中德侵权责任法一般条款比较

中德侵权责任法一般条款比较

摘要：从一般条款的争论着手，对比中德侵权法一般条款的立法模式、所保护权益范围、侵权责任的过错和违法性要件，可知中国侵权法所设立的大小搭配的一般条款模式所保护的民事权益过于宽泛，限制了人们的自由发展，故在法律使用上应借鉴德国的模式作目的性限缩。在侵权责任的构成要件上也可借鉴德国的规定。

关键词：侵权责任；一般条款；保护范围；违法性；过错

一、一般条款

众所周知，大陆法系和英美法系在很多方面都有其自身的特点。在侵权法上也一样。大陆法系侵权法的最基本特点是一般化的立法模式, 几乎所有的侵权法都设置侵权责任一般条款。英美法系侵权法与此有重大差别, 是完全按照侵权行为类型划分的典型的类型化侵权法。例如英国的侵权法是把侵权行为分成八种基本类型, 美国侵权法则把侵权行为分成十三种基本类型。英美法侵权法都没有一般性的规定, 不存在侵权责任一般条款。那么侵权责任的一般条款究竟是什么？

（一）侵权责任一般条款的两种模式

杨立新教授认为, 侵权行为法一般条款是指概括一般侵权行为的特点和构成要件的侵权行为法条款, 它将一般侵权行为的基本构成要件和基本特征进行概括, 作为一般侵权行为请求权的基础的条款。他把侵权责任的一般条款分为两类：大的侵权责任一般条款（简称"大一般条款"）和小的侵权责任一般条款（简称"小一般条款"）①。

该理论并且认为大陆法系各国侵权法在规定侵权责任一般条款的时候, 也是分别采取上述两种不同的立法模式的。法国和德国的侵权法规定的是小的侵权责任一般条款, 这种小的侵权责任一般条款仅仅概括一般侵权行为, 不包括特殊侵权行为。《埃塞俄比亚侵权责任法》②

和欧洲统一侵权法③

采取的是大的侵权责任一般条款的立法模式。这种立法模式的特点是用一个条文概括的是全部侵权责任, 其基础在于借鉴英美侵权法的立法经验, 在其立法中规定了全面的类型化侵权行为, 用大的侵权责任一般条款覆盖全部的侵权责任类型。各国成文法侵权法在规定侵权责任一般条款上, 要么采取法德式即小的侵权责任一般条款, 要么采取埃塞俄比亚式即大的侵权责任一般条款, 二者必居其一。

张新宝教授则认为侵权法的一般条款，是指对侵权法的保护范围、归责原则、责任构成要件等某一类型或多个类型侵权的内容进行抽象规定，以作为相关类型侵权法具体规定展开基础的条款

张新宝：《侵权立法模式：全面的一般条款+全面列举》，《法学家》2003年第4期。

。此种理论把侵权责任的一般条款分为全面的一般条款和有限的一般条款。全面的一般条款是指在侵权行为法中居于核心地位、作为一切侵权责任请求权（诉因）之基础的法律规范。这个一般条款具有两方面的功能：（1）作为民法典调整的所有侵权责任之请求权基础，在这个条文之外不存在任何民法典条文作为侵权责任的请求权基础；（2）它决定侵权行为法的框架和基本内容，侵权行为法的其他部分都是对这个一般条款的解释、展开和关于其适用条款的规定，或者对这个一般条款所调整内容的列举性规定。而有限一般条款是指仅仅适用于自己加害行为的责任（或一般侵权行为责任、过错侵权责任）的一般条款。而且采用一般条款的立法例都对具体侵权行为举行列举，所不同的是，有的全面列举，有的则部分列举②。张新宝教授也赞成法国侵权法的立法例为有限的一般条款，但是其认为德国侵权行为法中不存在任何形式的一般条款，因为它即没有对适用于全部侵权责任的构成要件作出抽象规定；

它也没有对仅适用于过错责任或自己责任的侵权责任的构成作出抽象规定。它只对自己加害行为进行了列举，这种列举以行为侵害的不同客体（即受到损害的权利）作为划分标准。所以其认为《德国民法典》采取的将各诉因类型化的列举模式。

王利明教授

王利明教授在《侵权法一般条款的保护范围中》关于一般条款的定义引用了张新宝教授在《侵权立法模式：全面的一般条款+全面列举》的定义，故本文不再单列其定义。

认为大陆法国家民法中关于侵权行为法的一般条款的模式,主要有三种:（1）法国的概括模式。《法国民法典》第1382条

《法国民法典》第1382条规定: "任何行为使他人受损害时,因自己的过失而致使损害发生之人,对该他人负赔偿的责任。"

概括规定因自己的过失致人损害的，应负赔偿责任。而且该条款确立了不得损害他人原则和过错责任原则。不得损害他人的原则也被称为不得损害他人的基本义务,此种义务是为一切人而设立的,它是无时不在,无处不在,且任何人都必须要承担的。（2）德国的"列举递进"模式。《德国民法典》规定了侵害绝对权、违反保护他人之法律以及以违背善良风俗之方式加损害于他人三种不同的侵权形态,且三者之间呈现递进关系。德国的规定基本涵盖了各类侵权行为形态,甚至危险责任也可在上述规定中找到依据。从这个意义上说,它可以被理解为关于一般条款的规定。（3）欧洲的概括全部请求权的模式。《欧洲侵权行为法草案》第1条规定使侵权法的一般条款不仅概括了适用过错责任的侵权行为,而且也涵盖了各类侵权行为,并为各种侵权行为的请求权提供了法律依据。可以说,此种规定是最符合一般条款的固有含义的,而且最充分地表现了一般条款的作用。但其缺陷在于过于抽象和概括,未能对一般侵权和特殊侵权作出适当区分

王利明：《论侵权责任法中一般条款和类型化的关系》，《法学杂志》2009年第3期。

分析他们三人的观点，不难发现，他们均赞成《法国民法典》首创了一般条款，并且一般条款至少可以分为两类："大一般条款"和"小一般条款"

张新宝教授所划分的全面一般条款和有限一般条款，实质上就是"大一般条款"和"小一般条款"。虽然张教授的全面与有限的划分很科学，但是为了方便大家理解，还是取大小划分。。而且他们都认为在制定法典时应该采用一般条款加上类型化的列举。而分歧在于《德国民法典》关于侵权法的规定属于哪种立法例。杨立新教授认为属于"小一般条款"，张新宝教授认为不属于一般条款而属于列举式立法，王利明教授认为属于特殊的一般条款。

现在我们反思划分大小一般条款的前提--一般侵权和特殊侵权，这二者的关系如何？是并列还是种属？如何划分？

显然这二者是并列关系，它们加在一起构成了全部的侵权行为。然而其划分标准确是模糊的。如果在一般条款下进行全面列举，则侵权责任法中所列举的侵权行为都会被认定为"一般侵权行为"；而在那些只对部分侵权行为进行列举的立法例中，没有列举的侵权行为会被作为一般侵权行为，被列举的行为作为特殊的侵权行为

杨立新、张新宝、姚辉：《侵权法三人谈》，法律出版社2007年版，第60页。

那么是否可以归责原则来划分一般侵权和特殊侵权，即过错责任为一般侵权，无过错责任为特殊侵权。这种划分不仅不易于解决过错推定责任的归属，而且混淆了因果关系，某种侵权行为不是因为其采用过错责任，它才属于一般侵权，相反它本身是一般侵权才采取过错责任。此外，同一侵权行为在不同国家可能采取不同的归责原则。

但是考虑到归责原则、责任构成、举证责任等等的特殊性，我们有必要将侵权行为进行划分，那么究竟如何划分呢？

早在罗马时代人们就将侵权行为划分为"私犯"与"准私犯"，前者指行为人自己实施加害行为对他人私权的侵犯，后者则指自己虽然没有实施加害行为，但是基于法律规定需要对他人造