第四章适用冲突规范的几种制度

一、反致的概念和类型
（三）间接反致 例如，一位阿根廷公民在英国设有住所，死于
英国，在日本有不动产，后因该不动产继承问 题在日本法院涉诉。根据日本国际私法关于继 承问题适用被继承人死亡时的属人法的规定， 本应适用阿根廷法，但阿根廷国际私法规定， 不论遗产的种类和场所，继承适用死者最后住 所地法，又指向英国法，而依英国的冲突规范 却规定不动产的继承应适用不动产所在地法即 日本法，于是日本法院适用了自己的实体法。
（一）概念：是指法院在处理涉外民事
争议时，由于各国法律对同一“事实构 成”作出不同的分类，或对冲突规范的 范围中同一法律概念赋予不同的内涵， 采用不同国家的法律观念进行识别就会 适用不同的冲突规范，最终导致适用不 同准据法的结果。
二、识别的冲突
（二）识别产生冲突的几种原因： 1、 对于同一事实，不同国家的法律赋予它不
同的法律性质，从而导致适用不同的冲突规范； 2、 不同国家对同一问题规定的冲突规范具有 不同的含义。 3、 不同国家的法律把具有相同内容的法律问 题划分到不同的法律部门中。 4、 由于社会制度和历史、文化的不同，还会 出现一国法律规定的制度或使用的法律概念在 另一国的法律中没有规定的情况。
一、反致的概念和类型
四）包含直接反致的转致
是指，对某一案件，甲国的法院根据本
国的冲突规范适用乙国的法律，乙国的 冲突规范指定应适用丙国的法律，丙国 的冲突规范指定应适用乙国的法律，最 后甲国的法院适用乙国的法律来处理了 案件。
一、反致的概念和类型
（（五）双重反致
“双重反致”是英国冲突法中一项独特
塞纳的亲属要求继承其遗留在丙国的不动产并诉至丙 国法院。丙国法院按照本国的冲突规范应适用塞纳的 本国法即甲国法；但依照甲国冲突规范规定又应适用 塞纳的住所地法即乙国法；而乙国冲突规范规定应适 用不动产所在地法律即丙国法律。此时，丙国法院适 用自己本国法律的行为属于下列哪一选项？ A ． 直 接 反 致 B ． 间 接 反 致 C．转致 D．双重反致
二、公共秩序保留的理论
1、 萨维尼的理论。 2、 孟西尼的理论。其主张在解决法律选择问
题时，应以国籍原则为依据， （1）对于为个人制定的法律，应根据法律的 属人优越权进行处理； （2）对于为公共秩序而制定的法律，则必须 根据法律的属地优越权来进行处理，这种方法 可以排除外国法因违反公共秩序而不得以适用。 其认为公共秩序法律包括：行政法、宪法、财 政法、刑法、道德法等。 3、 斯托里的理论。 4、 戴西的理论。
制度。它是指英国法院在审理涉外民事 案件时，如果依英国的冲突规范应适用 某一外国法，英国法官应将自己视为在 该外国法院审判案件，再依该外国对反 致所抱的态度，决定最后所应适用的法 律。
二、反致产生的条件
1、 审理案件的法院认为其冲突规范指向的某
个外国法，即包括外国的实体法，也包括外国 的冲突法。 2、 在同一个民事案件中，相关国家的冲突规 范规定不一致，具体区别在所制定的冲突规范 的连结点不同。 3、 对于某一涉外民事争议，法院地冲突规范 最初指定适用的法律是外国法，而不是法院地 法。 4、 法院地法律接受反致制度。
三、识别冲突的解决
识别的解决问题即识别的依据是什么，对此，
各国学者提出了不同的主张，概括起来主要有 一下几种：
（一）法院地法说 （二）准据法说 （三）分析法学和比较法学说 （四）个案识别说 （五）二级识别说
三、识别冲突的解决
我国的规定：
《中华人民共和国涉外民事关系法律适
三、关于反致的实践

1、采用反致制度实际上违背了法院地国冲突法的宗旨； 2、采用反致制度会导致实践中的不便； 3、采用反致制度会导致恶性循环。 （三）我国关于反致的规定 我国在立法中没有对反致问题作明确的规定，但最高人 民法院1988年《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通 则〉若干问题的意见（试行）》第178条第2款规定： “人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民 法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。” 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 》第九条 涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用 法。
国法律。 第十条 涉外民事关系适用的外国法律，由人 民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人 选择适用外国法律的，应当提供该国法律。 （二）外国法不能查明时的处理 不能查明外国法律或者该国法律没有规定 的，适用中华人民共和国法律。
第五节 公共秩序保留
一、概念Байду номын сангаас
二、公共秩序保留的理论 三、公共秩序保留的立法方式
四、公共秩序的适用
一、概念
所谓公共秩序（public order），又称公
共政策，是指一国国家和社会的重大利 益或法律和道德的基本原则。 公共秩序保留是指一国法院依本国冲突 规范的指引应适用某一外国法时，如该 外国法的适用会与法院地国的重大利益 道德的基本观念或法律的基本原则相抵 触，便可排除其适用的一种制度。
三、关于反致的实践
在不同程度上采用反致的国家有法国、德国、
英国、美国、奥地利和瑞士等国。对反致完全 持否定态度的国家有意大利、希腊、荷兰、秘 鲁和巴西等国。 （一） 赞成反致的理由 1、采用反致是维护外国法律的完整性，尊重 相关国家主权的体现； 2、采用反致制度可以扩大内国法的适用范围 3、采用反致制度，有利于使用同一涉外民事 案件适用不同国家的法律时做出相同判决。 （二）反对反致的理由：
第四节 外国法的查明
一、外国法查明的概念
二、外国法查明的方法 三、外国法无法查明时问题的解决
四、外国法错误适用的救济
一、外国法查明的概念
外国法的查明又称外国法的证明或外国法内容
的确定。是指一国法院通过冲突规范的指引适 用外国法作准据法的时候，如何查明或确定该 外国法内容。其主要涉及两个问题：一是外国 法的查明方法，二是外国法内容不能查明时问 题的处理。
分歧： 1、 先决问题应受解决主要问题的准据法所属 国的冲突规范指定的法律支配。梅尔基奥尔等 主张；
2、 先决问题应由法院地国的冲突规范决定。
拉佩等主张。

第三节 反致
一、反致的概念和类型
二、反致产生的条件 三、关于反致的实践
一、反致的概念和类型
反致有广义和狭义之分，广义的反致是
用某一外国法时，对该外国法的内容作 了错误的认定，并且依此作出了错误的 判决。对这类错误的救济，在各国的立 法和实践中，主要有两种做法： 1、 不允许当事人上诉。 2、 允许当事人上诉。
五、我国的规定
（一）外国法的查明 1、人民法院、仲裁机构或者行政机关查明； 2、当事人选择适用外国法律的，应当提供该
案例
马尔多纳多是西班牙人，死于西班牙，死亡时
住所地在西班牙，死后留有一笔遗产，是存放 在英国某银行的股票，其价值在起诉时已高达 2.6万英镑。马尔多纳多生前未立有遗嘱，是个 寡妇，没有直系和旁系亲属，也没有西班牙法 律规定享有继承权的其他亲属。于是，西班牙 政府在英国法院起诉，要求以死者惟一继承人 的身份取得马尔多纳多留在英国的遗产。被告 英国财政部主张这笔遗产是无人继承的遗产， 应归英国所有。英国法院首先要解决这2.6万英 镑是无主物还是遗产，根据英国法律是无主物， 英国政府享有先占权，根据西班牙法律是遗产 西班牙政府对无人继承的遗产享有继承权。
二、外国法查明的方法
从立法及司法实践看，各国对外国法的
查明，大致有以下三类： 1、 由当事人举证证明。 2、 由法官依职权查明。 3、 由法官依职权查明，当事人负协助的 义务。
三、外国法无法查明时问题的解决
各国立法和司法实践主要有下列解决方
法： 1、 直接适用内国法。 2、 驳回当事人的诉讼请求或抗辩。
指总括性的概念，包括了反致的所有种 类；而狭义的反致是指反致这一种类本 身。
一、反致的概念和类型
（一）直接反致
即狭义的反致，是指对某一案件，法院
按照自己的冲突规范本应适用外国法或 外域法，而该外国法或外域法的冲突规 范却指定此种法律关系应适用法院地法， 结果该法院适用了法院地法。
一、反致的概念和类型
3、 适用同本应适用的外国法近似或类似
的法律。 4、 适用一般法理
四、外国法错误适用的救济
一是适用冲突规范的错误，二是对外国 法内容的错误适用。
（一）适用内国冲突规范的错误
外国法的错误适用可因两种情况而发生，
四、外国法错误适用的救济
（二）适用外国法的错误
是指法官在依内国冲突规范的指定而适
案例
某英国公民与第一个妻子分居时约定，如果他
将来再婚可以撤消部分财产信托，而重新指定 其再婚所生子女为信托收益人。该英国公民分 居后在德国结婚，该女子与他结婚前就已经生 下了他们的女儿。按照与前妻达成的协议，该 英国公民再婚后撤消了部分信托，指定第二个 妻子生下的女儿为收益人。而该非婚生子女可 否因父与母的结婚而取得婚生子女的身份？该 案由英国法院受理。按照英国的冲突规范，应 适用该非婚生子女出生地或父母结婚时父亲的 住所地法。德国法规定，非婚生女儿取得婚生 子女身份。德国的冲突规范规定，非婚生子女 的准正认领适用父亲本国法。英国法规定，非 婚生子女不得取得婚生子女的身份。英国是采 用双重反致的国家，本案最终应如何解决？
（二）转致 例如，一位住所设在意大利的丹麦公民，在葡
萄牙去世并在葡萄牙留有遗产。根据法院地葡 萄牙的国际私法的规定，继承适用被继承人死 亡时的属人法，在这个案件中即丹麦法；而丹 麦国际私法规定，继承应适用被继承人死亡时 的住所地法支配，在这个案件中即意大利法， 结果葡萄牙法院在审理这个案件时适用了意大 利法。
国 际 私 法
第四章适用冲突规范的 几种制度
第四章适用冲突规范的几种制度
第一节 识别
第二节 先决问题 第三节 反致
第四节 外国法的查明
第五节 公共秩序保留
第六节 法律规避
第一节 识别
一、识别的概念
二、识别的冲突 三、识别冲突的解决
四、实质问题和程序问题
一、识别的概念
识别是指依据一定的法律观念，对有关的事实
构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定 的法律范畴，并对有关的冲突规范所使用的法 律名词进行解释，从而确定应适用哪一冲突规 范去援引准据法的认识过程。 其包含两方面的内容：一是，对涉外民事案件 所涉及的事实或问题进行定性或分类，并将其 纳入特定的法律范畴。二是，对冲突规范本身 某些方面进行识别，即对冲突规范在“范围” 上所使用的名词术语进行解释。
一、识别的概念
丈夫在中国逝世后，妻子要求中国法院 判决丈夫在中国的遗产归其所有。判断 妻子对其丈夫财产的权利是基于夫妻财 产关系还是妻子对丈夫的继承权利的问 题在国际私法上被称为什么？ A．二级识别 B．识别 C．法律适用 D．先决问题
1、一对夫妇，夫为泰国人，妻为英国人。
二、识别的冲突
案例
根据英国的有关冲突规范，动产无遗嘱
继承适用被继承人死亡时住所地法。无 主物依无主物所在地法。结果英国法院 按西班牙法律规定本案的遗产归西班牙 政府。 1、本案涉及到国际私法中冲突规范的适 用中的哪种制度？ 2、本案的法官是采取哪种方法解决本案 中的冲突的？
选择题
2、塞纳具有甲国国籍，住所在乙国，于1988年死亡。
二、公共秩序保留的理论
何为违反公共秩序主要有两种主张：
1、 主观说。 2、 客观说。
（1） 联系说。
（2） 结果说。
三、公共秩序保留的立法方式
1、直接限制的立法方式。
2、间接限制的立法方式 3、合并限制的立法方式。
用法 》第八条涉外民事关系的定性，适 用法院地法律。
第二节 先决问题
一、先决问题的概念
二、先决问题的解决
一、先决问题的概念
先决问题是主要问题的对称，是指国际
私法中一项主要问题的解决必须以解决 另外一个问题为前提，而这另外一个问 题就是先决问题。
二、先决问题的解决
学者们对依据什么法律解决先决问题有很大的