行政约谈的法律规制

一、行政约谈的内涵及其法律属性
纵观我国行政法学的发展历史，较之世界各国起步晚，且大多行政法学理论是以实务的运用而生，伴随理论的发展再行完善的。行政约谈制度随着行政实践的发展应运而生，符合了服务型政府建设的要求，如雨后春笋般在全国各地得到迅猛的发展，成为中国特色社会主义制度上的又一创新。一个新理念的产生到制度的完善，必然需要成熟的理论指引其前行才能得以稳固。我们欲从理论与实践的证成之间完善行政约谈制度，就必须先要对行政约谈有一个准确的定位与认识，基此形成对行政约谈的完整认知再到突破发展。
（一）行政约谈的定义
概念是研究的前提与框架，因此我们必须首先厘清行政约谈的定义。行政约谈本质上是一种行政机关管制社会的手段，这种约谈可以发生在上下级行政机关之间，谓之内部的行政约谈，这属于内部监督，不会产生外部效力，不存在相对人侵权救济等事宜，并非本文研究重点。现实中需要着重解决的是发生在行政机关与外部的主体之间的外部性的行政约谈，这是会对相对人的权利义务产生一定影响的，本文所述行政约谈便指后者。
对于其定义，学术界也并未能达成统一定义：
第一种观点认为：行政约谈是指:“当行政相对人涉嫌违法时，为防止违法行为的发生或蔓延，行政主体运用协商对话机制，明确指出行政相对人行为可能存在的违法情形，加以必要的引导和教育，促使行政相对人做或不做某种行为的一种 管理活动”[ 刑鸿飞，吉光行政约谈刍议[J].江海学刊，2014（4）]
第二种观点认为:行政约谈是指“行政主体在相对人有违法之虞或轻微违法时，通过约请谈话、说明教导、提出警示的方式建议相对人纠正违法行为，以避免违法之风险的行为”[ 孟强龙，行政约谈法治化研究[J]行政法学研究.2015(6)]
第三种观点认为:行政约谈是指行政主体“经调查了解后，以行为明显不当或行为违法性难以确定的行政相对人为对象，通过沟通交流、宣传相关政策、提示法律责任、批评规劝、示范等多种灵活手段，引导行政相对人停止、改正其不当行为，从而实现管理目的、维护行政管理秩序的一种柔性执法方式”。[ 陈盼盼，行政约谈的法律认定[D]郑州大学，2017.6]
虽然表述不大相同，但就各方所述之词来看，有其共同之处，均承认其是一种弱强制性的执法方式，强调的是行政机关与行政约谈相对人的平等地位，突出行政约谈的教育引导功能。
对其使用条件，在概念中可以看出明显的差距，有观点认为“当行政约谈相对人违法时”有观点认为“当行政约谈主体存在违法之虞或轻微违

法时”还有观点认为是在“行为明显不当或行为违法性难以确定”的情况下。从现有法律与法理上分析，笔者认为，当“当行政约谈相对人违法时”其应当归属《行政处罚法》等相关法律规制，而非启用行政约谈来解决，否则难免在裁量取决的过程中肆意妄为，以谈代罚，甚至滋生腐败。而对于其适用条件是发生在违法还是不当行为时，结合立法现状以及实践中行政机关调查取证的局限性，是很难在事前明显区分这两种状态的。并且，从文明管理、合理行政的层面来说，行政约谈的初衷是节约行政机关的管理成本，给予行政相对人一个及时改正的机会，或者说主要是未雨绸缪，预防为主的制度。因此区分这两者对于行政约谈的研究意义并不是很大，我们在进行理论研究时可以将此二者笼统地归纳在一起，至于这样做后立法面临的问题，后文再述。
以此来说，笔者更偏向第三种定义，将之定义为“拥有行政职权的行政主体，通过约谈沟通、教导学习政策法规、告诫、提醒、劝导等方式使行政约谈相对人认识到自身行为的不当之处，并提前终止、改正其不当行为的一种行政手段”这样的观点，一来便于行政机关在发现问题是能够及时管理，防止影响进一步扩大，二来并未直接将相对人的行为定性为法律所不能容忍的违法行为，能够给予其心理上的关怀，缓和官民矛盾，使之对于二者的地位保护达到一种平衡，便于约谈的顺利进行，促进约谈目的的实现。
（二）行政约谈的法律属性
行政约谈的法律属性成为此项制度的核心，决定着其本身的运行程序以及出现问题时行政机关是否需要承担法律责任等诸多问题的研究方向。
2.1行政约谈的法律属性争议
学术界对于行政约谈的法律属性大致可以归为以下几种：
一是类行政指导行为，持此观点的学者主要是从行为依据与救济方式等方面，认为其随符合行政指导的一般特征，但又与行政指导存在着本质的差异。且从现有的法律规范层面来讲，这种定性在很大程度上与实践耦合，甚至成为规范约谈的重要参考。以此冠名“类行政指导”较为准确。
二是新型具体行政行为，认为此制度是行政机关与相对人之间平等沟通，协商处理的关系下产生的，从现有行政行为类型中很难找到与之相匹配的对象，认为其是一种全新的具体行政行为。[ 张玉芙蓉：“我国行政约谈制度存在的问题及其法制化探析”，《中天学刊》，2014年第4期，第30页]
三是属于行政事实行为，主要认为目前行政法律行为的发展已经完备，应将其纳入行政事实行为考察，对于新生制度法治化的发展更为有利，便于随时调整。[ 马郑毅.现

代行政法视野下的约谈——从价格约谈说起[J].行政法学研究，2012（4）：
7.迅.行政约谈的法律属性及其规制[D].山东大学，2016：19]
四是认为约谈具有行政指导性质，是行政指导行为的一种[ 孟强龙：“行政约谈法治化研究”，《行政法学研究》.2015年第6期，第108页。]，如在《关于进一步加强12315“五进”规范化建设意见》中有如此规定“对处理消费者纠纷不力或虚报处理消费者纠纷结果的经营者，要进行行政约谈、发送建议书等方式及时进行行政指导。”此处很明显将之认为是行政指导。
2.2本文对现有观点的回应
当然，观点没有对错之分，只是代表研究层面的理解，决定研究方向的走势。但只要具有逻辑性，能够使人信服就是合理的。前文所列亦非全部，新的观点依然涌现，如有人认为其是道德行为，但这种观点显然是站不住脚的，违法行为或是合法行为亦都可以用道德来评价用这种宽泛的非法学概念研究行政约谈，况且这种非法学概念的归纳显然是缺乏学术研究性的。
笔者在通过查阅相关观点及材料，实践中行政约谈制度的发展情况，结合自身对于行政约谈制度的认识，从行政机关管理监督的角度进行研究，论证出本文的观点：行政约谈是行政指导的一种。
2.3行政约谈属于行政指导
行政指导在我国的发展早于行政约谈，在早期的政府管理活动中，官本位思想盛行，政府机关强调的是“管理”，以强制性的参与达到社会管理的目的。随着民主化进程的推进，服务型政府成为大势，政府职能的转变得以实现，由“管理”向“服务”的转变，势必伴随着强制性行为的减少与非强制性管理手段的出现。行政约谈正是在这种理念的交替与转变过程中诞生，与行政指导共同服务于政府机关的社会管理活动之中，具有着同等的目的和社会作用，将之认定为行政指导的一种时符合社会管理论的。
从两者的构成要件来说，行政约谈具有与行政指导极其接近的特点：需要行政机关基于管理的需要主动实施；是一种独立的、非强制的行为；一般不直接对象对人产生法律效果。对比莫于川教授对于行政指导的构成要件：需由行政机关实施；是适应多样化的社会管理需求的主动行为；适用范围广泛、方法灵活多样；符合现代法治原则的行政事实行为；不具有强制性、无法律拘束力的非权力行行为；指向相对人但不直接产生法律效果的行为。[ 莫于川：行政指导论纲——非权力行政方式及其法治问题研究》，重庆：重庆大学出版社，1999年版，第29-35页]这种几近相似的构成要件，似乎可以看出两者是属于普通与特殊的关系。纵然行政指导存在抽象的行政指

导和具体的行政指导，而行政约谈相对人是具体的特定的，但是在笔者看来，行政约谈作为行政指导的一种方式，无需具备行政指导的所有特性，只需满足部分，就可以认为行政约谈是行政指导的一种，因此大胆提出对其最终的定性：行政约谈属于行政指导。
二、行政约谈法律规制的必要性
行政约谈的出现提高了行政执法的民主性，实现了社会效益与行政效益的平衡，并逐步趋于优化，符合了法治政府建设的需求。但不可否认的是其在现实运行中的问题依然不可忽视。此种问题的出现，纵然离不开执法者水平、执法力度等现实因素，但更重要的是立法方面的不足。我国行政约谈的立法趋势大有遍地开花但缺乏纲领性指导的立法，因此定位模糊不清、约谈中裁量权滥用严重、事后监督救济缺失成为最为突出的问题，下面依次进行论述：
（一）行政约谈定位模糊
行政行为的作出应当具有明确的依据，管理手段的运用需以清晰的定位为前提，只有事先明确行政约谈的性质，内涵，才能进一步确定其到底应当受到怎样的规制，采取何种程序，实现怎样的目的，最后以此形成完备的制度体系，促进行政约谈的规范运行。然而理论界和实务界的对此问题都是存在相当大的争议的。本文前文已通过对其定义和内涵的分析，将之定性为行政指导，此处不再赘述。
行政约谈定位的模糊，导致在启用条件和处理结果上也不尽相同。如；《互联网新闻信息服务单位约谈工作规定》（以下简称“约谈十条”）规定，本规定所称的约谈针对的是“互联网新闻信息服务单位发生严重违法违规情形”。《北京市社会组织行政约谈办法》中规定约谈针对的是“内部管理存在问题，或有违法行为但尚构不成行政处罚要件的社会组织”。《食品药品安全责任约谈办法》中规定本办法所指的约谈是各食品药品生产经营单位“在工作中可能存在的问题”。此处适用条件在不同文本规范中的混乱显而易见。在处理结果上：2015年修订的《食品安全法》增加了县级以上食药监对相关经营者的责任约谈的规定，其中明确强调约谈相对人在约谈结束后应当“立即整改，消除隐患”。“约谈十条”在约谈结果方面提出对未按要求进行整改的企业将从重处罚，责令停业整顿甚至吊销许可证。从这些规定中我们不难看出一个弱强制性执法手段异化的趋势，本质上甚至成为一种限期改正的命令式手段。
从文本规范来看，各部门都是用“约谈”这样一种字眼，但在不同的领域，有的发挥着指导功能，有的颇有强制意味，适用条件上亦是不能准确定位范围，各机关只能根据自己的需要去确定

启动条件、处理结果。在这样一种缺乏统一规范的情况下，遍地开花的规范，并不能促进行政约谈制度化的发展，只会使人们更难认清行政约谈的本质。由此可见，能将之定位概念统一的高位阶法律规范的出现是迫在眉睫的。
（二）行政约谈中裁量权滥用严重
法律赋予行政机关权力的同时不可避免地会使行政机关拥有了自由裁量的余地，权力的运作需要监督，才能更好的服务于社会，为避免行政约谈成为行政权力天然扩张性的突破口，对其裁量权的规制也是必要且应当的。
约谈前的专业评估是否需要进行约谈必不可少的环节。若没有经过科学合理的约谈评估，很容易出现不当约谈的情况。对于应当约谈的不进行约谈，对于应当约谈的放任不管，这种选择性约谈，在行政机关和相对人之间存在人情关系时极其容易发生，不仅有损行政约谈的严肃性，而且很容易对相对人的权益造成侵害，违背行政约谈的初衷。约谈启动裁量权的任意从前文各级规范可见，不再赘述，约谈结束后的整改监督结果的公布，同样存在重大问题。例如，2012年央视曝光的麦当劳（中国）有限公司三里屯餐厅的违规操作、销售过期食品事件。事件被曝光后国家食药监局立即对公司负责人进行了责任约谈，并提出了整改意见，麦当劳公司也表示接受。看似处理结局非常完美，但是按照我国《食品安全法》的规定，在发生食品安全事故后，相关部门应当展开食品安全事故的调查工作并及时向社会公布。同时应当搜集相关证据，向违规企业做出《责令改正通知书》并启动行政处罚程序。然而在本次事件中，我们并未看到企业得到的行政处罚，亦未公开其整改结果是否达到了食品安全法的标准。不得不说，在行政约谈这一制度程序标准等各方面都不完善的情况下，食药监局对于这样一个本该进行行政处罚的实践采取了约谈，难免有着以谈代罚的嫌疑，透露出行政机关在裁量权上的范围过大这一事实。这种现状的出现，有损法律权威的同时，难免会成为某些企业逃避责任的手段。虽然行政约谈强调灵活启动，化繁为简，需要行政机关有裁量权，但是缺乏机制规制，难免会出现约谈主体滥用权利胡乱作为的现象。
（三）行政约谈监督救济不完善
受制于行政约谈法律规范的发展，行政约谈救济程序及方式在文本规范中无法可依。理论界中，行政约谈制度具有非强制性几近通说，行政相对人与行政机关的平等地位决定了行政机关采取行政约谈对相对人的权利义务不会产生实质影响。基于此种认知和立法现状，行政约谈无需纳入传统救济机制的观点顺理成章的出现了。现有的规