#2012级经济法重点归纳

2012级经济法重点归纳
一、经济法产生的社会根源
经济法产生和形成为独立部门法最深刻的社会根源，在于生产高度社会化引起的经济调节机制和现代国家职能的变化，即国家经济调节机制和国家经济职能的形成的发达。

由此产生对于规范国家经济调节的法律部门的需要，经济法于是应运而生。

（一）市场具有三个方面的缺陷：
1、市场障碍，即在自由竞争的市场上总会存在着一些阻碍市场机制发挥作用的因素，使得有些经济领域，市场机制不能进入施展其作用；
2、市场机制具有唯利性，市场调节是一种非理性的调节，有些经济领域民间投资不愿意进入，市场机制也不能发挥调节作用；
3、市场调节具有被动性和滞后性，它是一种时候调节，往往造成资源浪费严重和经济社会动荡衰退之后它才慢慢发挥作用，使经济恢复正常。

（二）国家调节的三种基本方式：
第一，国家对市场强行干预规制方式
由于市场上存在着种种限制竞争、不正当竞争和其他不公平交易行为，使市场机制不能充分发挥作用，妨害经济结构和运行，并引起其他社会问题，国家介入经济进行调节，就必须对市场进行干预，以国家强制力反对垄断和限制竞争，反对不正当竞争和其他不公平交易，以排除市场障碍，让市场机制恢复其应有调节机能。

第二，国家参和直接投资经营方式
由于市场机制的唯利性，对有些经济领域，民间投资不愿意进入，市场机制也发挥不了调节作用。

针对这种情况，国家介入经济后，在采取鼓励引导方式仍不能见效的情况下，便只能以国家拥有和可支配的资产参和直接投资经营，以促进那些对于国计民生和国民经济总体利益和长远发展关系重大，而民间投资不愿意进入的行业、产品或地区的经济发展，借此以调节社会经济的结构和运行。

第三，国家对社会经济的引导调控方式
由于市场调节的被动性和滞后性，它不能预见和防止经济结构失衡、经济运行波动和经济危机的发生，不能避免周期性出现的经济和社会严重后果。

正对这一情况，国家调节的任务是需要随时调查了解全社会及各部门、各行业、各地区的经济和市场情况，掌握各种经济数据和信息，做出科学的分析和预测；或进而制定一定时期的经济和社会发展规划或计划，制定和实施各种经济政策，运用财政、税收、金融等方面的经济杠杆和政策工具，引导或约束社会投资和其他经济活动；国家还可以给企业和其他经营者提供必要的基础设施和条件以及其他各种帮助和服务。

（三）针对市场机制的三种缺陷，国家调节采取了三种基本方式，而这三种调节活动都需要制定法律，所以关于国家调节的法律也便主要包括以下三个方面的构成：
第一，为规制和保障国家对市场的干预规制，国家需要制定市场规制法；
第二，为规制和保障国家直接参和投资经营活动，国家需要制定国家投资经营法；
第三，为规制和保障国家对经济的引导调控，国家需要制定经济引导调控法。

“三三制”理论
国家调节为了弥补市场调节三个缺陷分别采取三种基本调节方式，因此，经济法的体系包括以下三个方面：
1）市场规制法
2）国家投资经营法
3）宏观调控法
二、经济法的价值、理念和基本原则
（一）经济法的价值
1、共性价值和特殊性价值
1）共性价值：自由、安全、秩序、效率、公平、正义等
2）特殊性价值：经济性价值和社会性价值、
①经济法按其在法体系中同其他部门法在调整任务上的分工，它主要涉及经济领域和经济生活，其内容主要是经济性的，因此经济法的价值亦主要重在经济性。

②经济法是在19世纪末生产和其他方面社会化的背景下产生的新法律部门，是社会化的产物，社会化之法，所以经济法的价值重在社会性。

2.工具性价值（结果公平、经济安全、体制效率）和目的性价值（可持续发展）
（二）经济法的功能
1.克服市场失灵
市场失灵的表现：不完全竞争、外部性、公共物品短缺、社会分配不公、宏观经济波动
2.规制政府失灵
政府失灵的表现：公共政策失效、内部性和政府扩张、寻租和腐败
克服市场失灵和规制政府失灵的实质是对利益和权利进行再分配，所以经济法是一种再分配之法。

（三）经济法的理念
法律理念包括理想的法律目标模式和该目标模式实现途径和方式两方面。

经济法理念所包含的理想目标模式，是国家调节的预定目的——这一般是影响社会经济结构和运行，实现社会经济协调、稳定和发展；有时也不排除当权者藉以达到其他政治、军事目的。

其实现途径便是通过经济法的制定和实施，规范国家调节活动。

1、人本主义理念
2、实质正义理念
3、社会本位理念
4、可持续发展理念
5、适度干预理念
（三）经济法的基本原则：社会本位原则
1、概念：经济法的基本原则是指集中体现经济法的本质、理念和价值，贯穿于经济法的立法、执法、司法和守法全过程，并为经济法却确认和实现的根本法律准则。

2、经济法的基本原则——维护社会整体利益原则（经济法是社会整体利益的代表、整合和形成机制）
3、经济法基本原则的基本内容是：维护和促进社会经济总体效率和社会公平。

经济法重在从社会总体角度维护和促进社会总体效率和社会公平，以及建立在此基础上的秩序、自由、安全和社会正义。

第一，应当从分尊重和维护各个体（企业、个人）的经济权利和自由，维护各个体的经济效率和公平；国家调节及经济法不得随意侵害各个体正当的经济效率和他们之间的公平。

第二，经济法所规制的国家调节只是在下列情况下才可以、也应当对有关个体的经济效率和有关个体间的“公平”进行必要规制和调整；购鞋个体经济i型澳旅妨害或可能妨害社会公众、社会总体经济效率，个体间公平（形式公平）妨害或可能妨害社会实质公平；并且，上述妨害和冲突单靠市场和民间社会自身无法排除和解决，必须由国家予以调节。

三、经济法责任制度
（一）经济法责任的特点：复合性、社会性、不均衡性
（二）经济法的责任形态
1.惩罚性赔偿
2.产品召回
3.资格减等和信用减等
4.拆分大企业
5.政府经济失误赔偿
四、反垄断法
反垄断法的主要内容
1、垄断协议
垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。

2、滥用市场支配地位
是指拥有在相关市场内控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场的市场地位的经营者实施排除、限制竞争的行为。

3、经营者集中
是指经营者合并，经营者通过取得其他经营者的股份、资产以及通过合同等方式取得对其他经营者的控制权，或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形。

4、行政垄断
行政垄断实质行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除、限制竞争的违法行为。

一、垄断协议
（一）垄断协议的概念和特征
垄断协议是指以排除、限制竞争为目的，或者具有排除限制竞争内容或后果的明示或默示的协议、决定或者其他协同行为。

构成要件：
1.主体——多元性，两个以上具有直接竞争关系的经营者
2.主观——故意
3.客体——自由、公平的有效竞争秩序
4.客观——通过共谋行为排除、限制竞争
5.方式：协议、决定或其他方式
（二）垄断协议的类型
——营利性组织实施的垄断协议和非营利组织实施的垄断协议
——横向垄断协议和纵向垄断协议
——明示型垄断协议和默示型垄断协议
——主导限制竞争协议和附属限制竞争协议
1、横向垄断协议
横向垄断协议，是指在生产或者销售过程中处于同一阶段的企业之间订立的关于购买、销售特定商品或服务的限制竞争协议。

横向垄断协议的表现形式：
（1）横向限制价格行为，固定或者变更商品价格，即价格卡特尔；
（2）横向限制产量行为，限制商品的生产数量或者销售数量，即产量卡特尔；
（3）横向分割市场行为，分割销售市场或者原材料采购市场，即分割市场卡特尔；（4）联合抵制交易行为，即集体拒绝交易行为；
（5）传统招投标行为；
（6）限制技术进步行为，限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；
（7）国务院反垄断法执行机构认定的其他垄断协议。

2、纵向垄断协议
纵向垄断协议，是指处于不同生产或者销售阶段的企业之间订立的关于购买、销售特定商品或服务的限制竞争协议。

《反垄断法》第14条：禁止经营者和交易相对人达成下列垄断协议：
（一）固定向第三人转售商品的价格；
（二）限定向第三人转售商品的最低价格；
（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

（1）纵向价格垄断协议：是指经营者和交易相对人达成协议，固定或者限制交易相对人向第三人转售商品的价格，包括固定转售价格、限定最低转售价格、限定最高转售价格，限定转售价格区间、限定交易相对人的定价权、默示限定转售价格等。

（2）纵向非价格垄断协议：是指所有不涉及价格成分的其他纵向垄断协议，如排他性交易行为，选择性交易行为。

3、行业协会垄断协议
是指行业协会以协会决定、章程、活动、共同行动等为手段，意图排除、限制会员之间的竞争、会员和交易相对人的竞争、会员和同行非会员的竞争，或者实际达到排除、限制竞争后果的行为。

（1）特征：主体复杂性、合意特殊性、行为隐蔽性、危害严重性
（2）表现形式：行业协会决议、信息交流、标准认定
《反垄断法》第11条：行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序。

《反垄断法》第16条：行业协会不得组织本行业的经营者从事法律禁止的垄断行为。

（三）垄断协议的豁免
通常能够得到豁免的垄断协议包括：合理化卡特尔、标准化卡特尔、专业化卡特尔、公共利益卡特尔、中小企业卡特尔、结构危机卡特尔、进出口卡特尔等。

《反垄断法》第15条：经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、十四条的规定：
（一）为改进技术、研究开发新产品的；
（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；
（三）为提高中小经营者经营效率、增强中小经营者竞争力的；
（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；
（五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；
（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；
（七）法律和国务院规定的其他情形。

属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。

二、滥用市场支配地位
（一）相关市场和市场支配地位
1、相关市场
相关市场：是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。

对相关市场的界定角度：相关产品市场、相关地域市场、相关时间市场、相关创新市场、相关技术市场。

（1）相关产品市场：是指能够和某种产品发生竞争关系的同类产品或替代产品市场。

判断标准：产品消费需求的可替代性+产品生产供给的可替代性
（2）相关地域市场：是指消费者能够有效地选择各类竞争产品，供应上能够有效地供应产品的一定区域。

判断标准：区域间交易障碍+产品本身的性质
（3）相关时间市场：是指相同或具有较强可替代性的产品在同一地域范围内相互竞争的时间范围。

判断标准：知识产权的保护期限、产品的使用周期、生产周期、产品的季节性和流行时尚性2、市场支配地位
市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

3、市场支配地位的认定
（1）市场支配地位的认定因素
——经营者的市场份额
——经营者的纵向控制能力
——经营者的财力和技术条件
——竞争者的依赖程度
——竞争者的进入障碍
《反垄断法》第18条：认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：
（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的能力；
（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；
（三）该经营者的财力和技术条件；
（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度
（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；
（六）和认定该经营者的市场支配地位有关的其他因素。

2）市场支配地位的推定因素
第19条：有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：
（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；
（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；
（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。

有前款第二项、第三项规定的情形，其中有德经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。

被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位iede，不应当认定其具有市场支配地位。

（二）滥用市场支配地位行为
1、滥用市场支配地位行为的构成要件
1）主体要件：经营者拥有市场支配地位；
2）行为要件：经营者实施了滥用市场支配地位的行为；
3）损害要件：经营者滥用市场支配地位的行为造成了损害后果，即对有效竞争和公共利益造成了客观的损害事实。

2、滥用市场支配地位行为的类型
低买高卖、掠夺性定价、拒绝交易、强迫交易、搭售、差别待遇
《反垄断法》第17条：禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；（低买高卖）
（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；（掠夺性定价）
倾销：具有市场竞争地位的企业把其产品价格定在生产成本之下，在其竞争对手被排挤出市场后，再提高价格，获取高额垄断利润的滥用行为。

《反不正当竞争法》第11条规定：“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。

”这一行为之所以被视为不正当竞争行为是因为它违背了公认的商业道德而不
具有合理性。

但如果行为人拥有市场支配地位，进而达到损害市场竞争的程度，则这一行为即可以被认定为限制竞争行为，受反垄断法的调整。

（三）没有正当理由，拒绝和交易相对人进行交易；（拒绝交易）
（四）没有正当理由，限定交易相对人只能和其进行交易或者只能和其指定的特定的经营者进行交易；（独家交易）
（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易是附加其他不合理的交易条件；（搭售）
（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；（差别待遇）
（七）国务院反垄断法执行机构认定的其他滥用市场支配地位行为。

三、经营者集中
（一）经营者集中的概念和类型
1、概念
经营者集中，是指经营者合并，经营者通过取得其他经营者的股份、资产以及3）通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形。

2、经营者集中的类型
1）横向集中
是指因生产或者销售具有可替代性的产品或服务而处于相互直接竞争关系中的企业之间的集中。

2）纵向集中
是指同一产业中处于不同经济阶段，彼此之间不存在直接竞争关系，但存在买卖关系的企业之间的集中，亦即某种产品的买方和卖方之间的合并或者上游经营者和下游经营者之间的合并。

3）混合集中
一般指既不存在竞争关系也不存在买卖关系的企业之间的合并，即跨行业的企业合并。

3、法定情形
《反垄断法》第20条规定的【禁止经营者集中的情形】
（一）经营者合并；
（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；
（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

（二）经营者集中的申报和审查
1、申报制度
1）经营者集中的申报制度分为事前申报制度和事后申报制度。

我国《反垄断法》采取的是事前申报制度：经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事前向国务院反垄断法执行机构申报，未申报的不得实施集中。

2）经营者集中申报豁免（经营者集中为改变其整体对外市场份额状况的情形）
《反垄断法》第22条：经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执行机构申报：
（一）参和集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或资产的；
（二）参和集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产本同一个未参和集中的经营者拥有的。

2、经营者集中的审查因素
《反垄断法》第27条：审查经营者集中，应当考虑下列因素：
（一）参和集中的经营者在相关市场的份额及其对市场的控制力；
（二）相关市场的市场集中度；
（三）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；
（四）经营者集中对消费者和其他经营者的影响；
（五）经营者集中对国民经济发展的影响；
（六）国务院反垄断法执行机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。

3、经营者集中的豁免
《反垄断法》第28条后段：经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的情形。

五、反不正当竞争法
一、概述
（一）反不正当竞争法和知识产权法的关系
一方面侵犯知识产权的行为在很多情况下同时属于不正当竞争行为，和反不正当竞争法所调整的法律关系经常存在竞合现象，但是各种专门知识产权法对知识产权已经提供了特殊保护；
另一方面，反不正当竞争法是规范市场竞争关系、保护公平交易的一项基本法律，它还可以在知识产权法提供的特殊保护之外为知识产权提供附加性或兜底性保护。

因此，在通常情况下，但是知识产权已经规范的侵权行为，应当直接使用知识产权法的规定，只有对那些缺乏特别法规范的不正当竞争行为，才需要依据反不正当竞争法做出裁判。

（二）不正当竞争行为的具体形式
不正当竞争是指经营者违反《反不正当竞争法》的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

不正当竞争行为的构成要件包括以下四个方面：
1、主体方面：在市场经济条件下，不正当行为的实施者是以营利为目的，参和市场交易活动并能够依法承担相应法律责任的经营者。

2、客体方面：不正当竞争行为的客体是指经营者通过事实不正当竞争行为所侵犯的其他经营者的合法权益、消费者的合法权益以及良好的竞争秩序。

3、主观方面：不正当竞争行为的主观方面是指经营者事实不正当竞争行为时的主观心理状态，包括故意和过失。

4、客观方面：不正当竞争行为的客观方面表现为行为人事实了和诚实信用原则或者其他公认的商业道德相悖的行为。

二、市场混淆
（一）概念
市场混淆，又称仿冒行为，是指经营者使用和他人相同或相似的商业标识，致使自己的商品或服务和他人的商品或服务产生混淆，造成购买者误认误购，减损他人商业标识的市场价值的行为。

（二）市场混淆的特征
1、主观方面：市场混淆的目的是开展竞争，市场混淆人具有主观过错（故意），其目的在于使交易对方为其提供的商品或者服务产生混淆或者误解，误认为是特定经营者的产品或服务来扩大自己的销售量。

注意：如果不具有竞争目的或者和市场竞争无关的混淆，不属于反不正当竞争法规制的范围。

2、对象方面：商业标识是市场混淆的客体或者对象
世界知识产权组织（WIPO）《反不正当竞争保护示范条款》第2条——典型商业标识：商标、商号、特殊标记、商品外观、商品或服务标示、知名人士或者众所周知的虚构形象。

3、内容方面：市场混淆在行为特征上表现为使用和他人商业标识相同或者近似的商业标识。

包括冒用行为和仿用行为
4、后果方面：市场混淆或者淡化他人商业标识。

（三）市场混淆的表现形式
根据《反不正当竞争法》第5条的规定，市场混淆的表现形式主要有：
1、假冒他人合法商业标识行为
2、仿冒知名商品其他标志的行为
擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用和知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。

3、仿冒他人的企业名称或者姓名
注意：该处所指“姓名”包括在商品经营中使用的自然人的姓名。

具有一定市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名等，可以认定为该处规定的“姓名”。

三、商业诋毁
（一）商业诋毁的概念
商业诋毁，又称商业诽谤行为，是指经营者自己或者利用他人，通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段，对竞争对手的商业信誉、商品声誉进行恶意诋毁、贬低，以削弱其市场竞争力，并为自己谋取不正当利益的行为。

（二）商业诋毁的构成要件
1、商业诋毁行为的主体是从事市场交易活动的经营者。

2、商业诋毁行为的主观方面是故意，其目的在于削弱竞争对手的市场竞争能力，并为自己谋求市场竞争的优势和其它不正当利益。

3、商业诋毁行为侵犯的客体是作为行为人竞争对手的经营者的商业信誉和商品声誉。

4、商业诋毁行为的客观方面表现为捏造、散布虚伪事实，对竞争对手的商业信誉和商品声誉进行诋毁和贬低，给其造成或者可能造成一定损害后果。

四、虚假宣传
（一）虚假宣传的概念
虚假宣传，是指经营者利用广告或者其他方法，对商品或服务作和事实不符的表示，并引起或足以引起消费者误认的行为。

（二）虚假宣传的特征
1、主体：进行商品或服务宣传的经营者
2、主观方面：故意，即行为主体想要通过虚假宣传达到致使消费者产生误解，从而不正当获取交易机会，攫取交易利润。

3、虚假宣传的内容涉及质量标志、产地、质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期、产地等因素
4、行为方式：“在商品上”、利用广告和其他方法
（三）虚假宣传的表现形式
1、引人误导的虚假宣传（指能够引人误解的且并非虚假的宣传，并不包括不引人误解的虚假宣传和引人误解的真实宣传）
2、虚假广告（以欺骗的方式进行不真实的广告宣传）
3、荐证广告（名人、专家、消费者信赖的组织等）
4、对比广告中的虚假宣传行为。