国家司法考试模拟题五和答案

一、（本题20分）
A市甲医院于2004年4月5日向B市乙公司发出一份传真，要求以1000万元人民币的价格订购乙公司生产的一套精密医疗设备。4月10日，乙公司电话通知甲医院同意以该价格出售该设备，并于当天向甲医院寄出一份乙公司已签字的合同。4月13日，甲医院收到合同后在合同上签字，并于当天寄回乙公司。4月16日，乙公司收到甲医院寄回的合同。双方在合同中约定：乙公司必须于6月1日前将该套精密医疗设备在B市交付给甲医院，甲医院于货到后付款，但由于甲医院对B市不熟悉，由乙公司帮助甲医院在B市寻找一家运输公司将设备运回A市。随后，乙公司与B市的丙运输公司签订了一份运输合同，约定由丙公司将该套设备运至A市，货运到后由甲医院支付运输费。合同签订后，乙公司经调查发现甲医院经营状况恶化，没有资金来支付货款，遂决定暂缓发货，并通知甲医院，要求甲医院为合同货款提供担保，否则将解除合同。甲医院同意了乙公司的要求，双方又签订了一份抵押合同。抵押合同约定：甲医院以医院所有的刚建成尚未入住的一套职工宿舍楼作为抵押，由于这套职工宿舍楼价值不到1000万元，甲医院另以其所有的5辆救护车作为抵押。双方去相关部门办理了抵押登记。抵押合同签订并登记后，乙公司便将该医疗设备交付丙运输公司，由丙公司运往甲医院。
根据上述案情，请回答以下问题：
1奔滓皆河胍夜司买卖合同成立的时间与地点？是什么？
2币夜司要求甲医院为货款提供担保的行为有无法律依据？为什么？
3奔滓皆河胍夜司签订的抵押合同是否有效？为什么？
4奔偕杓滓皆何蘖χЦ痘蹩睿乙公司要求行使抵押权，能否要求对甲医院职工宿舍楼的土地使用权一并行使抵押权？
5奔偕璞运输公司在运输过程中，遇上山洪暴发，导致该套精密医疗设备毁损，损失应由谁承担？为什么？
6痹谏鲜銮樾沃校丙运输公司能否要求甲医院支付其运输费？
7奔偕璞运输公司在运输过程中，由于司机疲劳驾驶，发生了交通事故，导致该套精密医疗设备毁损，谁有权要求丙运输公司承担违约责任？为什么？
二、（本题25分）
赵女士带着自己的9岁的儿子到时代商场购物。在进入商场购物的过程中，赵女士的儿子要上洗手间，于是赵女士给他指明了方向，让他自己去，自己还要购物。孩子到商场洗手间后，由于行动匆忙，而且地面比较光滑，摔倒在地，额头和膝盖等处磕伤了。赵女士购完物，不见儿子过来，遂去洗手间寻找儿子，在外面即听到孩子的哭泣声，知道他可能摔倒了，便请其他顾客将儿

子扶出来，随后将他送往医院治疗，花
费医疗费300元。赵女士在该商场购买了高压锅一个，玻璃钢茶杯两个和其他一些日常生活用品。第二天，赵女士不慎将一个玻璃钢茶杯碰掉，茶杯摔碎，赵女士奇怪了，因为正常情况下，这种杯子从这个高度落下，不会摔碎，欲行索赔，又觉得事不大，便放弃这个念头了。购买高压锅一年后，赵女士在一次使用高压锅的过程中，该锅突然爆炸，伤及赵女士的面部，当时赵女士血流满面，经及时到医院治疗，花费医药费3000元，而且伤愈后，赵女士脸上落下一个约1寸长的伤疤。伤愈后，赵女士找时代商场索赔，时代商场告知，此锅为天鹰厂生产，而且该锅还在该厂确定的质保期五年之内，应由天鹰厂承担赔偿责任。赵女士遂向法院起诉，请求保护自己的权利。
问题：
1笔贝商场对赵女士儿子的人身损害是否承担赔偿责任？若承担责任，则应承担何种法律责任？
2比粽耘士起诉时代商场要求赔偿人身损害，一并要求商场赔偿玻璃钢茶杯的损失，法院能否支持？为什么？
3闭耘士何时起诉请求商场或天鹰厂承担产品责任，其主张才能得到法院的支持？为什么？
4闭耘士能否在向法院起诉时，提出精神损害赔偿的请求？法院是否应当支持其诉讼请求？
5笔贝商场就高压锅给赵女士造成的损害承担赔偿责任后，法律效果如何？
三、（本题15分）
甲为了骗取保险金，花1万元买来一辆二手名牌轿车，通过在某国有保险公司担任业务员的好友乙经办，向该保险公司谎报轿车价值为20万元，投保车辆盗抢、毁损险。之后，甲找中学生丙(男，15岁)，给丙5000元报酬，请丙将停在甲自家平房前的轿车烧毁。丙问为什么，甲说那是邻居的车，要烧掉报复邻居。丙说没问题，10天以内解决。丙拿钱带上同学丁(男，15岁)一起吃喝、上网吧。丁问丙哪来的许多钱，丙告以实情，并请丁帮忙，丁答应，并搞来一大瓶汽油放在丙家，准备点火用。
此间，甲担心轿车离自己家太近，烧车会烧到自家和邻居的房屋，就打电话告诉丙放弃烧车，并让丙将5000元钱退回。丙已将钱花去大半，无法偿还，听后十分着急，一边答应停止行动，过几天退钱，一边通知丁就在当晚行动。丁答应，约定当晚在烧车地点汇合。晚上，丙带上汽油瓶到烧车地点，丁因害怕未去。丙久等丁未果，遂决定单独行动。丙将汽油泼到车上，点火烧车，然后躲在一边察看动静。丙见火越烧越大，十分害怕，急忙打电话报火警，并急叫附近四邻灭火。由于丙报警、喊人救火及时，仅烧毁轿车、烤糊了临近该轿车的几间

房屋的门窗和屋檐，未造成其他后果。
事后，甲向保险公司索赔，保险公司派
乙核定险损事故。乙明知甲虚报保险标的价值、恶意制造了这起保险事故，但考虑是朋友关系，还是给其出具了保险事故评估证明，致使保险公司全额赔付甲20万元保险金。
案发后，乙在审讯期间主动交代：在3个月前曾利用职务上便利虚构一起车险事故，从本公司骗领到5万元赔款，据为己有。
阅读分析上述案例后，请回答以下问题：
1奔住⒁摇⒈各构成何罪或何罪的共犯？
2倍〉男形是何种犯罪形态(既遂、未遂、预备、中止)？并简要说明理由。
3备据本案给出的事实，指出哪些被告人具有何种法定量刑情节。
四、（本题20分）
1996年10月15日，某市卫生防疫站的执法人员到糕点加工个体户张某的糕点加工房进行食品卫生检查，发现有多处不符合食品卫生标准，如工作人员操作时未穿戴工作衣帽等。对此，卫生防疫站的工作人员作了食品卫生检查记录，并提出"限3天改进，罚款人民币300元"的处理意见，张某当场签了字。工作人员当天扣留了张某的卫生许可证。10月18日，卫生防疫站对张某作出了第30号行政处罚决定书，并于当天送达张某。张在10月19日向市卫生防疫站缴纳罚款300元。两天后，卫生防疫站派人到张某的糕点加工房进行检查，仍认为不符合要求，卫生许可证仍未发还给张某，要求张某2天内改进。10月24日，卫生防疫站再次派人到张某的加工房去检查时，发现张某的加工房上锁，便派人通知张某第二天同去加工房检查改进情况，张以"没有时间"拒绝前往。而且张某认为市卫生防疫站的行政处罚对事实的认定不准确，处罚过重，扣留卫生许可证没有法律依据，于是向直接主管市卫生防疫站的市卫生局申请复议，要求撤销卫生防疫站的行政处罚决定，退还罚款，赔偿因扣留卫生许可证而造成的损失。但复议机关作出了维持原处罚决定的复议决定。
请回答：
1蔽郎防疫站有无行政处罚的主体资格?为什么?
2闭拍扯晕郎防疫站的处罚行为不服时应向谁申请复议?
3比粽拍程崞鹚咚希则应以谁为被告?
4本莶椋扣留张某卫生许可证的法律依据是该省人大常委会通过的一个立法文件，则该扣留行为是否合法?为什么?
5北景钢姓拍晨煞褚求举行听证?为什么?
五、（本题35分）
2000年8月16日晚8点，上海有线电视台戏剧频道《闪亮时分》栏目播放了专题节目《共和国之歌--献给人民功臣》，该节目内容主要是介绍上海411医院院长章某等5位上海市新长征突击手的事迹。节目不仅有对411医院院长章某的

事迹介绍，还有相当一部分内容是介绍其诊疗方法和疗效，画面上还三次出现411医院名称的特写镜头。反映的信息既有医务人员工作事迹
的介绍，又有医务人员医术和医疗专长的介绍。原告彭学纯于2000年12月向被告工商局投诉称，因为看了该节目，其妻于2000年8月21日住进了411医院进行治疗，29天后死亡。彭学纯认为，该节目系违法医疗广告，故要求工商局进行查处。对此，工商局口头答复该节目不属于广告，不同意立案查处。故彭学纯起诉要求工商局履行法定职责，查处电视台播出该医院违法广告的行为。
（1） 该案中的记录片究竟是不是医疗广告？
（2） 该案被告究竟是不是行政不作为？
（3） 从该案来探讨行政裁量权应该如何行使？
附：《医疗广告管理办法》第2条第2款对"医疗广告"的描述是这样的：医疗广告，是指医疗机构通过一定媒介或者形式，向社会或者公众宣传其运用科学技术诊疗疾病的活动。
六、（本题35分）
在法律实践中，什么是"案件事实"、"案件事实"与一般生活事实有什么区别、如何确定"案件事实"都是非常重要的问题。请你围绕"案件事实"对以上问题进行分析与论述。

答案
一、【答案详解】
4月13日，在A市成立。
按照《合同法》第35条规定，采用合同书形式订立合同，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。签字或者盖章不在同一时间的，以后签字或者盖章时为合同成立时。
2庇小＜滓皆河锌赡苌ナ履行债务能力的情形，乙公司可以行使不安抗辨权，要求甲医院提供担保。
按照《合同法》第68条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有可能丧失履行债务能力的情形的，可以中止履行，对方提供适当担保时，应当恢复履行。
3辈糠钟行В以职工宿舍楼作为抵押的部分有效，以救护车作为抵押的部分无效。因为医院的医疗卫生设施不能作为抵押物。
《担保法》第37条规定，医院的医疗卫生设施不得抵押。
4笨梢浴
《担保法》第36条规定，以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。
奔滓皆撼械！Ｒ蛭标的物毁损风险，于交付时转移。本案中双方约定，在B市交付货物。
《合同法》第142条规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。
6辈荒堋
《合同法》第314条规定，货物在运输过程中因不可抗力灭失，承运人不得要求支付运费。
7币夜司。因为运输合同是由乙公司与丙运输公司订立的，只能由合同相对人

乙公司向丙运输公司要求承担违约责任。
根据合同相对性，合同只在合同当事人间产生效力。
二、【答案详解】
1笔恰Ｉ坛∮Τ械５拊脊失责任，赔偿医疗费300元。
商场未尽到必要的保护义务，致使赵女士9岁
的儿子受到人身损害，依据诚实信用原则和《合同法》第42条第（三）项的规定，商场应依法承担缔约过失责任，赔偿医疗费300元。
2辈荒堋Ｒ蛭赵女士请求商场承担违约损害赔偿责任的一年诉讼时效已过，其诉讼主张不应得到法院的支持。
商场出售的玻璃钢茶杯质量不合格，应承担履行不适格的违约责任。依据《民法通则》第136条第（二）项的规定，赵女士请求赔偿玻璃钢茶杯的损失的请求权，时效期间为1年，至赵女士受伤时，1年期间已过。
3弊允艿缴撕χ日起两年内。因为依据《产品质量法》的规定，产品责任的诉讼时效为2年，自当事人知道或应当知道其权益受到损害时起算。
参见《产品质量法》第31条、第33条第一款和《消费者权益保护法》第35条第二款的规定。
4闭耘士请求时代商场或天鹰厂承担产品责任时，可以提出精神损害赔偿的请求。法院应依法支持其诉讼请求。
按照理论界通说，违约不适用精神损害赔偿。产品责任是一种特殊侵权责任，基于产品责任可以提出精神损害赔偿请求。受害人赵女士的人身受到了损害，可以请求商场或天鹰厂承担侵权责任，依据最高法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第一款第（一）项的规定，法院应当受理。
5笔贝商场承担赔偿责任后，其与赵女士之间的损害赔偿之债消灭；因产品缺陷的责任在于天鹰厂，故时代商场取得向天鹰厂的追偿权。
商场赔偿赵女士的损害后，即履行了给付义务，双方当事人之间的损害赔偿之债消灭。根据《消费者权益保护法》第35条第二款的规定，产品存在缺陷，责任在于生产者，故销售者赔偿后，有权向生产者追偿。
三、【答案详解】
1倍杂诩锥言，他首先虚报保险标的价值、故意制造保险事故骗取保险金的行为，构成保险诈骗罪。其次，他为了骗取保险金，唆使丙放火烧车，构成放火罪共犯。
对于乙而言，他明知甲虚报保险标的的价值、故意制造保险事故骗取保险金而为其办理保险、出具虚假保险事故评估证明，构成保险诈骗罪共犯。在审讯期间他如实交代从本公司骗领的5万元赔款，根据我国《刑法》第382条的规定，国家工作人员利用职务上的便利，骗取公共财产的构成贪污罪。
对于丙而言，他放火烧车的行为，危害了公共安全，根据我国《刑法》第114

条的规定构成放火罪共犯。
2倍〉男形构成放火罪既遂，因为丁和丙构成放火罪的共犯，虽然在实施放火行为的时候丁没有去，只有丙一个人实施了放火行为。且丙的放火行为已造成具体危险，构成放火罪危险犯既遂。按照共犯"一部行为全部责任"的原则，
丁虽然未直接参与犯罪实行，但他的退出没有防止危害结果的发生，所以随丙放火罪既遂而既遂。
3北、丁犯罪时不满18周岁，根据《刑法》第17条的规定应从轻或者减轻处罚；丁在共同犯罪中起辅助作用，是放火罪的从犯，根据《刑法》第27条的规定应当从轻、减轻或者免除处罚；乙主动交代不同种罪行(贪污)，成立自首，根据《刑法》第67条的规定可以从轻或者减轻处罚。
四、【答案详解】
1蔽郎防疫站无处罚主体资格，因为卫生防疫站是卫生局一个下属机构，不能独立对外作出行政行为，无行政主体资格。
行政法学上的行政主体，是指享有行政职权，能以自己名义行使国家行政职权，作出影响行政相对人权利义务的行政行为并能由其本身对外承担行政法律责任的组织。本题中卫生防疫站作为市卫生局的一个下属机构，是不享有以自己的名义对外实施行政活动的职权的，因而不是行政主体，其应以市卫生局的名义对外作出行政处罚决定。
2笨上蚴姓府或市卫生局的上级主管机关申请复议。
《行政复议法》第12条第一款规定："对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。"卫生防疫站不具有独立的行政主体资格，其作出的行政处罚决定应视为市卫生局的行政行为。对该行政行为不服，可向市卫生局的同级人民政府即市政府或市卫生局的上级主管机关提起行政复议。
3庇σ允形郎局为被告。
《行政诉讼法》第25条第一款规定："公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。"卫生防疫站不具有独立的行政主体资格，不能以自己的名义参加行政诉讼，它的行为由设立它的卫生局承担。
4备每哿粜形合法。因为地方性法规可以设定扣留卫生许可证的行政处罚措施。
《行政处罚法》第11条第一款规定："地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。"因此，省人

大常委会通过的地方性法规对扣留卫生许可证这一行政处罚措施具有设定权。
5闭拍晨梢砸求举行听证。因为行政处罚听证程序可以应行政相对人的要求而举行。
《行政处罚法》第42条第一款规定："行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利
；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。"举行听证程序的行政处罚共分为两类：一是责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定的；二是当事人要求听证的，对于任何行政处罚措施，行政机关都应当组织听证。
五、【参考范文】
（1）准确的说，"医疗广告"是一种法律类型，而不是法律概念。这是我们处理这个案件的关键。法律类型，是指只能通过描述揭示其一般特征，在这些特征中存在一个"核心领域"和若干"边缘领域"，法律类型的最本质特征就由其"核心领域"而规定；而法律概念却可以通过定义明确其外延与内涵。我们描述"医疗广告"可以将其分解为如下法律要件：①主体--医疗机构；②手段--公开运用一定的媒介或形式；③对象--社会公众；④目的--宣传其运用科学技术治疗疾病。这样一个法律类型的核心领域，就是医疗机构公开宣传其医疗技术与效果。而它的一些边缘领域就可以是以什么样的形式，在什么样的时段，运用什么样的技术来宣传。
运用这样一个法律要件的分解，我们可以推论，411医院符合法律要件①，是合法的医疗机构。节目中不仅有对411医院院长章某的事迹介绍，还有相当一部分内容是介绍其诊疗方法和疗效的，画面上还3次出现411医院名称的特写镜头。该节目反映的信息既有医务人员工作事迹的介绍，又有医务人员医术和医疗专长的介绍。也就是说，在这样一个表彰先进人物的专题片中，有相当篇幅的专门介绍和宣传411医院诊疗方法与效果的信息。411医院利用专题片的形式（什么类型的专题已不重要）公开宣传其医疗技术与效果，完全符合"医疗广告"的核心构成要件。因此，我们可以认定，其在事实上已经构成了"医疗广告"。
（2）在本案中，工商行政管理部门作为医疗广告的管理部门，有两个基本的法定职责：一是根据申请对医疗广告内容是否违法进行行政裁决；二是对依法裁决为违法广告的进行行政处罚。本案中，上海市工商局认为电视台的宣传不属于广告，因而不同意立案查处。那么对于这样一个案件事实，它的法律规范的基础何在？我国《行政诉

讼法》第54条第（三）项关于"被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行"的规定，是否可以作为本案的规范基础呢？
所谓的行政不作为主要是两种情况：第一，行政主体依公民、法人或其他组织的合法申请应当履行相应的法定职责，却不履行或拖延履行的一种行为方式；第二，行政主体依行政相对人的合法申请应当履行相应的法定职责，但却不履行的行为方式。
在本案中，上海市工商局负有审查和处
罚两项职责，但第二项职责并不是必然要履行的，它取决于第一项职责的履行情况。因此，如果我们要适用《行政诉讼法》第54条第（三）项，就必须清楚被告没有履行或拖延履行的究竟是哪一项法定职责。显然，被告认为原告申请审查并处罚的不是广告，并提出了理由，那么被告在这里已经履行了审查的职责，虽然是口头答复，但毕竟是进行了审查。只不过结果非但不认为这是违法广告，而且还认为这不是广告。因此，如果从这个审查结果看，不进行行政处罚并非不履行或拖延履行法定职责，而是基于行政审查的结果而作出的不处罚决定。那么，判决书援引的《行政诉讼法》第54条第（三）项就不能成为本案的规范依据。因为被告既不是"具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为"，也不是"在应当为之且可能为之的情况下，却不履行或拖延履行的一种行为方式"。
行政行为合法性原则第二个要求是行政主体的权力运用合法。这里最关键的理论问题是行政主体在行使行政权力的时候必须在法律规定的范围与边界里，而不能滥用行政自由裁量权，也因此我们可以说控权法的根本使命在于监督行政行为符合合法性原则，而符合合法性原则的根本努力方向则是控制行政主体的自由裁量权。行政机关在行使自由裁量权的过程中如何正确运用自由裁量权呢？
首先，是不能消极裁量。也就是说，行政机关必须积极的行使自由裁量权，这也是其职责。
其次，是不能越界裁量。也就是说，裁量总是有一定的幅度的，有的是法律明确规定了，比如时间、数额；还有可能是裁量权本身在对象、方式、时效上是有限制的，不能越权。
最后，是不能滥用裁量。滥用裁量实际上是违反了行政合理性原则，行政官员的个人意志已经偏离了他所处的社会一般民众的正常理性和这个社会最基本的传统或道德规范，因此这样裁量结果很可能出现不公平的地方。控权法的重点和难点其实就在于对行政自由裁量权的控制。这是因为：①从难度看，在羁束行政的条件下，违法行政行为是

比较难出现，出现也比较容易暴露的，因为法律规定已经非常明确，"剩余空间"非常少；而在自由裁量权存在的情况下，权力滥用比较隐蔽，同时自由裁量权的广泛存在，这也加大了控制与监督的难度。②审查自由裁量权对法官说理与论证的要求无疑更高。自由裁量本身就是在"或多或少"、"可以选择"的地带之间穿行，很多时候其错误并不明显，需要法官运用法律方法，详细论证，才能得出结论，而不是一目了然。行政机关运用自由裁量权，意味着行政主体可以在比较大的空间里，更多地
独立运用理性进行行政管理，这是现代社会发展的一个必然趋势。但是，自由意味着更大的责任，意味着更多的监督。这种责任与监督应从两个方面展开：一是自由裁量权需要合法的运用。它需要在一定的程序与规则下进行，要遵守基本的法律原则，否则就构成了"越权无效"。另一个方面，自由裁量权需要正确的运用。它要求行政主体要运用正确的法律思维，合乎理性与一般经验的运用权力，否则就违背了设定自由裁量权的法律初衷，无法实现服务与管理的目的。本案中，上海市工商局就是在后一个方面不符合现代自由裁量权行使的要求。
六、【参考范文】
案件事实的有效性是一种法律有效性，也就是它不是绝对的生活真实，而是法律意义上的真实，是被法律所肯定的事实。而这种过渡则是通过运用证据而实现的。也许不存在没有争议的案件事实，但却存在有法律效力的案件事实。双方当事人以及代理人可以对什么是案件事实进行争议，但法律只会肯定其中一个，并且将这种争论止步于法律的判决之下。这也涉及到一个很大的理论问题：法官裁判中的客观性。法官裁判的客观性不是生活中的绝对客观性，而毋宁是一种相对的客观性，这样的客观性有两个根本特点：第一，它相对客观，但绝对有效。也就是说只要是法官认定的事实，就必然在法律上是正确的，是有法律效力的；第二，这样的客观性是通过运用有限的证据来证明的。因此客观性的大小取决于每一个证据的证明力和整个证据链条的证明力。
我们确定案件事实的方法基本上都是从法律规范的解释入手，强调案件的情节可以"涵摄"到某一个法律规范之下，而本案件确定案件事实的思路与方法确实从事实出发，从运用证据进行证明的方法出发。这是因为，本案件可能要适用的法律规范非常简单、明确，而本案件的证据材料则比较多杂，这也告诉我们，案件事实与客观发生的生活事实的区别：
首先，案件事实的产

生是一个"人工"的过程。不管是进行法律解释（从规范入手），还是运用证据证明（从事实入手），都是人运用理性来论证的，而不是采取对原有事实的还原，这在客观上无法做到，因为时间无法倒流。因此，案件事实在本质上是一种人"想象并表达"的产物，而生活事实却是客观发生的。
其次，案件事实在客观性上是可以变化的，而生活真实却永远成为凝固的历史，不可改变。案件事实只是在一定的诉讼程序下暂时存在的，如果将来有新的证据表明相反的情况，则案件事实可能要重新描述，从而涉及到法律结果的改变。因此，这种裁判的客观性是在特定的证据条件