，其标准是该场所的用途。

”②因而公共场所为公众娱乐、参与、使用而设置的公共活动场所，故其外延也相当广泛。

例如，我国1987年《公共场所卫生管理条例》规定了公共场所的类型③，但随着时代的发展，公共场所的外延并不限于其列举的范围。

公共场所既包括室外的，如公园，也包括室内的，如博物馆、艺术展览馆、图书馆、电影院、酒店；既包括室外的公共场所。

因而室外公共场所是指室外的供社会公众使用和活动的场所。

室外公共场所艺术作品作为艺术作品，受到著作权法保护的前提条件是符合作品的构成要件，即具备独创性、可复制性、固定性。

根据《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第二条对“文学和艺术作品”的定义，可以得出：艺术作品是指艺术领域内以任何方法或形式表现的一切产物。

艺术作品是艺术领域内具有独创性并以某种有形形式固定的产物。

其作为著作权法意义上作品的一个子类，首先要符合作品的构成要件。

其一，独创性。

美术作品的创作过程就是作者利用艺术手段对个人的某种灵感、创意、构思、想法等展现在其作品上的行为,这种平面或立体的艺术表现活动既与艺术作品的著作权人的艺术细胞、艺术设计想法、技艺（驾驭艺术手段
①张新宝：《隐私权的法律保护》，群众出版社，2004年，第267页。

②李丽峰、李岩：《人格权:从传统走向现代———理论与实务双重视角》，中国法制出版社，2007年，第129页。

③根据该条例第二条规定，公共场所包括：（一）宾馆、饭馆、旅店、招待所、车马店、咖啡馆、酒吧、茶座；（二）公共浴室、理发店、美容店；（三）影剧院、录像厅（室）、游艺厅（室）、舞厅、音乐厅；（四）体育场（馆）、游泳场（馆）、公园；（五）展览馆、博物馆、美术馆、图书馆；（六）商场（店）、书店；（七）候诊室、候车（机、船）室、公共交通工具。

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的水平）等设计元素有关，又与作品的美学内涵、艺术创作实质有关。

如此之创作行为的产物只要称得上是艺术方面的劳动成果,我们就不能否认该作品是具有独创性的。

①一方面，室外公共场所艺术作品只有具有了独创性才能称之为艺术作品；另一方面，室外公共场所艺术作品具备了独创性将对于改善当地文化环境，提高公众文化素养具有不可估量的作用。

其二，可复制性。

即作者通过一定的表达形式让公众能够感知并能够复制作品。

作品只有能为公众感知、可接近并可复制，才能实现室外公共场所艺术作品美化公共环境、改善文化氛围的目的。

其三，固定性即“以有形形式固定”。

“作品的精神内容与表达形式都应当被表现出来，也就是说二者必须通过某种表达手段表现被固定下来。

”②对于室外公共场所艺术作品来说以有形形式固定下来，如雕塑、壁画、照片等，是其具备可复制性的前提。

对于艺术作品的范围，根据以色列《版权法》第2条的规定，艺术作品严格的限定为雕塑和手工艺品；加拿大《版权法》第32.2条第1款(b)将艺术作品限定为雕塑、手工艺作品以及雕塑和手工艺作品的铸造件（cast or model）；英国1988年《版权法》第62条、新西兰《版权法》第73条、香港《版权条例》第71条均将艺术作品限定为雕塑、建筑模型和手工艺品。

③
综上所述，“室外公共场所艺术作品”作为公共场所的艺术作品，其法律界定应结合“公共场所”与“艺术作品”两者，当一作品既置于“公共场所”之境，又属于“艺术作品”之时，该作品就构成“室外公共场所艺术作品”。

（二）室外公共场所艺术作品的特征
1.室外公共场所艺术作品的特有属性——公共性
虽然各国立法对室外公共场所艺术作品的界定各有不同，但在定义中都提及“公共场所”，“为公众可接近的”。

室外公共场所艺术作品区别于其他艺术作品的特有属性就在于其公共性，其强调公众、公共场所和公众参与。

室外公共场所艺术作
①杨明：《文字作品v.美术作品——对几个基本理论问题的反思》，《中外法学》，2009年第2期。

②[德]雷炳德著，张恩民译：《著作权法》，法律出版社，2004年，第114页。

③王清：《室外艺术作品合理使用的司法解释与司法判决的反思》，《法学评论》，2008年第5期。

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品是置于公共场所，公众可接近并可自由发表意见的艺术作品，因而室外公共场所艺术作品公共性具有三要素，即公共场所、公众和公共舆论。

（1）室外公共场所艺术作品的公共性要素一——公共场所
室外公共场所艺术作品的创作目的是提高公共空间和结构的美感，提供公众娱乐和文化机会，刺激经济活动和促进社会福利。

室外公共场所艺术作品的创作目的或为美化公众视觉环境的具有视觉美感的作品，或为促进旅游和经济复兴的表达当地文化多样性的作品，或为展现城市基础设施的进步而融合艺术家创意的作品，或为政治治理赋予一定政治倾向的作品。

公共场所作为公共艺术作品表达和交流的载体，与其相互交融，艺术作品走进公共场所，从而影响和重塑着当地文化环境，同时当地文化抚育和滋养着公共艺术作品的创作。

（2）室外公共场所艺术作品的公共性要素二——公众
公众之间的文化交往需要在同一社会环境中展开，而公共场所恰好提供了社会环境。

因而不特定的公众成为了室外公共场所艺术作品的对象，基于公共领域与私人领域的产生与交替，公众也经历了从文化批判的公众过渡到文化消费的公众，又回归到文化批判公众的过程。

18世纪到19世纪中叶经历了从文化批判的公众到文化消费的公众的转变，“大约从自然主义以来，艺术家和文学家与其公众之间的这一亲密关系便疏远了开来。

与此同时，“落后”的公众失去了对作品的批判力量。

”
①进入21世纪，又回归到了文化批判的公众。

个人能够在文化公共领域表达观点、进行批判，个人的批判意识不仅仅受制于生产和消费的循环，更来源于公众的基本生活需求。

言论表达自由和公民基本文化权利成为二十一世纪公众的最迫切的权利需求之一。

（3）室外公共场所艺术作品的公共性要素三——公共舆论
公共舆论的前提就是公共参与。

“公众舆论普遍和集中的表现在个人所享有的形式的主观自由，即是对普遍的外在事务具有个人独特的判断、意见和建议，并予与他人表达和交流。

”②通过室外公共场所艺术作品让公众接触和参与文化表达和
①[德]哈贝马斯著，曹卫东等译:《公共领域的结构转型》,学林出版社，1999年，第200页。

②[德]黑格尔著，杨东柱、尹建军、王哲译：《法哲学原理》，北京出版社，2007年，第134页。