我国劳务派遣制度的完善与发展

我国劳务派遣制度的完善与发展

□赵靖

【摘要】劳务派遣是指由专门的劳务派遣公司与劳动者签定劳动合同后，输送或派遣劳动者到具体用人单位工作的一种新型用工方式。本文旨在研究我国劳务派遣制度确立和完善的相关问题，在理解和分析现有制度的前提下，探索这一制度在中国的长期健全和完善过程，本着有利于保护派遣劳动者合法权益和促进我国劳动力市场和谐发展的目标，进行积极有益的尝试和提出相关的立法建议。

【关键词】劳务派遣；劳动合同法；派遣制度

【作者简介】赵靖（1961 ），女，河北人，石家庄市公路桥梁建设集团人事劳资部部长，高级政工师；研究方向：人力资源管理

一、劳务派遣制度在我国的确立

劳动劳务派遣业务起源于20世纪70年代左右的美国，成长于欧美、日本，是人才市场化的产物。由于当时经济结构的调整，产业结构和用工制度发生了巨大变革。企业为谋求生存发展不得不大规模地裁员，被裁大军中有一技之长者遂成了最初的劳务派遣对象。有些中小企业需要这些人才但又限于自身能力而养不起，于是便产生了专门从事劳务派遣业务的公司。西方国家劳务派遣已经成为较为常见的劳务方式。由于全球经济不景气，企业为了节省在人才招聘、培训和管理等方面的成本，在欧美、日本等发达国家和中国台湾，劳务派遣这种方式逐渐流行起来。美国现有约7，000家提供劳务派遣服务的中介公司，派遣的员工具有专业技能，其中还有许多获得硕士博士学位的高端技术人才。在日本，全国连锁经营的劳务派遣公司有30多家，各地分支机构多达4，600多个，派遣业务的劳动者在全体雇佣劳动者的2%。在德国，劳务派遣公司旗下的员工已达30多万人。这些国家如日本、德国还出台了劳务派遣的专门法律。

我国的劳务派遣最初出现于经济较为发达的广州、深圳、武汉、上海、哈尔滨等地，它作为一种新型的用工方式在中国兴起时间不长但发展迅速。采用这种用工形式的行业集中在服务业、制造业和建筑业，服务业如电信、银行、饭店、医院、家政等行业。从业人员以城市外来劳动力、大中专毕业生、企业下岗分流人员以及专门人才为主。

2007年6月29日，十届全国人大常务委员会第28次会议审议通过了几易其稿的《劳动合同法》，第五章第二节共十个条文专门对劳务派遣进行了法律规范，第一次从全国立法角度对劳务派遣给予肯定和规范，是我国劳资派遣制度确立的里程碑。2009年9月18日，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》颁布实施，为更好地维护被派遣劳动者的合法权益提供了法律保障。

二、我国劳务派遣制度在实践中的问题

（一）劳动者权益保护问题。劳务派遣作为一种新兴但发展迅速的用工方式，在我国的管理制度还很不成熟。但根据全国总工会2010年的调查，目前全国劳务派遣人员总数已经高达6，000多万，占到国内职工总人数的20%，劳动者的权利保护亟待加强。劳务派遣单位与公共单位之间相互推诿，侵犯劳动者合法权益的现象也时有发生，比如拖欠、苛扣劳动者工资，拒绝为劳动者缴纳社会保险费和支付加班费，劳动者的安全生产条件也得不到有效的保障，个别地方的劳务派遣企业甚至通过垄断劳动市场的方式，从被派遣劳动者创造的价值中牟取暴利。劳动合同法关于劳务派遣的十个条文全部是关于对劳务派遣加以限制的，《劳动合同法》的第五十八条至六十四条关于劳务报酬、社会保险、派遣期限同劳动者的知情权以及同工同酬、和加入工会选择权的规定都是最大限度的维护被派遣劳动者的权益而设定的。

1．社会保险费的缴纳问题。在劳务派遣实务中被派遣劳动者的社会保险费一般是由用工单位支付给劳务派遣单位，然后再由劳务派遣单位为劳动者直接缴纳给社保机构，所以用工单位常常是被派遣劳动者社会保险费的实际承担者。用工单位因为免除了为被派遣劳动者办理社会保险等管理方面的义务，因此节约了管理成本，这是劳务派遣的优势之一。当然，只要符合法律规定，被派遣劳动者社会保险利益得到切实保障，劳务派遣单位和用工单位可以自由进行分工明确的约定。笔者认为，如果没有作出约定或者约定不明确则极易发生纠纷。在发生上述情况时，由于劳务派遣单位是被派遣劳动者的法定用人单位，应当由派遣单位负责为劳动者办理社会保险和缴纳社会保险费的义务。考虑到跨省流动以及在劳动者没有被派遣的情况下社会保障问题，应当保证保险费用的连续性。

2．工伤的索赔问题。用人单位对劳动者负有安全保护义务，《工伤保险条例》要求企业必须为劳动者办理工伤保险，这里指得是用人单位。但是，工伤的发生与劳动过程直接相关，工伤的处理需要用工单位积极配合，因为派遣单位无法直接对劳动者直接进行保护，根据《工伤保险条例》第四条的规定，职工发生工伤时，用人单位应当采取措施使工伤职工得到及时救治，这部分的责任应由用工单位实际承担。

3．派遣劳动者加入工会的问题。三方关系决定了劳动者与基层工会的关系具有特殊性。主要表现在：（1）用工单

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位不同则有不同的权益实现主体给派遣单位的工会统一维权和集体行动增加了难度。（2）劳务派遣流动性大，与正式工有差别，被派遣劳动者与用人单位工会密切程度小于正式工，也为维权产生了障碍。劳动合同法给予劳动者的可以选择加入两方工会的选择权也产生了新问题，同一派遣单位的

劳动者选择不一致时，

工会如何解决工会经费以及产生的组织问题会影响工会对被派遣劳动者的实际维权活动。根据

《劳动合同法》的第四十三条，工会要监督辞退程序，无论劳动者选择加入哪一方的工会都应履行这一职责。

4．劳动争议的解决问题。2006年的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干文的解释（二）》第十条“劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉以派遣单位为

被告；争议内容涉及接收单位的，

以派遣单位和接收单位为共同被告。”这里主要是指劳动具体过程中发生的事件。

5．劳动法规的普及问题。劳动合同法实施以来，关于劳务派遣制度的具体实施情况并不理想，低端劳动力市场对劳务派遣这一用工形式存在很大程度的依赖性，而低端劳动者的知识水平普遍较低，缺少必要的劳动法律知识，应当加大普法宣传力度，加强劳动者对自我权益的保护。（二）劳务派遣单位的相关法律实践问题。劳务派遣业

在我国起步较晚，就劳务派遣机构而言，发展良莠不齐。《劳动合同法》第五十七条对劳务派遣单位的资质做了初步的规

定，即必须以公司方式设立，且注册资本不得少于五十万元。这是因为我国经营劳务派遣业的主体主要是劳动行政部门下属的职业介绍中心、企业在就业服务中心转制而成的劳务派遣公司，也有一部分是有关机构、团体、事业单位、企业，以及个人投资设立的私立人才公司（也成为劳务公司），还有国家机关（如山东驻粤劳动管理处、街道办事处）、事业单位（某

些职业学校、

培训中心）、有关社会团体（工会、妇联等）直接从事劳务派遣业务。劳务派遣主体比较混乱和复杂，很多根

本不具备派遣主体的实力，无法承受劳务派遣过程中的各种风险。实际上五十万元的约束仍是比较宽松的条件，因为一旦劳务派遣单位获准运营，注册资本的额度便难于追踪监察，注册资本的规定就会形同虚设。在草案中曾提及到的每人五千元的准备金也因为很少企业能够承受和实践中难以操作和监控而取消，但笔者认为，备用金的存在有积极意义，为劳动者权益的救济提供了一定的经济保障。可以将其纳入五十万的注册资本中占一定比例，也可以在一些地区和行业试行，由省级劳动保障行政部门联系本地实践，制定实施

细则和具体的使用程序，

相信会起到较好的效果。为了有效控制滥设派遣机构的现象，保障劳务派遣业健康发展，应从

严规范其设立条件，采取许可审批制，提高准入门槛，不但要设置劳动力派遣单位较高的资金条件和保证金数额，还要对从业人员的资质作出规定，使劳务派遣业具有一定数量具有专业资格等级的从业人员。

（三）用工单位的监管和规制问题。《劳动合同法》的第六十六条规定，

劳务派遣一般在临时性、辅助性、或者替代性的工作岗位实施。这是由于我国法律对劳务派遣还没有规范和限制，用人单位为降低用工成本，逃避劳动法的责任，任意使用劳务派遣工，使劳务派遣范围不断扩大，派遣劳动者人数也不断增加。在一些行业和企业中，劳务派遣工甚至已

占到一半以上，成为用工的主流形式。如果不对这一用工形

式加以规范，任其发展，劳务派遣很有可能在不久的将来成为所有企业用工的常态，劳动关系的基础将受到严重的挑战，劳动法的作用无法发挥，劳动者的合法权益将无法得到应有的保障，社会公平也将难以维护和实现。因此劳动合同

法明确规定了劳务派遣一般仅适用于临时性、

辅助性或者替代性的工作岗位，以力图解决劳务派遣这种用工形式日益扩

大的现象。但在具体的执行中，因“三性”规定不够清晰，劳务派遣成为不少企业变换用工主体，撇开与员工劳动关系从而规避相关劳动责任的法宝，衍生出通过劳务派遣规避法律的招数。《中华人民共和国劳动合同法实施条例草案》第二

十八条曾规定“用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，

或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。”但是在实施条例正式颁布时，却删除了这一条对于“三性”的解释。笔者认为作为一种补充性的用工形式，就应当对其范围做出严格的规制，在此基础上还应明确在什么工种上，哪些用人单位可以使用这一用工形式。具体可以采取列举的方式，明确规定许可和禁止的范围，明确列举禁止劳动派遣的岗位和行业。比如我国目前使用最多也是侵权最严重的建筑业和制造业应当严格限制。

三、结论与展望

我国劳务派遣发展没有经历过西方国家那样严格规制的阶段，而是在自由发展的事实状态下进行规制，是从“放任”到“规制”的转变。所以在当前西方国家普遍放松对劳动派遣规制的背景下，我国决不能盲目追求与国际接轨。这是因为：（1）西方国家的劳动力派遣对象以技术人员为主，而我国的劳务派遣多以低端劳动者为主，而非专门的技术人员。（2）我国的劳动力市场供大于求，劳务派遣被作为促进就业的补充手段，而不是为了解决西方国家劳动力供不应求的问题。因为西方国家的派遣劳动者大部分不是低技能、迫切需要工作的弱势劳动者。（3）我国缺乏高效的法律救济机制，劳动争议处理制度存在明显缺陷。而且我国的工会、雇主组织和劳务派遣行业协会等还不能进行有效的社会监管。（4）我国劳务派遣在有的行业已经成为劳动关系的主流形式，派遣劳动者占全体从业劳动者的比例，在有的矿区高达80%，建筑行业的派遣劳动者有1，000万之多，其中甚至出现派遣工代替原正式工的现象。这种情况严重危害了正常的用工方式，不利于用工者劳动权益的保护，只有加强法律规制才

有可能扭转。由于我国以雇佣型派遣为立法模式，未来劳务派遣的主流应是针对有专业知识或技能的工作，被雇佣派遣

劳动者应向专业技术人才发展。虽然目前我国的劳务派遣人才的培养还很不成熟，

但是高端人才的派遣将是发展的大方向。而针对目前大量存在的临时性派遣，本文认为还应采取疏导方式，

而不应一概否决。【参考文献】

1．姜颖．劳动合同法论［M ］．北京：法律出版社，2006，7：334 342

2．林嘉．劳动合同法热点问题讲座［M ］．北京：中国法制出版

社，

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