试析侵权行为法中的过错

试析侵权行为法中的过错

一、过错的概念

对过错的概念，作为现行侵权行为法的重要渊源，《民法通则》没有作出详细的规定，《侵权责任法》中也没有对过错作出概念性的规定。学界对于这一问题也有着许多不同的观点，总体而言，主要有如下三种学说：客观过错说、主观过错说、主客观结合过错说。

客观过错说将过错理解为违反社会准则的某种行为，而与行为人的内心心理活动无关。客观过错说以《法国民法典》为代表。主观过错说对于过错的定义是指是行为人在实施其侵害行为时，对自己的作为及后果应受非难性的一种主观的心理状态。主要强调侵权行为对在实施侵害行为是的主观心态。佟楼教授就在其主编的《中国民法》中指出：“过错是指行为人在实施加害行为时的某种主观意志性”。由于主观说与客观说均有缺陷，就有学者从主客观结合的角度提出折衷性的主客观结合的过错说。该观点结合了主观与客观两个方面，认为过错是指支配侵权行为人实施法律上应受非难的行为的故意或过失的心理状态。然而这种说法也遭到了许多学者的反对。综上，我们可以看出，客观过错说将过错等同于行为，割裂了意志与行为的关系，否定了人意志对行为的决定作用，且不适当的扩大了过错的内容与责任的范围，所以，这种说法并不可取。而主客观结合过错说，使得过错的判定标准与过错本身的本质属性产生了混淆，其实并未走出主观说的影子。所以，主观过错说是我们应该支持的观点。过错是加害人在实施加害行为时的主观心理状态。据此，我们在承认过错是主观的心理状态的同时，也并不否定判断过错标准的客观化。

二、过错的分类

一般来说，根据过错的认定方法和不同标准的归责原则，我们可以将过错分为故意和过失两种。这个划分方法可以以此来了解侵权行为实施人在实施侵权行为时的动机和目的。当然，故意与过失的划分并不能以此减轻侵权行为人的赔偿责任，在受害人无过错或存在其他不可抗力的情况下，侵权行为人应该就受

害人的全部损失承担赔偿责任。

（一）故意与过失

1.故意。故意是指侵权行为人已经意识到自己的行为会或可能会发生某种损害结果，但其依然希望或放任损害结果发生的一种主观心理状态。一方面，行为人对损害结果已经有了预见，这种预见的结果并不要求与实际发生的结果完全一致，也不要求行为人认识到行为本身的违法性。另一方面，行为人主观上对于损害结果持希望或放任态度，即恶意的追求。只有这两方面条件都满足，才能构成故意。

2.过失。过失是指行为人对损害结果应当预见而没有预见或已经预见但轻信能够避免，最终导致损害结果的发生的心理状态。也就是说，行为人本身并不是积极的追求损害结果的发生。当然这种预见能力是正常人所能预见的范畴，如果超出一般人所能预见的范围，则我们称之为意外事故。为了准确地划分责任范围，在我国，一般将过失分为：轻微过失、一般过失与重大过失。

三、过错的判断标准

由于对过错的本质有着不同的看法，相应的对于判断过错的标准也有不同的理论，主要有主观标准和客观标准两种理论。我们这里仅从主观判断标准上，在过错的故意与过失的这两种分类上展开讨论。

（一）故意的判断标准

对于大多数故意的判断，我们采用主观标准。这种判断方法主要是根据行为人的具体情况，来判断行为人对损害结果是否预见，如果有预见，则确定他对结果的态度，如果有希望或放任的心理状态，即为故意。与过失相比，故意的主观恶性和应受非难性的程度更大，相较也更为明显，比较好认定。且使用主观标准不至于使受害人的权利无法获得充分救济，例如，对于故意伤害他人身体，故意侵害他人人身自由，故意毁坏他人名誉等皆可使用主观衡量方法。

（二）过失的判断标准

对过失的判断，一般主张以客观的标准判断。主要因为过失的表现应当预见或者预见到但轻信能够避免，一般表现为行为人违反了某种行为准则，对其

判断主要侧重对侵权行为人外部行为考量。与故意相对，主要不判断侵权行为人在实施侵权行为时的主观心态。但对客观标准内容方面，学界也存在着多种具体判断标准。

1.注意义务违反说。在英美法系，判断过失的方法主要看被告是否违反了法定的某项注意义务和是否造成了相对人的损害。该注意义务的来源主要有三个方面，即法律规定、司法判例确定、社会道德规范。义务确定来源的广泛性，使得过失的判断变得具体且简单。许多大陆法系国家的立法和司法实践也采纳该种观点。

2.行为标准违反说。这种观点认为过错的本质在于行为人违反了某种特定的行为标准。在当今学界有三种分类：一是法定的行为标准；二是合理人标准；三是社会共同生活的一般行为准则。

（1）法定的行为标准。法定的行为标准应用的领域颇广，一是为了保护当事人自身的法律所确定的标准，再者行政法规，行业规范等各种规范性标准也是包含在内。德国学者认为，法律的有关规定再确定了行为人权利的同时也确定其行为标准。从法定的绝对权角度上讲，侵犯其权利的同时也违反了法律所赋予的义务，也导致其本身行为具有违法性。

（2）合理人标准。合理人标准即是大陆法系为良家父准则。这种标准是通过建立一个拟制的参照准则来规范自身的行为，当然，这种准则会考虑到各个方面，并非十全十美，对制定者而言，这种标准可以容忍的是社会认知可以原谅的缺点和弱点。在同样的外部环境下，将行为人的行为与合理人的标准相对比，如果行为人超越合理界限，即是过错。

（3）社会共同生活的判断标准。若是法律上没有明确相应的法律法规作为行为人的标准，法官则可以通过社会共同生活的习惯和一般行为准则作为依据判断当事人是否具有行为上的过失。

3.经济效率理论。一些法学家认为，应该根据效益成本是否经济来判断行为本身是否过失。行为人拒绝支付较小的成本来避免较大的经济损失，或者支付较大的成本去避免较小的损失的作法均都不可取。“美国法官汉德提出了著名的“汉德公式”：P=损害发生的可能性，L=可能造成的损失，B=避免损失所付出的成本。若L，P>B，即损害发生的可能性较大，且可能造成较大的损失时，行

为人为避免损失发生所必须支付的成本较少而没有采取措施，导致损失发生的，行为人即有过错。”当然，这种作法完全按照市场经济的角度，按照利益的大小来衡量过错，并不完全可取，因为利益的大小并不完全靠经济、效益可以衡量，经济效率标准在每个人的心中的地位不同，虽然汉德公式给出了计算的方法，但是实践中，可能性的估量也并不稳定，按照此标准采取的避免损失的行为也可能损害法律的规定。

四、过错归责原则和过错推定原则

过错归责原则，是侵权行为法归责原则中一条普遍使用的原则。过错归责原则是以侵权行为人在实施侵权行为是是否具有过错，以此来考量侵权行为人是否应对其行为造成的损害或者损失承担相应的赔偿责任的一条原则。过错归责原则是侵权行为法中最基本的归责方法。过错是侵权行为人承担赔偿责任的基本要件之一，缺少这一要件，即使行为人的行为造成了损害事实，并且行为与损害结果具有因果关系，也不承担民事赔偿责任。过错归责原则是一种主观归责原则，它以行为人的心理状态作为确定和追究责任的依据。当然，对过错的认定要结合客观的标准。过错归责原则的举证责任，根据“谁主张谁举证“的原则，应由受害人负担。如不能举证或举证不能证明加害人过错，则其主张不能成立。在过错归责原则中，根据法律推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应承担民事责任，这种方法叫做过错推定。我国侵权行为法中规定的过错推定主要是物件致人损害责任、动物园的饲养动物责任和无民事行为能力学生校园事故责任，对于适用过错推定的侵权行为都有法律的明确规定。

五、结语

著名的德国法学家耶林曾以一句经典的话剖析了过错在侵权责任构成中的决定性地位。耶林指出：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理如同化学上的原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白”。过错的种种争论或许就足以表明过错的重要作用。总之，在过错的概

念认定方面，我们认为过错应是一个主观的概念。在过错的判断上，我们应结合主客观标准进行判断。当然，过错本身就是一个复杂的问题，本文对过错相关知识的介绍充其量也只是冰山的一角，对于过错的许多问题，还需要我们在未来的实践中不断的探索与思考。