法理学论述题及其复习资料

一、论法理学在法学中的地位(一)法理学是法学的一般理论1、一般法是法理学的研究对象。

一般法：（1）指法的整个领域，即包括宪法、民法等在内的整个法律领域，以及现行法从制定到实施的全部过程；2）指古今中外的一切法，法理学应是对古今中外一切类型的法律制度及其各个发展阶段情况的综合研究。

2、法理学与部门法学法理学概括出各个部门法及其运行的共同规律、共同特征、共同范畴，从而为部门法学提供指南，为法制建设提供理论服务。

法理学可能回答的不是法律实践中的具体问题，比如案件如何审理，程序如何进行，引用何种法律，适用何种制裁等等，它所关心的是法律的原理性问题。

而对这些原理性问题的分析说明，则必然是理论性的和思维性的。

（二）法理学是法学的基础理论法理学研究的是一般法中的普遍问题和根本问题。

法理学的论题是法学和法律实践中带有根本性的问题：法是什么？法是怎样产生发展的？法有什么作用和价值？同时，法理学还要概括和阐述法学的基本范畴如法、权利义务等，是各个部门法学共同适用的。

(三)法理学是法学的方法论方法论是指关于方法的理论和学说。

法理学特别注重对法学方法的研究，其所研究的一些方法也运用于各部门法学的研究。

二、论法学的研究方法亦可见教材P24-291、价值分析方法法律是调整利益关系的标准，只有研究法律的价值问题，才能对法律的正当性、法律的目的、作用和社会意义等问题做出理论说明。

包括价值认知和价值评价。

2、逻辑分析和语义分析法律体系是一种有序的逻辑结构，并通过语言符号表达出来，如果排除对法律形式问题的研究，人们就无法理解、运用和执行法律。

形式逻辑（归纳推理和演绎推理、比较分类）和辩证逻辑（从抽象上升到具体、归纳与演绎的统一，分析与综合的统一，以及逻辑的与历史的统一）3、社会实证研究方法法律是一种社会制度，它的运行是一种社会过程，只有把法律和相关的社会事实联系起来，对法律的研究才是全面的，法律也才是真正的法律。

三、论三大法学派的法律观念在西方三大法学流派中，各学派各有自己不同的研究内容和方法，比较而言：（1）、自然法学派的主要内容是：其一，关于法的本质。

自然法学派认为，法从本质上是一种客观规律，立法者所制定的法律必须以客观规律为基础，•这种客观规律是宇宙、自然、事物以及人的本性，是“理性”的反映。

其二，法来源于永恒不变的本性、自然性、社会性、理性。

真正的法律应当与之相符合，特别是与理性相符合，或以理性为基础，它永恒不变，并具有普遍的适用性。

其三，法的功能和目的在于实现公意和正义。

其四，•法律及其观念应当与人们的价值观念、道德观念相一致，自然法是人类寻求正义之绝对标准的结果。

归纳而言，自然法学派特别重视法律存在的客观基础和价值目标，即人性、理性、正义、自由、平等、秩序，他们对法律的终极价值目标和客观基础的探索，对于认识法的本质和起源有着重要的意义。

（2）分析实证主义法学的主要观点是：其一，着力分析真正的法或“严格意义的法”，即国家制定的法律“国家法”，而不是什么自然法，由于这种法律能为经验所感知和真实存在着，因而也叫实在法或实证法。

至于其他所谓的“法”，如自然规律、自然法、荣誉法则，只是有比喻意义，不值得研究。

其二，•实在法或国家法是由法律规则构成的，是一个法律规则或法律规范的体系。

其三，法律是中性和价值无涉的，也就是说它是一种纯粹技术性和工具性的东西。

至于政治道德等价值观念、意识形态与法律并无内在的和必然的联系，因此不能从政治上和道德上对法进行评价，即不存在什么道义与不道义、良与恶的问题。

“恶法是法”。

其四，一个由立法机关制定的好的法律规则体系，即形式上合理性的法律规则体系是以解决各种社会问题为宗旨的，执法者或法官只要遵循规则就可以审理各种案件，也就是说，执法者只是法律推理的机器，不应当有任何的自由裁决权。

在分析主义法学法律观指导下的西方法律实践活动，使西方在其后的几十年里，法律规则迅速发展，成为一个庞大的规则体系，几乎涉及了人的一切生存领域。

但是，这种法律观只注意到法与国家密切联系，却忽略、否认和割裂了法与其他事物，特别是政治、道德的不可分割的联系，他们揭示了法的技术性、工具性、独立性，却否认了它的价值性、目的性、依赖性。

（3）、社会法学派的主要观点社会法学派将社会学的分析框架和理论工具引进到法学领域，在社会中研究法律，并通过法律研究社会，强调法律的社会作用和效果。

其一，法在本质上是一种社会秩序，真正的和主要的法律不是国家立法机关制定的法律规则，而是社会立法中的秩序或人类联合的内在秩序。

其二，法律与国家之间并没有不可分割的联系，它并非一定由国家机关特别是立法机关所制定和实施，在没有国家的时侯和地方也存在着法律。

其三，法律绝非仅仅是规则的体系，而是由规则、原则、政策多种复杂的要素构成，法律的本身必不是单纯的一种规则。

其四，法律不仅是一个规则体系，还是一项过程和事业。

社会法学派的观点，•表明了他们坚持在法与社会的相互关系中，以法的实际运作为对象，揭示了法产生于社会之中，目的是消解彼此利益之间的矛盾、冲突、对立和斗争，以平衡各种利益。

而且，他们还把法置于整个社会之中，分析各种社会的、政治的、心理的以及文化的诸因素对于法及其运作的作用和影响。

应当说，法律社会学有利于对法的内涵的理解，有利于扩展法学研究的领域和视野。

四、论法律的特征和本质见教材P7682五、论法律原则和法律规则的区别法律原则与法律规则的区别（一）内容上，法律规则的规定是明确具体的，目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”；法律原则不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性，只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准，比较笼统、模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。

（二）在适用范围上，法律规则由于内容具体明确，只适用于某一类型的行为。

法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门或全部法律体系通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广（三）在适用方法上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中：如果一条规则所规定的实事是既定的，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决办法。

或者该规则是无效的，对裁决不起任何作用。

而法律原则的适用则不同，它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中，因为不同的法律原则是具有不同的“强度”的，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都有可能存在于同一部法律中。

（四）法律规则因其规定是明确具体的而要求其符合一定的逻辑结构。

而法律原则的规定是笼统的、抽象的、概括的，其本身并不预先设定明确的、具体的假定条件、更没有设定明确的法律后果。

因此，法律原则不存在逻辑结构这一说法。

六、论法律原则的作用及其适用条件法律原则的作用见教材P122适用条件1、穷尽法律规则在通常情况下，法律适用的基本要求是：有规则依规则。

“法律发现”的主要任务是法官尽可能全面彻底地寻找个案裁判所应适用的规则。

当出现无法律规则可以适用的情况下，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发生作用。

所以，从技术的层面看，若不穷尽规则的适用就不应适用法律原则。

这可以表述为法律原则适用的一个条件规则：“穷尽法律规则，方得适用法律原则。

”2、实现个案正义在通常情况下，适用法律规则不至于要进行本身的正确性审查。

但假如适用法律规则可能导致个案的极端不公正的后果，那么此时就需要对法律规则的正确性进行实质审查，首先通过立法手段，其次通过法官之“法律续造”的技术和方法选择法律原则作为适用的标准。

这样，我们就可以把这个条件用反面推论的方式确立为如下规则：“法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义。

3、更强理由在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义，其实难度很大，法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由，否则上面第二个条件规则就难以成立。

在已存有相应规则的前提下，若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性，却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由，那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。

据此，可以得出如下的条件规则：“若无更强理由，不适用法律原则。

七、法的效力层次在法学理论中，法的效力层次有时也被称为法的效力等级，或法的效力位阶。

法的效力层次就是指在一个国家法律体系的各种法的渊源中，由于其制定主体、程序、时间、适用范围等不同，导致各种法的效力也不同，由此而形成的一个法的效力等级体系。

影响法的效力层次的因素主要有：（1）制定主体；（2）适用范围；（3）制定时间。

法的效力层次的一般规则，即指不同等级的主体制定的法有不同的法的效力，等级高的主体制定的法，效力自然高于等级低的主体制定的法。

在各个法的体系中，法的效力层次要贯彻以下两个规则：（1）在整个法的效力层次体系中，宪法是具有最高效力的。

（2）除宪法的效力统摄所有法的效力之外，上一级法的效力均高于下一级法的效力。

最高层次：宪法具有最高法律效力。

第一层次：全国人民代表大会制定的基本法律的效力层次属第一层次。

第二层次：全国人民代表大会常务委员会制定的法律的效力为第二层次。

第三层次：国务院制定的行政法规的法律效力层次为第三层次。

地方层次：地方立法主体制定的地方法规，包括一般性地方法规和自治地方法规，特别行政区地方法规，其法律效力的层次为地方层次。

法的效力层次除要贯彻它的一般规则外，由于法的复杂性，法的效力层次还存在一些特殊规则：（1）特别法效力优于一般法（同一制定主体）；（2）新法优于旧法；（3）法律文本优于法律解释。

八、论述公权力的边界及如何制约公权力（一）公权力的边界1、内部边界（1）平行边界：指同一层级上各种公权力之间的界限，由分权理论来确定。

三权分立的理论，使立法权、行政权和司法权之间的界限是很清晰。

（2）垂直边界：指不同层级的公权力之间的界限。

单一制模式下，公权力分为中央权力与地方权力，而地方权力又可再划分为两级或三级权力。

地方各级机关的权力都来自中央的授权，这种授权是一级一级进行的，而所有地方的权力其来源都在中央。

中央和地方的权力分界将随着地方管理事务的需要而进行灵活调整。

联邦制下地方的权力并不是来自中央的授权，而是来自宪法的规定2、公权力的外部边界（1）对私权力的边界。

公权力对私权力（自律的社会组织掌握和行使的治理私的事务的权力）自治范围内的事务不得介入。

自治体内的事务一般都具有行业性和专业性的特点（如学校以教学为主，律师协会以法律服务为主等等），对于这种行业性和专业性都很强的事务，自治体对其有充分的管理权，公权力对于这些属于自治体自治范围内的事务应当禁止介入，即公权力对私权力行使自治权的行为应当给予应有的尊重。

介入的三种情况：第一，私权力的行使损害自治体以外的社会利益。