优先购买权若干司法疑难问题探析

优先购买权若干司法疑难问题探析[提要]承租人优先购买权的设立有利于减少买卖纠纷，节约交易成本。

笔者结合审判实践，从优先购买权的效力、实现及其行使的程序等方面对当前法律适用中的争议问题予以解读，供参考。

一、承租人优先权能否对抗取得物权的第三人出租人将标的物让与第三人并完成权利转移手续后，该行为对承租人优先权的效力如何，此时承租人可否主张出租人和第三人之间的行为无效？该问题涉及到优先购买权是否具有物权的对抗力及追及力。

实践中，对此做法并不一致，理论界也有不同的观点。

有学者认为，优先购买权具有物权特性，应考虑物权的追及效力，出租人与第三人的买卖行为侵害了承租人的优先购买权，承租人可以请求法院宣告其买卖行为无效，在与第三人同等价格的条件下取得房屋所有权；也有观点认为，第三人在购买已出租的房屋时，应注意到承租人的优先购买权，在未确知承租人放弃优先购买权的情况下，与房屋出租人签订房屋买卖合同并办理产权登记转移手续，应认定有重大过失，不构成善意取得。

尽管第三人已办理房屋产权登记手续，但由于不存在登记的基础和前提条件，房产管理部门应撤销登记；还有观点认为，从保护当事人的利益、维护交易安全以及物权登记的公信力出发，第三人即使明知出卖人与承租人存在租赁合同关系，但第三人对承租人是否行使优先购买权无从知晓，第三人也没有通知承租人的义务，因此，第三人对出卖人的行为无须承担任何责任，其与出卖人的交易是合法的，因而可以取得对标的物的所有权。

笔者认为，如果第三人尚未受让标的物或办理过户登记，则因承租人优先权的行使，在出卖人与第三人、出卖人与承租人之间成立双重买卖，此时可优先保护承租人的利益；如果第三人已受让标的物并已办理过户登记，则承租人所拥有的优先购买权是一种债上的权利，不能对抗已获得物权的善意第三人，此时承租人仅得请求出卖人负债务不履行的赔偿责任。

若出租人与承租人办理了租赁合同登记，由于该登记并非物权上的登记，第三人若已取得物权并办理登记，承租人无权撤销其物权登记状态。

当然，由于我国司法实践中目前并未承认物权的无因性，第三人的主观状态应予以考虑。

如果第三人确实不知道租赁协议存在，可认定为善意取得；如果第三人明知房屋已出租或出租人与第三人恶意串通损害承租人优先购买权的，即使第三人已办理房屋产权登记手续，也应予以撤销。

优先购买权是承租人的一项法定权利，出租人向第三人出卖房屋的行为导致承租人不能实现优先购买权的，应视为出租人违约，承租人可以要求出租人承担违约责任。

这样有利于保护第三人的交易安全，也可防止部分出卖人与他人恶意串通假造租赁合同关系，达到悔约目的。

应注意的是，出租人对承租人承担的是违约责任而非侵权责任，原因在于：第一，承租人优先购买权具有请求权的性质，所以在承租人与出租人间已经成立了房屋买卖合同，由于善意第三人已进行了房屋所有权登记，出租人对承租人履行不能，构成违约，应承担违约责任。

第二，侵权责任的基础之一在于侵权行为的存在，侵权行为的对象是目的性、实体性的权利，而优先购买权是手段或技术性的权利，不能作为侵权行为的对象。

因此，将出租人对承租人的责任界定为违约责任比界定为侵权责任更合适。

二、非出卖形式下承租人能否行使优先购买权有学者认为，房屋租赁期间出租人若以投资入股、交换或抵债等方式处分房屋的，承租人不得行使优先购买权。

出租人以投资入股，交换或抵债等方式处分房屋，虽获得了一定利益，但与纯粹的买卖行为仍有不同，故承租人不得行使优先购买权。

笔者认为，出租人以投资入股、交换、抵债等方式处分房屋，虽与纯粹的买卖行为不同，但仍因此取得了相应对价或者利益。

在此情况下承租人能否以同等条件行使优先购买权，应区分具体情况分别处理：1、出租人以房屋所有权出资入股的，由于其目的并非通过出让房屋所有权取得房款，故不应视为出卖房屋，承租人不可能具备第三人提供的“同等条件”，故其不应行使优先购买权。

2、出租人进行房屋产权交换的，其目的是通过交换取得第三人的房屋所有权。

因该房屋的大小、位置、环境等是特定的，承租人无法提供“同等条件”，亦无法行使优先购买权；但如果出租人是以房屋交换其他可替代性物品，只要承租人能够提供相同内容的给付，可行使优先购买权。

3、出租人以房屋抵债时，其目的是通过房屋所有权的转移代替金钱给付，从该角度分析，与房屋买卖并无不同，故应允许承租人行使优先购买权。

三、房屋整体出售中能否行使优先购买权租赁期间，出租人若转让房屋整体，部分层面或部位的承租人能否主张整幢房屋的优先购买权或其承租部位的优先购买权，这是司法实践中经常遇到的案例，理论界观点也存在很大分歧。

有观点认为，房屋虽然在物理上和法律上可以划分为数个独立的单元，但是出租人证明确有必要将其捆绑出售的，则应当允许出租人进行捆绑出售。

《德国民法典》相关法条也规定，在出租人将房屋捆绑出售的情况下，承租人可以通过支付其所承租的那部分房屋的对应价金，从而取得该房屋的所有权；在将承租人所租赁的房屋与捆绑出售的其他标的物分离明显会给承租人造成损失的情况下，承租人有权就捆绑出售的全部标的物行使优先购买权。

笔者认为，房屋的整体利用以实现社会财富的最大化，远大于局部承租人取得优先权的社会价值。

出租人是自己利益的最佳判断者，局部承租人取得其承租部位的优先权不利于保护出租人的利益。

首先，局部承租人不享有整体房屋的优先购买权。

就房屋的部分与整体而言，法律规定承租人对其承租部分有优先购买权，而对其他部分没有优先购买权，故承租人的权利不能超出合同范围。

设立承租人优先购买权的立法目的是减少买卖纠纷，减少交易风险和交易成本，便于不动产的占有、管理和使用，发挥其最大的使用价值。

如果允许局部承租人享有不动产整体的优先购买权，若众多承租人同时主张权利必然会出现诸多矛盾，也将影响出租人出售产业，此与承租人优先购买权的立法目的相违背。

其次，这种情况下，局部承租人也不享有其承租部位的优先购买权。

按照民法理论，出卖人将先买权之标的与其他财产作为一个整体出卖，先买权人一般不得主张将该标的与其他财产相分离而单独购买。

在出租人转让房屋整体的情形下，该房屋整体应视为一物，承租人若主张其承租部位的优先购买权，无异于将一物分割处分，有损于出租人利益。

并且承租人的优先购买权必须基于“同等条件”，而在整体转让由于无法划分某一部位的具体价格，则承租人不能满足“同等条件”的法定要件。

基于上述理由，即使承租人的承租部位具有独立产权证，一般也不应认定局部承租人享有承租部位的优先购买权。

只有在租赁部分单独出卖给承租人，对整体房屋其他部分出卖不产生实质性影响的，承租人对此部分可以行使优先购买权；反之，则不能行使优先购买权。

四、法院可否径直判决承租人按照同等条件购买对于出租人与第三人的买卖合同，承租人可以选择提起确认优先权、主张买卖协议无效或者确认同等条件购房的诉请。

有学者认为，依据合同法之规定，合同无效则自始无效，法律关系当恢复至原始状态，但是其他法律后果如返还财产、缔约过失责任等已然发生。

既然前合同已经消灭，便不再对承租人之优先购买权构成侵害，出租人当收回房屋所有权，撤销登记。

按照这种观点，法院只确认出租人与第三人的买卖合同无效，而由承租人再次起诉要求确认其与出租人的买房关系成立，则不仅造成当事人讼累和司法资源的浪费，亦会出现出租人不愿售房、待租赁期满再出售或者承租人在法院确认合同无效后拒绝购房等情形。

承租人对出租人出卖出租房屋的行为主张撤销权的目的，并不是继续维持与出租人之间的租赁关系，而是为了最终实现其优先购买权。

这就涉及承租人在主张撤销权的同时，是否有权以出租人与第三人买卖出租房屋的交易条件为取得条件，直接取得该房屋的受让权，以及人民法院应否保护的问题。

笔者认为，法院可以在认定合同无效的同时直接判令承租人以合同条件购买房屋。

原因如下：1、依照“买卖不破租赁”的原则，出租人转让出租房屋的所有权，原租赁合同对新的所有人继续有效，承租人的租赁权及租赁利益不会因此受到损害。

在此情况下，承租人若无购买的需求，即使出租人径直越过承租人将出租房屋卖于第三人，承租人也没有必要主张撤销权。

承租人若不能享有依同等条件直接取得出租房屋的受让权，那么即使出租人与第三人的房屋买卖行为被宣布无效，该出租房屋所有权的让与决定权仍属于出租人。

承租人的地位仍然等同于普通购买人，法律也就没有必要赋予承租人以撤销权，法律所设置的优先购买权制度就会因此失去存在的价值和意义。

2、承租人的优先购买权虽然是债权，但具有物权的排他性、优先性和追及力。

即承租人的优先购买请求权在同等条件下排斥普通购买人的购买期待权，这是实践中在顺序上和权利上的优先。

承租人并可以同等交易价格为取得条件，在出租人将出租房屋卖与普通购买人时，直接取代普通购买人而成为适格的买受人。

事实上，从民事行为无效的后果而论，该房屋买卖一经宣告无效，该房屋所有权的让与决定权就不再复归出租人，而是应由优先购买权人凭其优先购买权，直接取代普通购买人而成为出租房屋的新的买受人，唯有如此，承租人的优先购买权才具有实际的法律意义，承租人的优先购买权才不至于因出租人拒绝让与而落空。

3、出租人与第三人之间的房屋买卖因承租人主张优先购买权而无效，则“同等条件”应继续有效，承租人得以该条件满足出租人的出售利益，继而取得该出租房屋的买受权。

这是因为：(1)该条件为出租人发出的要约，承租人一经获知并在其优先购买权存续期间予以承诺，该条件即不可撤销，出租人应为履约而将房屋所有权让与承租人，承租人应接受。

此为要约、承诺的法律约束力使然。

所不同的是，此种情况下，较之通常的要约承诺的情形有其特殊性，即在出租人迳行越过承租人而将出租房屋卖与第三人的场合，无论该条件是出租人向第三人提出，还是第三人向出租人提出，均应具有出租人向承租人提出的法律效果。

(2)出租人出卖出租房屋，以获得买受人的支付对价为其追求的合同利益，因此，在同等条件下出租人与第三人的房屋买卖即使被宣告无效，而由承租人以该条件取得该出租房屋的买受权，出租人所追求的合同利益也不会落空。

法律将承租人主张优先购买权的条件限定为“同等条件”下购买表示，其意义无非是既保护承租人的优先购买权，又不致损害出租人出卖房屋所追求的合同利益。

如果优先购买权人起诉解除出卖人与第三人的买卖合同后，方能再起诉请求确认优先购买权人与出卖人的买卖关系，不仅累讼，浪费司法资源，而且不能实现优先购买权人的利益。

这方面德国民法典有完善规定可供借鉴，该法典第505条规定，“先买权的行使以向义务人作出意思表示的方式进行，此种表示无需采取买卖合同规定的方式。

权利人和义务人之间的买卖自买回权行使时起按义务人与第三人约定的条款成立。

”可见，德国法对优先购买权人的保护周全简便有效。

因此，笔者建议，法律应明确规定优先购买权人在出卖人不通知优先购买权的情况下，有权请求法院确认出卖人与第三人的买卖关系无效后，并确认优先购买权人与出卖人形成出卖人与第三人以同等条件为内容的买卖关系，以实现对优先购买权人的保护。