依法审判原则的研究

依法审判原则的研究

一、问题的导入

《宪法》第123条、第126条规定以根本大法的效力层级规定了依法审判的含义:第一，依法审判是国家审判机关人民法院的专有职责;第二，人民法院在行使审判职能时必须依照法律规定;第三，作为对于前两款的补足，人民法院在依照法律规定行使审判职责的时候，具有独立的地位，不受行政机关、社会团体及个人的干涉。从民事诉讼七项基本原则来看，多数是关于实体权利方面的规定，对于程序的规定和保障则鲜有提及。

虽然《宪法》确立了依法审判的原则，但是更多关注的是法官的独立及依照法律规定，并未进一步明确实体法和程序法之问谁优先的地位;作为诉讼基本法的《民事诉讼法》中所确立的七项基本原则中大多数涉及的是实体权利方面的规定，可见我国当下国家层面在依法审判方面依然认为实体优于程序，依法审判主要的目的仍然是实现实体的目的。

从域外学者的观点来看:程序是实现法律的重要途径，国家所制定的法律能不能得到有效贯彻和实施在很大程度上取决于程序的合理性，然而程序问题又不是一个可以简单设定的问题，也不是单纯地靠诉讼法就可以界定的问题，历年来无论是大陆法系还是英美法系对程序都颇为关注，但不管是具体程序的设置还是程序法在整个国家法律体系中的作用都以一个事实为前提:程序与实体的关系定位。在传统的程序价值论中，程序工具主义居于垄断地位，从比较法的角度来看，随着谷口安平的程序正义论的提出，程序的独立价值开始受到学者关注，并逐渐成为诉讼法学者的主导理论。

二、实体正义和程序正义

首先，谷口安平教授谈了什么是正义的问题。学界关于正义理论，大致给出了给每个人仅属于他的东西或同等情况同等对待等命题，对应起来，就是实体的正义或者实质正义。

(一)实体的正义

法一般分为实体法和程序法，实体法从常识来讲就是以当如此的法律关系为内容，提示什么是实体正义的规范。而作为实体法律规范视为应当如此的社会关系综合的实体正义，则侧重结果的正义和最终的公平的实现。实体正义一直受到大陆法系国家刑事诉讼的偏爱，其特点是注重裁判结果的公正从而相对忽视了

对程序过程公正的关照和追求。在实体正义者看来，程序正义是附属性的，不具有独立的价值和意义，均是为了实现最终的正义和结果的公正。

(二)程序的正义

在社会生活中，为了形成一定的结果或者状态，人们伴随着一段时间经过的活动过程是必要的。这就是广义的程序。从程序自身的存在理由及其区分合乎正义和不合乎正义的程序，在这种层次上成为考察对象的正义，可以成为程序的正义罗尔斯在其著作中把程序的正义作为正义理论的一个重要部分来构筑罗尔斯把程序的正义分为如下三种:第一种，纯粹的程序正义，指的是关于什么合乎正义的结果并不存在任何标准，存在的只是一定程序规则的情况。只要那里的规则并不有利于某个特定的参加者，是否合乎正义只取决于程序(如是否遵守规则)而不取决于结果。第二种，完全的程序正义，指的是在程序之外存在着决定结果是否合乎正义的某种标准，并同时也存在着使满足这个标准的结果得以实现的程序这样的情况。如分蛋糕的例子。第三种，不完全的程序正义，指的是虽然在程序之外存在着衡量什么是正义的客观标准，但是百分之百的满足这个标准的结果得以实现的程序却不存在。程序正义观念是以英美法的正当程序思想为背景的。正当程序是英美法系一条重要的宪法原则;程序的正当性包含的价值是程序的中立、理性、排他、可操作、平等参与、自治、及时终结和公开;通过正当程序达到宪法的至信、至尊、至上从而实现宪法权威。

(三)正当法律程序

法律的正当程序，通常又译为正当法律程序或正当程序。它作为一条重要的法治观念与宪法原则，起源于英国的自然正义，光大在美国，传播于全球。注重程序公正日益成为现代法治国家共同的价值取向。在我国，由于受重实体轻程序观念的影响，同时缺乏自然法的法律文化基础，程序意识相对落后，正当程序观念亦不发达。

正当法律程序起源于英国古代《自由大宪章》，是西方古代法的统治观念与自然法学说的产儿。1215年英国国王签署的《自由大宪章》对正当法律程序原则做了初步规定。大宪章第条规定:凡自由民，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得被逮捕，监禁，没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以任何其它损害。尽管其产生是英国贵族联合起来限制产物，同资产阶级革命和民主宪政并无直接，但在西方宪法学界，它被认为具有可以约束其他普通法的效力，因而被誉为保护人民自由权利的最初的成文宪法性文件。

非经国法判决不被追究责任或被加以损害这一用语被写入《自由大宪章》之时，仅指刑事诉讼必须采取正式的起诉方式并保障被告人接受陪审裁判的权利，主要用以在刑事诉讼中对封建贵族权利进行保护。在随后的爱德华三世时代，

1354年英国国会通过的第28条法令即《自由令》第3章规定:未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产或身份的拥有者一律不得剥夺其王地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权，或剥夺其生丰之权利。这条规定首次以法令形式表述了正当法律程序原则，并扩大了正当程序的适用范围。1679年，议会中反对国王的辉格党人为了保障自己不受国王任意逮捕，提出并通过了《人身保护法》。这个被认为是英国重要的宪法性文件的法律共有20条，其中有的内容为程序性规定。尽管这一时期的法律还包含着极大的封建性因素，但这种使王权服从法定程序、从程序上逐步限制王权的控权方法，对英国和后世的资产阶级革命产生了极其重要的影响。

正当法律程序作为法治观念产生于13世纪的英国。作为普通法的基本要求，法庭在对任何一件争端或纠纷作出裁决时应绝对遵循自然正义原则。这个原则包含两项具体要求:第一，任何人均不得担任自己诉讼案件的法官。第二，法官在裁判时应听取双方当事人的陈述。可以说，自然正义的两项要求均与程序有关，是判断有关法律程序本身正当性和合理性的标准。自然正义的这两项要求在美国学者戈尔的《法律哲学》中又被扩展为九项具体内容。美国学者将正当法律程序分为实质性正当程序与程序性正当程序两大理念。由于自然正义观念的存在，更由于正当法律程序已经有过被证明为行之有效的法律实践，因此，无数学者对现代法律程序的程序性正当标准进行过探讨，留下了宝贵的精神财富。

三、实体正义和程序正义的关系

在当下中国探讨实体正义和程序正义的关系问题，实际上是一个法的价值的问题，具体来讲体现在以下三点:首先程序是否具有独立的价值和意义，即法律程序仅仅具有工具价值吗?其次，程序正义与实体正义何者更重要，即两者之间谁约束谁?谁保障谁的问题。最后，通过上述两个问题的探讨，是否可以对实体正义和程序正义问题何者优先做出最终的结论?

(一)程序是否具有独立的价值

一系列集中体现程序正义(甚至可能牺牲实体正力的制度陆续出现，如非法证据排除规则的确立、举证时限制度的确立、再审程序中程序性再审事由的显著增加等，从而在制度和实践层面认可了程序正义的独立价值(尽管这种认可目前仍有其限度)。日本学者谷口安平曾指出:实体法乃是从诉讼过程中孕生的，而且在实体法并不存在的原始社会中广义的诉讼以及诉讼法就已经存在即使在现代，这种通过诉讼的实体法创造过程仍然在继续之中。程序正义与实体正义是两种不同的正义取向和思维模式，其价值不在于一个具体的案件中我们是否从程序正义获得了具体的可见利益，而在于由于程序正义的存在，我们避免了某种危险(如避免刑讯逼供造成冤屈的危险)。所谓程序的独立性价值是指程序自身体现出