合同条款的完善与风险防范

合同条款的完善与风险防范
一﹑前言
现代社会﹐利益与需要是人类行为的源泉﹐人类通过合同形式不停的交换得到应属于自己的东西﹐人们利用合同维持人与人的社会关系﹐合同成为社会交往的典型状態﹐但在实践中﹐当事人并不都具有足够的法律知识和风险防范意识﹐交易经验也不一定丰富﹐具体情况又很容易在合同订立时出现漏洞。

有些当事人不以诚实信用原则处理合同关系﹐甚至有意识地利用合同的漏洞索取利益﹐只有了解和掌握订阅合同的法律知识﹐警惕陷井﹐提高风险防范能力﹐才能切实维护自己的合法权益﹐下面就买卖合同的条款完善和风险防范作一简单的了解。

二﹑合同的条款是对当事人具体规定
合同条款是否齐备﹑准确﹐决定了合同能否成立﹑生效以及能否顺利地履行。

完备的合同应当由三方面的內容组成﹐即合同文本﹑合同附件﹑合同背景资料(即有关项目的可行性报告﹑技术规范﹑技术参数)。

合同附件是指双方当事人必要的証明文件﹐包括营业执照﹑委托授权书﹑有关主管机关的批件﹑双方在合同履行中的会谈﹑商洽纪要等的根据《合同法》第12条的规定﹐合同的內容一般包括以下条款﹕
1) 当事人的名称姓名和住所﹐这是每一个合同必须具备的条款﹐当事人是合同的主体﹐表述时要准确﹑清楚。

2) 标的﹐标的是合同成立的必要条件﹐是一切合同的必备条款。

3) 数量﹐在大多数合同中﹐数量是必备条款。

4) 质量。

5) 价款或报酬。

6) 履行期限。

7) 履行地点和方式﹐履行地点是确定运费由谁负担﹐风险由谁承担及所有权是否转移﹐何时转移的依据。

8) 违约责任。

9) 解决爭议的方法。

三﹑工矿产品买卖合同主要条款的议定﹑完善和漏洞
1.产品的名称﹑品种﹑规格和质量
产品的名称要用全称﹐注明牌號或商标﹑生产厂家﹑同时要把品种﹑型號﹑规格﹑等级﹑花色等写清楚。

产品的名称不要用方言﹑俗语﹑习惯名称。

合同中要明确规定卖方对产品质量负责的条件和期限﹐对成套产品﹐在合同中应明确规定附件的质量要求﹐对某些必须安装运转后才能发现內在质量缺陷的产品﹐合同中应具体提出异议的条件和时间﹐实行抽样检验质量的产品﹐应注明抽样标准或抽检方法和比例。

2.产品的技术标准
产品的技术标准是合同中对产品的质量要求﹐根据《产品质量法》的规定﹐产品的技术标准通常可分为国家标准﹑专业标准和企业标准﹐在合同中必须写明执行的标准代號﹑编號和标准名称﹐没有上述标准﹐或虽有上述标准﹐但双方有特殊要求的﹐按商定的技术条件﹑样品或补充的技术要求。

3.产品的数量和计量方法
产品的数量是买卖合同中最核心﹑最基本的条款﹐没有产品的数量就无法交易﹐数量条款应包括计量方法﹑计量单位﹑正负尾差﹑自然增减等﹐当事人不能隨意设定计量单位﹐如“有多少要多少”﹑“一捆”﹑“一箱”等﹐对某些产品应写明交货数量的正负尾差﹐合理磅差和在途自然增减量规定及计算方法对机电设备﹐必要时应在合同中明确规定主机的辅机﹑附
件﹑配套产品﹑易损耗备品﹑配件和安装修理工具﹑对成套供应的产品﹐应当明确成套供应的范围﹐并提出成套供应清单。

案例﹕某机械配件厂得知市仪表厂急需电表﹑水表用的“铅封”﹐通过协商双方签订了一份“铅封”买卖合同﹐仪表厂本来只需1000粒﹐但签订合同的经办人疏忽大意﹐没有注意到铅印合同上注明数量计量单位“千粒”﹐就在数量栏目中填上数字“1000”﹐结果数量就变成了1000千粒﹐即一百万粒﹐足够仪表厂用几十年﹐机械配件厂发货时感觉有疑问﹐就打电话给仪表厂说﹕“现库存不够﹐只能发二十五千粒”。

仪表厂没做答復﹐直到货到后才发现铸成大错﹐上例中合同条款本身并无漏洞和错误﹐造成大错原因是没有审查合同的主要条款。

4.产品的包装标准
这是异地交货买卖合同中必备的条款之一﹐包装条款包括包装标准以及包装物的供应和回收﹐包装标准﹐产品包装按国家标准或专业标准规定执行﹐没有标准的﹐按约定标准执行﹐运输包装上的标记由卖方印刷﹐产品包装时必须附有装箱清单﹐关于包装物﹐可约定回收协议﹐作为合同附件﹐包装费用﹐除国家另有规定外﹐不得向买方另外收取。

案例﹕机电公司与某工厂于1999年2月签订一份鼓风机买卖合同﹐合同对产品品质﹑规格﹑数量﹑及交货期限﹑违约责任作出了详细规定﹐在饈这一条款中﹐双方约定“由卖方负责﹐应确保产品安全”﹐同年4月底﹐机电公司依约将鼓风机交付工厂﹐经验收合格﹐在结算价款时﹐机电公司要求将包装费用与价款同时支付﹐工厂对货款没有异议﹐但对包装费用以合同明确约定由卖方负责为由拒绝支付﹐引起纠纷﹐该包装条款即没有明确怎样包装﹐使用什么包装物等具体要求﹐也示明确包装费用由谁负担﹐是一条有很大缺陷的条款。

5.产品的运输与交接
产品的运输与交接是合同双方当事人最关切的事﹐必须十分关注这一条款﹐这一条款主要为两方面﹕交货方式和交货地点。

产品的交付一般应由卖方实行运货或代运﹐实行代运的﹐由卖方代办运输﹐并充分考虑买要求﹐商定合理的交货地点﹑运输工具和运输方式﹐并计入合同遵照执行。

实行自提的﹐应在合同中规定自提的时间和要求。

关于交接地点﹐不能马虎﹐都必须写得清楚﹑具体﹑明确﹑特別是车站和港口的具体地址﹐必要细心。

案例﹕2000年12月14日﹐广西某供销公司与北京某贸易公司签订一份加厚毛涤伦买卖合同﹐约定数量为3×104m,18/元/米﹐计款54万元﹐交付时间次年2月10日﹐质量按封存样品验收﹐交付地点﹕广西沿途为车站验收﹐合同签订后﹐买方付给定金5万元﹐如有违约﹐承担货款总额2%的违约金﹐次年2月10日﹐卖方逾期未交货﹐买方去电催问﹐卖方答復﹐履行地点不明确﹐本合同无法履行﹐双方对此纠缠不清﹐发生纠纷。

这份合同在履行地点出现不应有漏洞﹐广西沿途有大小数十个火车站﹐绵延数千公里﹐这种约定是极不明确的﹐《合同法》62条第3款规定﹕点不明确的﹐给付货幣的在接受货幣一方所在地履行﹐交付不动产的﹐在不动产所在地履行﹐其他标的﹐在履行义务一方所在地履行。

根据上述规定﹐卖方应在其住所地履行义务﹐买方应自负费用﹐到卖方所在地接受给付﹐不能追究卖方逾期履行责任。

6.产品的交(提)货期限
判断卖方是否按时履行或延迟发行﹐主要依据的是产品交货期限﹐卖方迟交或早交﹐买方在交货期限不收货都构成违约。

而模糊其辞﹐无法确定双方的违约责任﹐产品的交货期限计算标准﹐也是十分重要﹐规定送货或代运的日期﹐以卖方按合同规定通知的提货日期为准。

7.产品的验收
为了保証质量达到标准﹐必须进行产品验收﹐主要包括验收方法﹑验收时间﹑地点及包装
费用的负担。

验收方法有三种﹐凭封印验收﹑凭现状验收﹑样品验收。

验收时间和地点应在合同中约定﹐如无约定﹐也有三种情况﹕如在装运的时间﹑地点验收﹔在目的地时间﹑地点验收﹔装运地和目的地双重验收。

验收费用负担﹐惯例是﹕产品合格﹐买方负担﹐不合格﹐拒收或退货﹐卖方支付。

无论是上述哪种情况﹐都要在合同中明确约定。

8.产品的价格
合同中产品的价格﹐须遵守国家物价管理的约定﹐有国家定价的﹐按定价执行﹐不属国家定价的产品﹐由买卖双方协商定价﹐若签订合同时确定价格有困难的﹐由双方暂定价格﹐并注明按买卖双方最后商定的价格结算﹐多退少补﹐外销转內销的价格﹐按国家有关规定办理﹐执行国家定价的﹐遇价格调整时﹐按交货时价格执行﹐逾期交货的﹐价格上涨按原价﹐价格下降按新价﹐逾期提货或付款的﹐价格上涨按新价﹐价格下降按原价。

案例﹕某蔬菜公司与某大型商场于2000年9月签订一份大白菜买卖合同﹐根据合同约定﹐蔬菜公司在同年12月6日前交付2万公斤大白菜﹐次年1月6日前再交付1万公斤﹐双方在大白菜的质量﹑交货方式﹑包装及违约责任都作了具体规定﹐由于大白菜有季节性特点﹐双方义定价格时约定暂按每公斤0.2元﹐后因当年大白菜大丰收﹐行情有变﹐原交付的大白菜营利很少﹐商场提出降价﹐蔬菜公司不允﹐发生爭议﹐这是价格条款规定模糊产生纠纷的主要原因﹐因为大白菜有季节性﹐不能确定长远价格﹐以暂按每公斤0.2元表述价格是不当的﹐还应在合同中注明﹕按最后商定的价格计算﹐多退少补。

9.产品货款的结算
这一条款是卖方最为关注的条款﹐合同中要明确规定结算的方式和结算期限﹐产品的货款﹐实际支付的运杂费和其他费用的结算方式﹐应当在合同中确定﹐产品货款的结算和其他费用的结算方式﹐应当在合同中确定﹐产品货款的结算地点如开户银行﹑帐户名称﹑帐號也要在合同中明确规定。

10.违约责任
在合同中明确规定违约责任﹐有利于督促双方认真履行合同﹐一旦发生纠纷﹐也便于分清责任﹐尽快解决纠纷。

案例﹕某集团公司与市粮油公司商定﹐由集团公司定购大米﹐双方签订了合同﹐合同约定﹕集团公司向粮油公司定购国际二级大米﹐数量750吨﹐单价1040元﹐共计价款78万元﹐交货时间为2000年4月6日﹑5月6日﹑6月16日﹑7月26日和8月26日分五批交货﹐每批150吨﹐交货地点为××火车站﹐包装标准是麻袋包装﹐回收订代为半年归还﹐如有短少损坏﹐按每条2.60元计付﹐结算方式为交货付款﹐对于违约责任﹐双方协议。

如有违约﹐不论何方﹐均严惩不殆﹐合同签订后﹐粮油公司著手准备﹐并按约于4月6日将第一批150吨大米交付给集团公司﹐同时要求企业集团公司偿付第一批货款156000元﹐集团公司推说资金周转不开﹐等第二批交付后一块支付﹐5月6日﹐粮油公司交付第一批大米150吨﹐并要求支付两批大米价款﹐集团公司则说合同明说交货付款﹐现大米只交一半﹐拒绝支付﹐遂起纠纷。

双方爭议的主要问题是对合同结算方式理解不一﹐交货付款是一句含糊不清的用语﹐它没有说清楚付款的方式和期限﹐是收到第一批就付款?还是收到全部货付款?是当天一次性支付?还是收到全部货付款?是当天一次性支付?还是分期分批支付?是现金支付还是银行转帐结算?这些问题在合同中得不到解决。

另外﹐违约责任中“严惩不殆”用词错误﹐它作为主要条款应在合同中注明违约金的具体比例﹐这份合同可谓漏洞百出。

11.解决纠份的方式
双方在订立合同时应写明﹐一旦出现合同纠纷﹐将采用何种方式加以解决﹕协商﹑仲裁﹑起诉。

如既约定仲裁又约定起诉﹐则视为约定不明。

四﹑合同漏洞的补救
买卖合同作为最普通﹑一般的形式﹐其条款最纷繁﹐相应地﹐买卖合同漏洞的种类也最多﹐各种不同种类的漏洞有著不同的补救措施。

1.欠缺标的物质量的合同补救
当事人须在合同中明确约定质量条款﹐当事人对质量没有约定或者约定不明确的﹐可以协商补充确定﹐不能达成补充协议的﹐按合同有关条款或交易习惯确定﹔仍不能确定的按国家标准﹐行业标准﹔没有国标﹑行标的﹐按通常标准或符合合同目的的特定标准履行(61﹑62条)。

2.欠包装方式的合同补救
当事人须在合同中规定标的物的包装方式﹐对没有约定或约定不明的﹐可协商补充确定﹐不能达成补充协议的﹐可按合同有关条款或交易习惯确定﹐仍不能确定的﹐按通用的方式包装﹐没有通用方式的﹐应当采取足以保护标的物和人体健康的包装方式。

3.欠缺交货地点的合同补救
交货地点事关合同的履行和合同纠纷的管辖﹐具有重要意义﹐对此没有约定或不明的﹐按上述方法仍不能确定的作如下处理﹕标的物需要运输的﹐出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交买受人。

不需运输的﹐双方订立合同时知道标的物在某一地点的﹐出卖人应在该地点交付﹐不知道的﹐应在出卖人订立合同时的营业地交付。

4.欠缺交货期限的补救
未约定交货期限﹐按上述方法仍不能确定的﹐出卖人可以隨时交付标的物﹐买受人也可隨时要求出卖人交付标的物﹐但应当给对方以必要的准备时间。

5.欠缺检验期间的补救
买受人收到标的物时应在检验期间验收标的物﹐没有检验期间的﹐买受人及时检验﹐在发现或应当发现数量或质量不符合约定的合理期间內通知出卖人﹐买受人在合理期间內或标的物收到之日起两年內未通知出卖人的﹐视为符合约定﹐但标的物有质量保証的﹐按保証期。

6.欠价款的补救
按上述方法仍不能确定的﹐按订立合同时履行地的市场价格履行﹐应当执行政府定价或指导价的﹐按法律规定履行。

7.欠缺付款地的补救
按协商方式仍不能确定的﹐买受人应在出卖人营业地支付﹐但约定支付价款以交付标的物或交付提取标的物单証为条件的﹐在交付标的物或单証所在地支付。

8.欠缺付款时间的补救
按上述方法确定﹐仍不能确定的﹐买受人应当在收到标的物或单証的同时支付。

五﹑供应商提供的产品出现问题(质量)的处理
对于內容齐备﹐详尽的合同并不等于当事人就可以高枕无忧﹐合同上的权利义务转化为现实﹐还需要双方当事人全面﹑诚信地履行﹐在合同履行过程中﹐卖方交货时﹐应将产品合格証(或质量保証书)和必要的技术资料隨同产品或运单交买方据以验收﹐买方在验收中﹐如果发现没有合格証和必要的技术资料﹐在托收承付期內有权拒付这部份产品的货款﹐并应将这部份产品妥为保管﹐立即向卖方索要。

卖方应及时补送给买方﹐买方在验收中﹐如果发现产品的品种﹑型號﹑规格﹑花色和质量不符合同规定﹐应一面妥善保管﹐一面向卖方提出书面异议﹐在托收承付期內﹐买方有权拒付不符合同规定部分的货款。

如果供应商提供的产品出现质量问题﹐给买方造成损失﹐一方面要妥善保存造成损害的証据材料﹐一方面要立即向供应商提出质量异议并进行索赔。

作为一个企业﹐也应建立一个完善的合同管理制度﹐这也是现代企业制度中的一个重要方面﹐因此要建立工作责任制度﹐规定工作人员合同的签订和履行中的责任﹐便于各职能部
门之间的工作衔接和协调﹔建立签约审查制度﹐即规定在买卖合同签订前和签订过程中﹐审查签约伙伴的主体资格﹐经营规模﹑履约能力﹑商业信誉等情况的制度﹔建立监督检查制度﹐规定企业在签约中匯报登记﹑委托代理﹑审批﹑监管印章﹐索赔起诉制度﹔建立合同文书及有关文件的档案管理制度﹐对合同签订中的有关文书﹑电报﹑信函﹑图表﹑发货记录﹑运输记录﹑发货清单﹑质检証明等分別整理归档﹑以便出现问题时做到有据可查。

案例一﹕品名
鱼粉厂业务员李某与某市饲料厂洽谈购销混合渔粉饲料生意﹐双方意向确定后﹐起草了一份合同﹕品名﹐混俩渔粉饲料﹔数量180吨﹔单价﹐2400元/吨﹐共计款价43200元﹔质量标准﹐粗蛋白39%以上﹐盐份8%以下等。

对交货日期﹑地点﹑付款办法等均作出了规定﹐但饲料厂看后认为其购置这批原料是生产对虾饵料﹐用户要求用鱼粉加工﹐否则很难提供资金﹐要求将品名混合渔粉饲料改为“纯渔粉”﹐鱼粉厂解释其机器设备不能生产纯鱼粉﹐市饲料厂则说明修改品名只为取得资金﹐实际履行时仍按合同所定质量标准执行﹐于是便改为“国产三等渔粉”。

合同签订后﹐鱼粉厂将货60吨发送给饲料厂﹐饲料厂未提出异议﹐后饲料厂以质量有问题为由﹐不按期付款﹐引起纠纷。

上述案中﹐渔粉厂和饲料厂对产品这样重要条款隨意变更﹐在品名条款中使用假品名﹐进而引起纠纷﹐双方都是有责任的。

案例二﹕规格型號含义不同
某实业公司(卖方)与服装厂于99年9月12日签订一份1000m型號为7030﹐全毛雪花大衣呢﹐2000m腊羽纱买卖合同。

合同规定全毛雪花大衣呢规格为双幅﹐51元/米﹐价款51000元。

腊羽顏色为深灰﹑黑色﹐门幅为0.9m﹐4元/m﹐价款8000元。

总价59000元﹐产品质量标准按7030型號标准﹐交货时间为9月21日﹐结算方式﹐款到交货。

9月21日﹐服装厂按约付清了全部货款﹐卖方也按时交货﹐但服装厂收到货后发现该批雪花大衣呢不是全毛﹐腊羽纱的顏色与合同规定也不符﹐便与卖方交涉﹐要求退货﹐双方协商未成﹐只能诉讼到法院。

上述案件中﹐有关部门认定7030既非标准﹐也不是货品﹐70表示混纺比例﹐即含羊毛70%﹐含粘胶30%﹐属二合一混纺﹐7030不该与全毛两字同时出现。

双方在未弄清规格型號情况下就签订了合同﹐致使出现不应该的纠纷。

案例三﹕无质量条款
某手推车制造厂与某施工队于98年4月签订了一份购销施工用手推车100辆的合同﹐双方在合同中对标的﹑数量﹑规格﹑价款﹑履行期限﹑交货方式等都作出约定﹐但未约定质量要求和违约责任﹐手推车制造厂依合同条款规定于同年6月1日将60辆手推车交付施工队﹐施工队试用后发现组装车子的材料有问题﹐且焊接处有开焊现象﹐便将其中的20辆手推车退给手推车制造厂﹐7月1日﹐当手推车厂通知施工队将余下的车子提走时﹐施工队以手推车质量不合格为由拒绝受领﹐诉到法院。

虽然本案中发生纠纷是由于手推车制造厂生产的手推车质量不合格造成的﹐但合同中无质量条款也是发生纠纷的另一个重要原因。

施工合同的风险防范
合同法规范双方当事人的行为，调整和完善经济运行关系，维护交易、生产秩序，保护合同当事人的合法利益。

在社会主义市场经济的今天，合同是企业从事经济活动并取得经济效益的桥梁和纽带，企业的经济行为通过合同获得的，称市场经济为合同经济，当今时代为合同时代并不为过。

为此，我们需要学习和掌握合同法。

对我们建筑企业来说，施工合同管理贯穿在合同管理的始终，如何有效地防范、控制、加强施工合同的风险管理和索赔管理，防止减少企业损失，是我们需要十分重视、认真分析研究的问题。

一、施工合同的特点决定施工合同潜在高风险。

施工合同的特点取决于施工合同标的物的特殊，即建设工程本身的特点和其交易、生产周期等特点。

这些特点可以用“特”“长”“多”“广”“严”五个字来概括。

1、“特”：就是合同“标的物”特殊：一是建筑产品的周期性和生产的流动性。

二是建筑产品的类别庞杂。

三是建筑产品体积庞大，消耗的人力、物力、财力多，一次性投资数额大。

2、“长”：即合同纠纷周期长，施工周期有多长，施工合同的执行期也有多长。

3、“多”：合同条款内容多，较其它类型合同内容多。

4、“广”：涉及面广，施工合同不但涉及双方当事人，涉及法律法规，还要涉及地方政府、主管部门，涉及其他单位及第三方和个人的利益等。

5、“严”：施工合同对合同承包方要求非常严，如应具有资质证书、营业执照、安全生产合格证、企业等级证明、外地企业进驻当地施工应办理有关手续等等。

正由于施工合同的特点决定了其合同的特殊性，合同履行的长期性、多样性、复杂性，由此导致施工合同高风险性，施工合同风险是客观存在的，我们应根据施工合同的特点来分析研究风险产生原因和防风险的对策和措施。

二、施工合同常见风险类型及其表现。

1、技术与环境方面的风险。

①地质地基条件。

一般工程发包人提供一定的地基条件，往往这些条件与实际情况出入很大，施工时会引起超挖、超填，处理特殊地质情况如流沙，或遇到其他障碍物和文物都会增加工作量和拖长工期。

②水文气象条件。

主要表现在异常天气出现，如风暴、特大暴雨、洪水、泥石流、坍方等不可抗力的自然现象，都会造成工期拖延和损失。

③施工准备。

由于工程发包人提供的施工现场有隐患或通水通电和交通等准备不足，带来承包人不能做好施工前准备工作，给工程开工后造成后遗症。

④设计变更或图纸供应不及时。

设计变更会影响承包人的施工安排，从而带来一系列问题。

设计图纸供应不及时，会导致施工进度延误，造成承包人窝工。

⑤技术规范。

特别是标准技术规范以外的特殊工艺，往往由于发包人要求不合理或过于苛刻，而事先没有这方面的约定。

⑥施工组织设计。

施工组织设计包括施工方法选择，施工进度计划，施工设备选择，劳动力安排，施工组织设计的缺陷和漏洞，都对工程造价和工期有着极大影响。

⑦施工技术水平。

由于承包人承揽了与自己技术能力不太适应的工程项目，不能及时解决所遇到各类技术问题，或者是施工机械某些不配套或维修条件差等。

2、经济方面的风险。

①招标文件。

招标文件是投标的主要依据，特别是投标者须知、设计图纸、工程质量要求、合同条款以及工程量清单都潜在着经济风险，必须仔细分析研究。

②要素市场价格、材料设备供应。

要素市场包括劳动力市场、材料市场、设备市场，这些市场价格变化直接影响着工程承包价格。

材料设备供应风险主要表现发包人供应的材料或设备质量不合格，或供应不及时。

③国家政策调整。

主要是国家对工资、税种、税率调整。

3、合同签订和履行方面风险。

①合同条款不全面、不完善，合同文字不细致、不严密，致使合同存在比较严重的漏洞，或者合同存在着单方面的约束性，过于苛刻的责权利不平衡、不平等条款。

②合同内没有或者不完善的风险转移的担保、索赔、保险等相应条款。