第四章适用冲突规范的几种制度
国际私法第四章 适用冲突规范的有关制度
第二节
反
致
一 反致的形式及其产生的条件 （ 一 ） 反致的形式 广义上的反致包括反致 、 转致 、 间 接反致 、 包含转致的 反致 、 双重反致等几种形式 。 １． 反致 这里的反致是特指狭义上的反致 ， 为 了 与广 义上的 反致相 区 别 ， 有时又称为 “ 一级反致 ”。 ２． 转致 转致又称为 “ 二级反致 ”， 是指甲国法院在 处理某一国 际民事案件时 。
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二 反致理论的分歧与立法实践 （ 一 ） 反致的理论分歧 关于反致制度 ， 在国际私法理论上存在赞成与 反对两种对立的观点 。 １． 赞成反致的主要理由 赞成反致制度的学者 ， 主要提出了以下几方面 的理由 ： 首先 ， 适用反致制度 ， 是尊重外国法律完整 性的表现 。 其次 ， 采用反致符合尊重国 家主权的 原则 。 再次 ， 采用反致可使各国 法律对同一国际民事 案件做出 相 同 判决 ， 是保证国际民事关系稳定性 的重要手段 。 14
（ 二 ） 反致产生的条件 反致的产生 ， 是下述三个条件相互作用的结 果： （ １ ） 有关的国际民事关系依法院地国冲突 规范应当适用 外国 法律 。 （ ２ ） 法院地国将本国冲突规范所指向的外 国法理解为实体法和冲突法的总和 ， 并且法院在 实践中避开该外国的实体法而适用了该外国 的冲 突规范 。 （ ３ ） 法院地国的冲突规范与其指向的外国 法中的冲突规范对同一国际民事关系规定了不同的 “ 系属 ”。
2
（ 二 ） 识别的意义 在国际私法实践中 ， 识别具有以下意义 ： （ １ ） 识别决定所应适用的冲突规范 。任何 一种国际民事关系都是由一系列具体的事实构成的 ， 而在国际私法的立法上 ， 冲突规范的 “ 范围 ” 却 表述为 一个较为抽象的法律概念 ， 如 “ 权 利能力 ”“ 行为能力 ”“ 侵权行为 ”“ 合同之 债 ”“ 动产 ” “ 不动产 ”， 等等 。 （ ２ ） 识别决定所应适用 的准据法 。 准据 法是经冲突规范 “ 系 属 ” 的 指引 ， 用来确定 国际民事关系当事人权利义务的实体法 。
(N)第四章 冲突规范适用中的几种制度
• 因本案侵权行为地在上海，上海市中级人民 法院对本案有管辖权。上诉人提出的中国已 加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》，当 事人签订的合同又有仲裁条款，中国法院无 管辖权，其理由不能成立。本案是欺诈引起 的侵权损害赔偿纠纷，侵权人除应当退还受 害人的货款外，对于受害人因被欺诈遭受的 其他重大损失，亦应当赔偿。驳回上诉人的 上诉，维持原判。
请问： 法院识别发生在外国的行为是否合法，应 该依行为地法还是法院地法为依据？还是 对行为地法和法院地法都需要考虑？为什 么？
三、识别的依据
• (五)区分初级识别与二级识别采用不同的依据 • 英国戚希尔1938年提出 • 初级识别是把问题分配给其正确的法律范围 或对事实进行归类，依法院地法进行识别 • 二级识别是指准据法的界定和适用，依准据 法进行识别。 • 概念混乱
奥格登诉奥格登
结果英国法院根据英国法将法国法中须经 父母同意的要件识别为婚姻形式要件问题， 援引婚姻形式依婚姻举行地这一冲突规范， 确定英国法为准据法来解决是否需要父母同 意的问题，而英国法中并没有法国法中的上 述限制性规定，因此该英国女子与该法国男 子的婚姻是有效的。于是，英国法院满足了 英国男子的请求。假设英国法院依法国法将 须经父母同意的要件识别为婚姻能力问题， 就要适用英国法中另一条冲突规范——婚姻 能力适用当事人住所地法，即法国法，这样 就应承认法国法院的宣告婚姻无效的判决， 并驳回英国原告的请求。
一、识别的概念及特点
（二）识别的特点： • 1、识别是对某一法律关系中事实情况 的识别，不是对法律的识别； • 2、识别是对冲突规范中范围的识别， 不是对系属的识别； • 3、识别是在确定准据法之前进行的。
二、识别冲突的产生
• 依内国法识别与依有关外国法识别之间的 冲突 • 1891年德国的康恩——“隐存的冲突” • 1897年法国的巴丹——“识别冲突 • 产生的原因：有关国家在法律上对同一种 事实情况赋予了不同的法律性质或归与不 同的法律范畴，导致识别的冲突
第04章适用冲突规范的制度
第四节 公共秩序保留（reservation of public order/policy） • 一、公共秩序保留的概念 • 法院在依自己的冲突规范本应适用某 一外国实体法，因其适用会与法院地国重 大利益、基本政策、法律的基本原则、道 德的基本观念等相抵触而排除其适用的制 度。
“公共秩序”的界定
第四章 冲突规范的运用
第一节 识别（Qualification/Classification）
• 一、识别的概念 • 又称“定性”，是指依据一定的法律概念， 对待决案件的事实情况或有关问题进行定性或分 类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用 哪一条冲突规范来选择准据法的认识过程。 • 识别的意义： • （1）对确定管辖权的意义 • （2）对法律适用的意义 • 解决涉外民事法律冲突的三步曲：①定性/识别； ②确定冲突规范；③确定准据法。
二、公共秩序保留的立法模式
• 1、间接限制外国法的适用——明确规定某些国内 法规范是直接适用的。 • 例，《法国民法典》第3条第1款： “有关警察与 公共治安的法律，对于居住在法国的居民均有强 行力。” • 2、直接限制外国法的适用——明确规定外国法的 适用如与内国的公共秩序相抵触则不予适用。 • 3、合并限制模式，如《意大利民法典》
• 二、构成条件 • 1、按照法院地的冲突规则，主要问题的 准据法是外国法。 • 2、该先决问题相对独立于主要问题，可 作为一项单独的争议向法院提出。 • 3、针对先决问题，依准据法所属国的冲 突规范和依法院地国的冲突规范所适用的法 律不同，得出的判决结果完全相反。
• • • •
三、先决问题准据法确定的两种主张： 1、以主要问题准据法所属国的冲突规范确定先 决问题的准据法。（普通法系国家的司法实践） 2、依法院地的冲突规范确定先决问题的准据法。 （委内瑞拉、阿根廷的立法；中国国际私法示范 法） • （示范法第15条）“国际民商事案件或者事 项的主要问题的解决依赖另一先决问题的解决时， 先决问题所涉及的民商事关系的法律适用应根据 本法依据该民事关系的性质决定。
地大《国际私法》第四章与冲突规范适用有关的制度课堂笔记
地大《国际私法》第四章与冲突规范适用有关的制度课堂笔记◆主要知识点掌握程度在本章中我们要学习国际私法特有的一些制度：识别、反致、法律规避、公共秩序保留、外国法内容的查明。
通过学习，帮助我们建立起国际私法的思维模式，明确适用外国法的基本制度，并学会理论分析的方法。
本章内容重在理解，不能满足于死记硬背基本概念。
◆知识点整理第一节先决问题的解决先决问题（Preliminary question）又称为“附随问题”，是相对于冲突法中的“主要问题”而言的。
它是指确定涉外民事案件中主要争议或主要问题的准据法时，必须首先解决的独立的从属性争议。
二、先决问题的准据法在理论上也存在较大的分歧，主要有以下两种主张。
一种主张认为：先决问题的准据法应当依据法院地国的冲突规范来确定；另一种主张则认为：先决问题的准据法应当依据主要问题准据法所属国的冲突规范来确定。
第二节识别国际私法上的识别（Qualification），是指依据一定的法律制度，对有关事实和问题进行定性和分类，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用的冲突规范，并对有关冲突规范进行解释的过程。
识别的过程包括两个相互制约和影响的内容:其一，对有关的法律事实或问题进行识别，从而确定应援用的冲突规范。
其二，是对冲突规范本身的识别，即对冲突规范“范围”和“连接点”中的有关法律概念进行解释。
识别制度的基本作用在于保障法院在审理涉外民事案件过程中正确地适用冲突规范，正确地确定适用于特定涉外民事法律关系的准据法。
识别在客观上还具有另一个作用，即识别实际上具有限制和解释内国冲突规范，从而限制或排除有关外国法适用的作用。
二、识别的依据识别的依据指依何国法律或何种法律观念进行识别的问题，是识别问题的关键所在。
概括起来有下列不同主张：1、依法院地法；2、依分析法学和比较法学的方法；3、依准据法；4、对不同情况采用不同的依据进行识别。
“二级识别”的概念是由英国学者戚希尔首先提出来的，并受到一些学者的支持。
国际私法适用冲突规范的五大制度
国际私法适用冲突规范的五大制度五大制度主要包括：识别、反致、外国法的查明、公共秩序保留、法律规避制度。
五大制度在某种程度上都具有限制外国法适用扩大本国法适用的作用。
反致通常是通过直接反致、间接反致来达到限制外国法适用的；识别则通过将法律关系定性归人能够适用本国法而不适用外国的法律关系范畴，来达到排除或限制外国法适用的目的；外国法的查明通常伴之以“如果查明不了就适用法院地法”的规则，从而也能在一定程度上达到限制外国法适用的目的；至于利用公共秩序保留、宣告法律规避行为无效则更是直接限制、排除外国法适用的手段。
当然这些制度本身的存在并不完全就只这一个目的，但以此为线索将其串起来有助于更好地理解这些制度。
（一）反致反致包括三种：1.直接反致（A-B）（1）指对某一案件，法院按照自己的冲突规范本应适用外国法或外法域法，而该外国法或外法域法的冲突规范却指定此种法律关系应适用法院地法，结果法院使用了法院地法。
（2）直接反致成立的前提条件是：法院地法承认其冲突规范所指引的外国法或外法域法包括冲突规范。
如果该被援引的外国法或外法域法不包括冲突规范，仅指实体法或程序法的话，则不会发生反致。
2.转致（AfBfC）指对某一案件，甲国或甲地区法院根据本国或本地区的冲突规范的指引应适用乙国或乙地区法律，而乙国或乙地区的冲突规范指定应适用丙国或丙地区法律，结果甲国或甲地区法院最终适用了丙国或丙地区的法律。
这种法律适用程序即构成转致。
［例］甲国公民A （男）与乙国公民B （女）在乙国结婚，因工作关系移居丙国，数年后，A在丙国死亡，其前妻之子女在丙国法院提起了要求继承A在丙国遗产的诉讼，并认为A与B之间的夫妻关系不成立，否认B的继承权，关于A 与B之间夫妻关系的成立，依丙国国际私法的规定应适用乙国法律，但是依乙国法律应适用丈夫本国法的甲国法律，根据国际私法的理论，丙国法院适用甲国法的行为属于下列哪一选项？（）（1999年卷一 25题）A.反致B.间接反致C.转致D.双重反致［答案］C.3.间接反致（AfBfC）又称“大反致”，指对某一国际民商事案件，甲国或甲地区的法院根据本国或本地区的冲突规范的指引应适用乙国或乙地区的法律，但依乙国或乙地区的冲突规范又应适用丙国或丙地区的法律，而依丙国或丙地区的冲突规范，本案又应适用甲国或甲地区的法律（即法院地法），最后甲国或甲地区的法院适用了本国或本地区的实体法对该案件做了处理，即构成间接反致。
第四章 冲突规范适用中的几种制度
第四章冲突规范适用中的几种制度第一节识别（适用冲突规范的前提）第二节反致第三节公共秩序排除适用的制度第四节法律规避第五节外国法内容的确定第一节识别——冲突规范的冲突1、冲突规范本身规定不同。
这类冲突引起反致问题。
例如：英国“人之行为能力依当事人住所地法”法国“人之行为能力依当事人本国法”2、冲突规范本身规定相同，但对连结点的解释不同。
例如：“侵权行为适用侵权行为地法”两种观点：识别问题（少数）单独问题（多数）3、冲突规范本身规定相同，对连结点的解释同样相同，但仍会产生冲突。
因为各国对所涉问题识别不同。
一、识别的概念例1：某人买飞机票乘机不幸飞机失事。
诉因是违反合同还是侵权行为？例2：未成年人结婚需要父母同意是结婚能力（法国）问题还是结婚形式（英国）问题？例3：野生动物是动产还是不动产（奥地利）？例4：时效法规属于实质性规定（德、法）还是程序性规定（英）？识别（Qualification ClassificationCharacterization）又称“定性”是指依据一定的法律概念，对待决案件的事实情况或有关问题进行定性或分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。
二、识别的产生德国的康恩1892年提出：“隐存的冲突”，法国的巴丹1897年提出：“识别冲突”。
1920年由洛伦岑介绍到美国，1934年由贝克特介绍到英国——产生原因1、有关国家在法律上对同一事实情况赋予了不同的法律性质或将其归入不同的法律范畴。
2、具有共同内容的法律问题被分配到不同的法律部门中。
三、识别的依据（一）法院地法说——主张以法院地国的实体法作为识别的依据。
理由：冲突规范是国内法，构成冲突规范的概念应该依国内法即法院地法来解释；用外国法识别有损法院地国的主权；依法院地法识别简便易行。
反对观点：法院地法中无相应的法律制度就无法识别。
（二）准据法说识别应依适用于争议问题的准据法进行。
反对观点：识别的目的是确定准据法，准据法在没有确定之前，如何识别？如果存在两个以上可能适用的外国法，以哪个外国法作为依据呢？——1974年《阿根廷国际私法》（草案）“本条例的用语依准据法解释。
国 际 私 法4适用冲突规范中的几种制度
冲突标准适用中的几种
如果：
依据法国法，“同意”为婚姻能力问题
婚姻形式要件 婚姻举行地法：英国法
婚姻能力问题 当事人（夫）本国法：法国法
应该依据哪国法律进行识别？
应该适用哪条冲突规范
国际私法研究识别问题的特殊视角
（二）产生原因： 1、对于同一事实，不同国家的法律赋予它不同的法律性质（如未达一定年龄的
人结婚需要父母同意） ；
2、不同国家把具有共同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去也可以导致
识别冲突（如时效问题）
3、法律概念存在差异。（如，动产与不动产的划分，有些概念某些国家不存在，
如，别居、准正等）
三、识别冲突的解决
（识别依据）
（一）法院地法说
——主张以法院地国的实体法作为识别的依据。 理由：
（1）冲突规范是国内法，构成冲突规范的概念应该依国内法即法院地法来解释；
19岁的法国男子
英国女子（Ogden夫人）
在法国提出离婚，法国法院判决离婚（法国法规定：“未满25岁的子女未
经父母同意不得结婚”） Ogden夫人又与Ogden结婚 Ogden先生知道前婚，
主张婚姻关系无效。
英国法院审理：
核心问题：前一个婚姻是否有效
识别冲突：依据英国法，“同意”为婚姻形式要件
对全部高中资料试卷电气设备，在安装过程中以及安装结束后进行高中资料试卷调整试验；通电检查所有设备高中资料电试力卷保相护互装作置用调与试相技互术关，通系电1，力过根保管据护线生高0不产中仅工资2艺料22高试2可中卷以资配解料置决试技吊卷术顶要是层求指配，机置对组不电在规气进范设行高备继中进电资行保料空护试载高卷与中问带资题负料2荷试2，下卷而高总且中体可资配保料置障试时2卷，32调需3各控要类试在管验最路；大习对限题设度到备内位进来。行确在调保管整机路使组敷其高设在中过正资程常料1工试中况卷，下安要与全加过，强度并看工且25作尽52下可22都能护可地1关以缩于正小管常故路工障高作高中；中资对资料于料试继试卷电卷连保破接护坏管进范口行围处整，理核或高对者中定对资值某料，些试审异卷核常弯与高扁校中度对资固图料定纸试盒，卷位编工置写况.复进保杂行护设自层备动防与处腐装理跨置，接高尤地中其线资要弯料避曲试免半卷错径调误标试高方中等案资，，料要编试求5写、卷技重电保术要气护交设设装底备备置。4高调、动管中试电作线资高气，敷料中课并设3试资件且、技卷料中拒管术试试调绝路中验卷试动敷包方技作设含案术，技线以来术槽及避、系免管统不架启必等动要多方高项案中方；资式对料，整试为套卷解启突决动然高过停中程机语中。文高因电中此气资，课料电件试力中卷高管电中壁气资薄设料、备试接进卷口行保不调护严试装等工置问作调题并试，且技合进术理行，利过要用关求管运电线行力敷高保设中护技资装术料置。试做线卷到缆技准敷术确设指灵原导活则。。：对对在于于分调差线试动盒过保处程护，中装当高置不中高同资中电料资压试料回卷试路技卷交术调叉问试时题技，，术应作是采为指用调发金试电属人机隔员一板，变进需压行要器隔在组开事在处前发理掌生；握内同图部一纸故线资障槽料时内、，设需强备要电制进回造行路厂外须家部同出电时具源切高高断中中习资资题料料电试试源卷卷，试切线验除缆报从敷告而设与采完相用毕关高，技中要术资进资料行料试检，卷查并主和且要检了保测解护处现装理场置。设。备高中资料试卷布置情况与有关高中资料试卷电气系统接线等情况，然后根据规范与规程规定，制定设备调试高中资料试卷方案。
冲突规范的适用
冲突规范的适用篇一：第四章适用冲突规范的一般制度第四章适用冲突规范的一般制度第一节识别一、识别的概念在一般意义上讲，识别是人类思维活动通常的和不可缺少的思维过程。
人们常常需要凭借在实践基础上形成的一定的思维观点和分类标准，对眼前的现象或事实加以鉴别和分析归纳，使它们归入一定的范畴，以便更好的理解它们。
在处理一般法律问题时，识别也是很重要的。
在国际私法中，识别的必要性就更为突出了。
戚希尔和诺斯在《国际私法》中指出，对英国法院来说，它的第一个任务固然是确定对案件有无管辖权，但在一旦确定了管辖权之后，就必须进一步解决争议问题的法律性质，这就需要对事实进行识别。
离开这一过程，便根本谈不上选择合适的准据法。
作为调整社会关系的一种行为规范，法律要涉及社会生活中的各种各样的事实。
对于何种事实构成这一或那一法律规则规定的对象，在各种法律规范中都有明确的表述，就是说，在立法过程，就已经依据一定的法律观点或法律概念对各种事实做了不同的分类，使它们归属于不同的法律范畴。
因此，在适用法律调整社会生活的过程中，如果不依据一定的法律观点或概念对有关的事实进行正确的识别，法律的正确适用便是不可能的。
例如，A国汽车制造商甲所生产的汽车向B国输出，乙从B国的特约经销店丙处购得甲所生产的汽车而在丁国使用中，因汽车制造上的缺陷出了事故致乙损害，乙向甲提出损害赔偿。
试问：甲有无责任？有何种责任？这就提出了识别问题。
如认为属于违反合同担保，则作为合同效力问题应适用合同准据法（即当事人自主选择的法律）；如识别为不法行为，则要适用关于侵权行为的准据法；甚至如符合1972年关于产品责任法律适用的海牙公约，还可以适用该海牙公约规定的准据法。
识别的过程，从适用法律的角度来看，便是判定事实性质，确定它是不是一个法律问题，是一个什么性质的法律问题的过程：是属于人的能力问题还是行为方式有效性问题？是物权问题还是债权问题？是继承关系还是夫妻共同财产制问题？如果确定该案件含有涉外因素，是一个国际私法上的问题，并且对事实的性质作出了法律分类，例如认为它属于“人的能力”方面的问题，这就应该根据有关“人的能力”的冲突规则——例如“人的能力依其本国法”——去援用有关国家的这方面的实体法来最后给案件作出裁判。
第四章 冲突规范运用中的几个一般性问题
（4）适用与本应适用外国法相似的法律。德国、日本。
（5）适用一般法理。日本。
（6）辅助连结说：当作为准据法的外国法不能查明时，应再次进行法律选择。
4.中国有关外国法查明的规定
采用：人民法院有责任查明外国法的内容，当事人也有举证责任。最高院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第193条：（P89）“对于应当适用的外国法律，可以通过下列途径查明：
四、时际法律冲突
可能影响同一涉外民事关系的新旧、前后法律之间的冲突。
1.法院地国的冲突规则发生了改变。
原来：立遗嘱时的住所地法，现在：死亡时的住所地法
解决方法：法不溯及既往。新法颁布以前的冲突适用旧法
2.法院地国的冲突规则未变，但事实上的连结点发生了变化。
动产适用动产所有人住所地法。住所变更
2.在运用冲突规则时会遇上有关国家区际冲突、人际冲突和时际冲突的问题，如何解决。
例：中国1950年《婚姻法》禁止五代以内旁系血亲通婚，1980年《婚姻法》禁止三代以内旁系血亲通婚，对于1979年结婚并定居美国的第四代堂兄妹，现男方主张婚姻无效，要确定他们的婚姻效力，首先要确定适用哪国法，确定了适用中国法以后再就要确定应当适用中国哪一年颁布的法律。
一般：法律不溯及既往。没有统一的标准
第三节 法律规避
一、法律规避的概念和构成要件
例：法国王子的王妃是比利时人，因与王子结婚而取得法国国籍，后因夫妻关系不和而别居。由于1884年以前的法国法禁止离婚，王妃为达到与王子离婚的目的便前往允许离婚的德国并规划为德国人后，即在德国法院提出离婚请求并获得离婚判决。
(4）采用反致会导致恶性循环。
冲突规范适用中的几种1
第四章冲突规范的运用本章共涉及在适用冲突规范过程中可能遇到的五个一般性的问题。
一、识别（适用冲突规范的前提）♦反致二、排除准据法适用的几种制度公共秩序保留♦法律规避三、外国法内容的确定第一节识别♦动产的取得适用物之所在地法。
♦动产的法定继承适用被继承人死亡时住所地法。
♦在涉外案件中，要确定应当适用哪条冲突规范，就需要对案件涉及的法律关系进行定性与归类，这一过程叫做识别。
从冲突规范的角度，也可以理解为对范围的解释。
一、识别的概念（Qualification/Classification）♦概念:是指依据一定的法律概念，对待决案件的事实情况或有关问题进行定性或分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。
♦识别的意义：♦（1）对确定管辖权的意义；♦（2）对法律适用的意义。
♦（例：合同与侵权的竞合）♦识别是对冲突规范的“范围”的认识。
♦应将对“连接点”的解释作为一个独立的问题。
二、识别冲突国际私法研究识别问题的特殊视角♦（一）含义：识别冲突是指法院，采用不同国家的法律观念进行识别就会适用不同的冲突规范，最终导致适用不同准据法的结果。
所以，对于法院地国家而言，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。
♦人物：♦1891年康恩（德国）提出“隐存的冲突”；♦1897年巴丹（法国）称之为“识别冲突”古典案例： 1908年英国Ogden v. Ogden♦背景：在英国结婚♦♦19岁的法国男子英国女子（Ogden夫人）♦♦在法国提出离婚，法国法院判决离婚（法国法规定：“未满25岁的子女未经父母同意不得结婚”） Ogden夫人又与Ogden结婚 Ogden先生知道前婚，主张婚姻关系无效。
古典案例： 1908年英国Ogden v. Ogden♦英国法院审理：♦核心问题：前一个婚姻是否有效应该适用哪条冲突规范识别♦识别冲突：依据英国法，“同意”为婚姻形式要件♦依据法国法，“同意”为婚姻能力问题如果：婚姻形式要件婚姻举行地法：英国法婚姻能力问题当事人（夫）本国法：法国法应该依据哪国法律进行识别？二、识别冲突国际私法研究识别问题的特殊视角♦（二）产生原因：♦1、对于同一事实，不同国家的法律赋予它不同的法律性质（如未达一定年龄的人结婚需要父母同意）；♦2、不同国家把具有共同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去也可以导致识别冲突（如时效问题）♦3、法律概念存在差异。
第四章 冲突规范(一)
1、直接规定适用内国法；
2、直接规定适用外国法；
3、直接规定适用某一特定国家的法律 。
（1）双边冲突规范不直接规定适用内国法或外国法， 只是抽象规定一个可以推定的“系属”，并据此结 合涉外民事关系的具体情况进行推定适用某一个国 家的法律规范。
第四章 冲突规范（一） ——法律冲突、冲突规范与准据法
第一节 法律冲突的理论 第二节 冲突规范的概念、结构与类型 第三节 识别 第四节 准据法及其确定
本章重点
第一节 法律冲突的理论
一、法律冲突的特殊内涵 法律冲突(conflict of law)，又称法律抵触。它
是指在国际民事关系中，由于两个以上国家的法律规 定不同，与某个处理该关系的法院地国法律不一致所 发生的矛盾或抵触现象。它具有以下两个明显特点： (一)各国法律规定不同，即内、外国的法律对同一个问 题的内容规定不同。 (二)各国法律效力不同。
4、当事人自主选择的法律(lex voluntatis)。它是指 适用民商事关系各方当事人共同协商选择的法律。 西方学者的用语称作“意思自治原则” 。
5、法院地法(lex fori)。它是指适用审理涉外 民商事案件的法院所在地国家法律，并通常用 来解决有关 flag)。它是指适用悬挂具有 特定旗帜所属国家的法律，主要解决船舶、飞行器 内部的纠纷及其航行于公海或飞行其上空时发生的 侵权案件。
2.识别的对象：，一旦法律事实之法律关系的性质或 范畴已经解决，识别冲突问题便随之解决了。对连 结点的不同理解或解释等则不属于识别的范畴。
(二)识别冲突产生的原因
识别实际上是法官在审理案件前，对该案件中之 “事实情况”属于何种特定法律含义的认定，而识 别冲突正是由于各国立法对该“事实情况”应列入 何种性质的法律关系的理解不同而产生的。
第四章 冲突规范
（三）重叠适用的冲突规范
（double rules for regulating the conflict of laws）
• 离婚之请求，非依夫妇之本国法及 法院地法均有离婚之原因者，不得 为之 。
（四）选择适用的冲突规范
（choice rules for regulating the conflict of laws）
3、解决办法
例1：《民法通则》第147条：中国公民与外 国人结婚适用婚姻缔结地法。 例2：营业地在北京的我国甲公司与营业地 在旧金山的美国乙公司签订国际货物买卖 合同，双方就合同履行问题发生纠纷诉至 我国法院。我国和美国都是《联合国国际 货物买卖公约》缔约国。
第五章 冲突规范
不动产继承适用不动产所在地法
第二节 连结点
一、概念
连结点（point of contact）是冲突 规范借以确定涉外民事法律关系应当 适用什么法律的根据。 "不动产的所有权，适用不动产所在地法 律"
二、意义
• 形式上 • 实质上
三、 连结点的分类
• •
•
客观连结点和主观连结点 静态连结点和动态连结点
事实概念的连结点和法律概念的连结点
• 在国外举行的婚姻，其方式依结婚各 方的属人法；但已符合婚姻举行地法 关于方式的规定者亦属有效。（无条 件的） • 涉外合同的当事人可以选择处理合同 争议所适用的法律；当事人没有选择 的，适用与合同有最密切联系的国家 的法律。（有条件的）
四、评价 （一）如何看待各国对冲突规范的立法 • 涉及到立法技术问题，但它不只是一个立 法技术问题。 • 冲突规范的选择与一国的政策有关。 • 双边冲突规范所占的比重明显增加。
（二）冲突规范的基础
适用冲突规范的基本制度
1、识别（定性）：在适⽤冲突规范时，依照某⼀法律观念对有关的事实或问题进⾏分析，将其归⼊⼀定的法律范畴 多数国家和我国：依法院地法识别 2、反致 反致问题的产⽣条件：反致问题为“系属冲突；包括冲突规范在内的全部法律；法院地法律接受反致制度 我国不采⽤反致制度 反致的类型：（1）直接反致（⼀级反致）：AB。
（2）转致（⼆级反致）：A———>B———>C，最后：A———>C。
（3）间接反致：A———>B———>C———>A，最后A适⽤本国法。
（4）包含直接反致的转致：A———>B———>C ———>B，最后：A———>B。
（5）完全反致（双重反致）：外国法院理论。
《⼈民法院关于贯彻执⾏〈民法通则〉若⼲问题的意见（试⾏）》第178条：“⼈民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第⼋章的规定来确定应适⽤的实体法。
” 3、外国法的查明 《⼈民法院关于贯彻执⾏〈民法通则〉若⼲问题的意见（试⾏）》第193条：“对于应当适⽤的外国法律，可通过下列途径查明：（1）由当事⼈提供；（2）由与我国订⽴司法协助协定的的缔约对⽅的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供；（5）由中外法律专家提供。
通过以上途径仍不能查明的，适⽤中华⼈民共和国法律。
” 4、公共秩序保留：在⼀国依内国冲突规范的指定应对某⼀国际民商事法律关系适⽤外国法时，如其适⽤将与⾃⼰的公共秩序相抵触，便可排除该外国法的适⽤ 5、法律规避：国际民商事法律关系的当事⼈故意制造或变更某种连接点，以避开本应适⽤的对其不利的法律，从⽽使对⾃⼰有利的法律得以适⽤的⼀种⾏为 《⼈民法院关于贯彻执⾏〈民法通则〉若⼲问题的意见（试⾏）》第194条：“当事⼈规避我国强制性或者禁⽌性法律规范的⾏为，不发⽣适⽤外国法律的效⼒。
”。
冲突规范适用的法律制度(2篇)
第1篇一、引言随着全球经济的快速发展，跨国贸易和投资日益频繁，涉及不同国家和地区法律冲突的问题也日益增多。
为了解决这些问题，国际社会制定了一系列冲突规范适用的法律制度。
本文旨在探讨冲突规范适用的法律制度，分析其原理、适用范围和作用，以期为我国相关法律实践提供参考。
二、冲突规范适用的法律制度原理冲突规范适用的法律制度是指在国际民商事关系中，当涉及不同国家或地区的法律冲突时，如何确定适用哪个国家的法律来解决纠纷。
其原理主要包括以下几个方面：1. 法律选择原则：冲突规范适用的法律制度首先遵循法律选择原则，即根据一定的标准和规则，选择与案件有最密切联系的法律作为准据法。
2. 系统性原则：冲突规范适用的法律制度要求各国在制定和适用冲突规范时，应遵循系统性原则，确保冲突规范的协调和统一。
3. 国际协调原则：冲突规范适用的法律制度强调各国在处理法律冲突问题时，应加强国际协调，推动国际私法的发展和统一。
4. 公共秩序保留原则：冲突规范适用的法律制度要求在适用外国法时，不得违反本国的公共秩序。
三、冲突规范适用的法律制度适用范围冲突规范适用的法律制度适用于以下几种情况：1. 国际民商事合同纠纷：在涉及国际民商事合同的纠纷中，冲突规范适用的法律制度有助于确定合同适用的准据法，从而保障各方当事人的合法权益。
2. 国际侵权责任纠纷：在国际侵权责任纠纷中，冲突规范适用的法律制度有助于确定侵权行为的准据法，为受害者提供救济。
3. 国际婚姻家庭关系纠纷：在涉及国际婚姻家庭关系的纠纷中，冲突规范适用的法律制度有助于确定婚姻、继承等法律关系的准据法。
4. 国际知识产权纠纷：在国际知识产权纠纷中，冲突规范适用的法律制度有助于确定知识产权适用的准据法，保护知识产权人的合法权益。
四、冲突规范适用的法律制度作用冲突规范适用的法律制度具有以下作用：1. 保障国际民商事关系的安全与稳定：通过适用冲突规范，可以明确各方当事人的权利义务，降低法律风险，促进国际民商事关系的稳定发展。
适用冲突规范的有关制度
（二）先决问题准据法的确定
[案例] 广州某法院1986年关于李伯康房产继承案
李伯康于1938年在家乡广东台山与范素贤结婚，婚后 一直无子女。1943年李伯康前往美国定居，住在加利福尼 亚州洛棚矶。1967年11月，李伯康与周乐蒂在美国内华达 州结婚。1981年7月，李伯康在美国洛杉矶去世。在李伯康 的遗产中，有一栋位于广州的四层楼房。1986年5月，已离 开广东台山到香港定居多年的范素贤得知李伯康在美国去 世后，到广州某公证处办理了继承上述房产的有关证明， 同年7月领得房屋产权证。周乐蒂在美国得知这一情况后， 立即委托代理人在广州某区人民法院起诉，要求继承其亡 夫留下的上述房产。
特鲁福特是一位在法国有住所的瑞士人， 1878 年死于法国 。生前他曾立下遗嘱，将包括他在英国的动产在内的全部财产 交给其教子继承。按照当时法国冲突规范和法瑞条约的规定， 遗嘱继承问题应依被继承人的本国法即瑞士法来解决，而瑞士 实体法规定：被继承人的亲生子女可以继承 9/10 的遗产。为此 ，特鲁福特的独子为继承其父的遗产在瑞士苏黎世法院提起诉 讼。法院根据 1869 年法瑞关于司法权限和执行民事判决的条约 中的规定，判决其应取得全部遗产的 9/10。由于英国和瑞士之 间没有司法协助协定，当特鲁福特之子为了获得其父遗留在英 国的那部分动产而要求英国执行瑞士法院的判决时，英国法院 对瑞士法院的判决重新进行了审理。
（二）识别问题产生的原因条件
1、对于同一事实，不同国家的法律赋予它不同 的法律性质，从而导致适用不同的冲突规范 2、不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不 同的含义 3、不同国家的法律往往把具有相同内容的法律 问题划分到不同的法律部门中 4、不同国家有时有不同的法律概念或独特的法 律概念
（三）识别的依据
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分歧： 1、 先决问题应受解决主要问题的准据法所属 国的冲突规范指定的法律支配。梅尔基奥尔等 主张；
2、 先决问题应由法院地国的冲突规范决定。
拉佩等主张。
第三节 反致
一、反致的概念和类型
二、反致产生的条件 三、关于反致的实践
一、反致的概念和类型
反致有广义和狭义之分，广义的反致是
识别是指依据一定的法律观念，对有关的事实
构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定 的法律范畴，并对有关的冲突规范所使用的法 律名词进行解释，从而确定应适用哪一冲突规 范去援引准据法的认识过程。 其包含两方面的内容：一是，对涉外民事案件 所涉及的事实或问题进行定性或分类，并将其 纳入特定的法律范畴。二是，对冲突规范本身 某些方面进行识别，即对冲突规范在“范围” 上所使用的名词术语进行解释。
用某一外国法时，对该外国法的内容作 了错误的认定，并且依此作出了错误的 判决。对这类错误的救济，在各国的立 法和实践中，主要有两种做法： 1、 不允许当事人上诉。 2、 允许当事人上诉。
五、我国的规定
（一）外国法的查明 1、人民法院、仲裁机构或者行政机关查明； 2、当事人选择适用外国法律的，应当提供该
国法律。 第十条 涉外民事关系适用的外国法律，由人 民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人 选择适用外国法律的，应当提供该国法律。 （二）外国法不能查明时的处理 不能查明外国法律或者该国法律没有规定 的，适用中华人民共和国法律。
第五节 公共秩序保留
一、概念
二、公共秩序保留的理论 三、公共秩序保留的立法方式
（一）概念：是指法院在处理涉外民事
争议时，由于各国法律对同一“事实构 成”作出不同的分类，或对冲突规范的 范围中同一法律概念赋予不同的内涵， 采用不同国家的法律观念进行识别就会 适用不同的冲突规范，最终导致适用不 同准据法的结果。
二、识别的冲突
（二）识别产生冲突的几种原因： 1、 对于同一事实，不同国家的法律赋予它不
三、关于反致的实践
在不同程度上采用反致的国家有法国、德国、
英国、美国、奥地利和瑞士等国。对反致完全 持否定态度的国家有意大利、希腊、荷兰、秘 鲁和巴西等国。 （一） 赞成反致的理由 1、采用反致是维护外国法律的完整性，尊重 相关国家主权的体现； 2、采用反致制度可以扩大内国法的适用范围 3、采用反致制度，有利于使用同一涉外民事 案件适用不同国家的法律时做出相同判决。 （二）反对反致的理由：
二、公共秩序保留的理论
何为违反公共秩序主要有两种主张：
1、 主观说。 2、 客观说。
（1） 联系说。
方式。
2、间接限制的立法方式 3、合并限制的立法方式。
三、关于反致的实践
1、采用反致制度实际上违背了法院地国冲突法的宗旨； 2、采用反致制度会导致实践中的不便； 3、采用反致制度会导致恶性循环。 （三）我国关于反致的规定 我国在立法中没有对反致问题作明确的规定，但最高人 民法院1988年《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通 则〉若干问题的意见（试行）》第178条第2款规定： “人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民 法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。” 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 》第九条 涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用 法。
指总括性的概念，包括了反致的所有种 类；而狭义的反致是指反致这一种类本 身。
一、反致的概念和类型
（一）直接反致
即狭义的反致，是指对某一案件，法院
按照自己的冲突规范本应适用外国法或 外域法，而该外国法或外域法的冲突规 范却指定此种法律关系应适用法院地法， 结果该法院适用了法院地法。
一、反致的概念和类型
制度。它是指英国法院在审理涉外民事 案件时，如果依英国的冲突规范应适用 某一外国法，英国法官应将自己视为在 该外国法院审判案件，再依该外国对反 致所抱的态度，决定最后所应适用的法 律。
二、反致产生的条件
1、 审理案件的法院认为其冲突规范指向的某
个外国法，即包括外国的实体法，也包括外国 的冲突法。 2、 在同一个民事案件中，相关国家的冲突规 范规定不一致，具体区别在所制定的冲突规范 的连结点不同。 3、 对于某一涉外民事争议，法院地冲突规范 最初指定适用的法律是外国法，而不是法院地 法。 4、 法院地法律接受反致制度。
案例
根据英国的有关冲突规范，动产无遗嘱
继承适用被继承人死亡时住所地法。无 主物依无主物所在地法。结果英国法院 按西班牙法律规定本案的遗产归西班牙 政府。 1、本案涉及到国际私法中冲突规范的适 用中的哪种制度？ 2、本案的法官是采取哪种方法解决本案 中的冲突的？
选择题
2、塞纳具有甲国国籍，住所在乙国，于1988年死亡。
一、反致的概念和类型
四）包含直接反致的转致
是指，对某一案件，甲国的法院根据本
国的冲突规范适用乙国的法律，乙国的 冲突规范指定应适用丙国的法律，丙国 的冲突规范指定应适用乙国的法律，最 后甲国的法院适用乙国的法律来处理了 案件。
一、反致的概念和类型
（（五）双重反致
“双重反致”是英国冲突法中一项独特
二、公共秩序保留的理论
1、 萨维尼的理论。 2、 孟西尼的理论。其主张在解决法律选择问
题时，应以国籍原则为依据， （1）对于为个人制定的法律，应根据法律的 属人优越权进行处理； （2）对于为公共秩序而制定的法律，则必须 根据法律的属地优越权来进行处理，这种方法 可以排除外国法因违反公共秩序而不得以适用。 其认为公共秩序法律包括：行政法、宪法、财 政法、刑法、道德法等。 3、 斯托里的理论。 4、 戴西的理论。
同的法律性质，从而导致适用不同的冲突规范； 2、 不同国家对同一问题规定的冲突规范具有 不同的含义。 3、 不同国家的法律把具有相同内容的法律问 题划分到不同的法律部门中。 4、 由于社会制度和历史、文化的不同，还会 出现一国法律规定的制度或使用的法律概念在 另一国的法律中没有规定的情况。
案例
某英国公民与第一个妻子分居时约定，如果他
将来再婚可以撤消部分财产信托，而重新指定 其再婚所生子女为信托收益人。该英国公民分 居后在德国结婚，该女子与他结婚前就已经生 下了他们的女儿。按照与前妻达成的协议，该 英国公民再婚后撤消了部分信托，指定第二个 妻子生下的女儿为收益人。而该非婚生子女可 否因父与母的结婚而取得婚生子女的身份？该 案由英国法院受理。按照英国的冲突规范，应 适用该非婚生子女出生地或父母结婚时父亲的 住所地法。德国法规定，非婚生女儿取得婚生 子女身份。德国的冲突规范规定，非婚生子女 的准正认领适用父亲本国法。英国法规定，非 婚生子女不得取得婚生子女的身份。英国是采 用双重反致的国家，本案最终应如何解决？
第四节 外国法的查明
一、外国法查明的概念
二、外国法查明的方法 三、外国法无法查明时问题的解决
四、外国法错误适用的救济
一、外国法查明的概念
外国法的查明又称外国法的证明或外国法内容
的确定。是指一国法院通过冲突规范的指引适 用外国法作准据法的时候，如何查明或确定该 外国法内容。其主要涉及两个问题：一是外国 法的查明方法，二是外国法内容不能查明时问 题的处理。
（二）转致 例如，一位住所设在意大利的丹麦公民，在葡
萄牙去世并在葡萄牙留有遗产。根据法院地葡 萄牙的国际私法的规定，继承适用被继承人死 亡时的属人法，在这个案件中即丹麦法；而丹 麦国际私法规定，继承应适用被继承人死亡时 的住所地法支配，在这个案件中即意大利法， 结果葡萄牙法院在审理这个案件时适用了意大 利法。
四、公共秩序的适用
一、概念
所谓公共秩序（public order），又称公
共政策，是指一国国家和社会的重大利 益或法律和道德的基本原则。 公共秩序保留是指一国法院依本国冲突 规范的指引应适用某一外国法时，如该 外国法的适用会与法院地国的重大利益 道德的基本观念或法律的基本原则相抵 触，便可排除其适用的一种制度。
案例
马尔多纳多是西班牙人，死于西班牙，死亡时
住所地在西班牙，死后留有一笔遗产，是存放 在英国某银行的股票，其价值在起诉时已高达 2.6万英镑。马尔多纳多生前未立有遗嘱，是个 寡妇，没有直系和旁系亲属，也没有西班牙法 律规定享有继承权的其他亲属。于是，西班牙 政府在英国法院起诉，要求以死者惟一继承人 的身份取得马尔多纳多留在英国的遗产。被告 英国财政部主张这笔遗产是无人继承的遗产， 应归英国所有。英国法院首先要解决这2.6万英 镑是无主物还是遗产，根据英国法律是无主物， 英国政府享有先占权，根据西班牙法律是遗产 西班牙政府对无人继承的遗产享有继承权。
二、外国法查明的方法
从立法及司法实践看，各国对外国法的
查明，大致有以下三类： 1、 由当事人举证证明。 2、 由法官依职权查明。 3、 由法官依职权查明，当事人负协助的 义务。
三、外国法无法查明时问题的解决
各国立法和司法实践主要有下列解决方
法： 1、 直接适用内国法。 2、 驳回当事人的诉讼请求或抗辩。
3、 适用同本应适用的外国法近似或类似
的法律。 4、 适用一般法理
四、外国法错误适用的救济
一是适用冲突规范的错误，二是对外国 法内容的错误适用。
（一）适用内国冲突规范的错误
外国法的错误适用可因两种情况而发生，
四、外国法错误适用的救济
（二）适用外国法的错误
是指法官在依内国冲突规范的指定而适
三、识别冲突的解决
识别的解决问题即识别的依据是什么，对此，
各国学者提出了不同的主张，概括起来主要有 一下几种：
（一）法院地法说 （二）准据法说 （三）分析法学和比较法学说 （四）个案识别说 （五）二级识别说
三、识别冲突的解决