浅析我国婚姻法中的探望权制度

浅析我国婚姻法中的探望权制度

作者：贺冉

来源：《法制博览》2012年第04期

【摘要】2001年4月28日我国公布并施行的新婚姻法首次就离婚之后父母的探望权问题作出的规定。我国目前的探望权制度对探望权主体，中止与恢复做出了规定。但是在实践中还存在主体范围狭窄、实现方式有限、探望望权的中止的相关规定不明确、强制执行措施具体执行标准笼统化等问题，所以探望权制度亟待各方面的完善，以建立和维护平等、文明、和谐的婚姻家庭关系，促进社会的和谐发展。

【关键词】探望权；婚姻法；立法完善2001年4月28日我国公布并施行的新婚姻法第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后应当恢复探望的权利。”这是我国婚姻法首次就离婚之后父母的探望权问题作出的规定，这一新的规定进一步加强了对子女权益保护的力度。

1 探望权概述

探望权是一种起源于英美法系的权利，它可以是对离异父母无监护权一方探望子女权利的保障，确保双方存在感情交流的可能。

1 1探望权的含义。探望权，又被称作探视权、人身交往权、会面交往权，是指夫妻离婚后，不直接抚养子女的一方享有定期或不定期探望子女的权利，该权利专属于不直接抚养子女的一方。探望权是现代亲权的主要内容之一，是基于血缘关系而产生的权利，是亲子关系自然流露的权利，它属于监护权中人身照顾权的一部分，但又与人身照顾权分离成为并存的权利，因而具有高度的专属性。因此探望权既不是监护权的内容，也不是配偶权的内容，而是亲权的内容。

1 2探望权的立法现状。随着社会的发展和改革开放的进行，离婚案件以及由此产生的探望未成年子女的纠纷不断增加，并由此导致青少年犯罪不断增加。在这种情形之下，探望权在我国婚姻法中被确立下来，为不直接抚养子女的父母行使探望权提供了具体的法律依据。［1］2001年在《中华人民共和国婚姻法》修改时，增加了探望权具体规定，这是从立法上说对我国民法体系中婚姻家庭制度的完善。除我国现行《婚姻法》第38条规定外，第48条还规定：“对拒不执行抚养费、扶养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院强制执行，有关个人和单位应负协助执行的责任。”最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第24条、第25条、第26条、第32条，就探望权问题提起诉讼，探望权的中止、恢复以及对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的强制执行作了较明确规定。《婚姻法》及司法解释的这些规定，弥补了我国婚姻法中探望权制度的缺陷，是婚姻法立法上

的一大进步。为了进一步细化探望权的内容，最高法院也以司法解释的形式对探望权争议的解决和其他程序性问题作出了具体规定，但是该制度实施至今仍然存在许多争议，并影响着司法实践。

2 我国婚姻法中的探望权制度存在的不足

探望权制度的确立是我国婚姻法的一大进步，但是由于该制度仍处于起步之初，目前还存在许多瑕疵。

2 1探望权主体范围狭窄。根据我国《婚姻法》的规定，探望权的主体范围仅限于“离婚后不直接抚养子女的父或母”，针对我国当前发生的越来越多的祖父母、外祖父母要求对孙子女、外孙子女行使探望权的纠纷，这样的规定显然暴露出法律与伦理的冲突。现实生活中，许多子女是在祖父母、外祖父母的照料下生活的，祖父母、外祖父母履行了义务却不能享受权利，权利义务就不对等了。［2］因此，对于祖父母和外祖父母等是否可以享有对孙子女和外孙子女的探望权这个问题，笔者认为根据我国的实际情况出发，如果剥夺祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的探望权与我国传统家庭伦理不符，而且不利于未成年子女身心健康发展。

2 2探望权的实现方式有限。我国婚姻法中关于探望权的实现方式并没有明确规定，仅在婚姻法第38条规定“行使探望权的方式、时间由当事人协议；协议不成的，由人民法院判决。”我国规定的是父母协议和法院判决两种实现方式，采用“协议优先”原则。但是在实践中，由于父母因为感情破裂而解除婚姻关系，所以很难进行协商，且在协商时可能会过于考虑自己的利益而导致协商不成。

探望方式可以分为看望式探视和逗留式探视。看望式探视简便易行，但时间较短，不利于探望人与子女的深入交流，增进感情。而逗留式探望时间较长，有利于探望人和子女的深入了解和交流，却不易实现。这两种探望方式各有其优缺点，且目前存在的探望权的实现方式十分有限。此外对于探望权行使方式规定中并没有提到考虑子女的意愿，只是将子女作为被动接受探望的对象看待，没有体现子女本位的要求。

2 3探望权的中止的相关规定不明确。我国《婚姻法》38条和《婚姻法解释（一）》第25条对探望权进行了限制，规定了探望权中止制度。这两项规定的确体现了婚姻法保护子女身心健康的立法取向，但没有规定“不利于子女身心健康”的具体情形，使其缺乏判案的可操作性。一旦发生纠纷，不同的法官给予不同的认识，很可能对同一情形是否属于不利于子女身心健康做出不同的判断，从而将司法推入自相矛盾的困境，使探望权难以实现，当事人更容易发生争执。［3］

2 4强制执行措施具体执行标准笼统化。《婚姻法》第48条规定：“对拒不执行有关探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行，有关个人或单位应负协助执行的责任”。为了保证探望权能够得到顺利实现，我国婚姻法规定了义务人拒不执行有关探望的判断与裁定时，人民法院可以依法强制执行。但是这里的强制执行与不履行其他民事判决、裁定的强制执

行是有区别的。首先，探望权的执行标的只能是被执行人的行为，而不能包括人身。这就给法官增加了执行难度。［4］其次，当事人行使探望子女权利的长期性和反复性所导致的执行程序难以终结的问题也很突出。再次，我国婚姻法和民事诉讼法均未对具体的强制执行措施作出相关的规定，探望权缺乏法定的执行措施。最后，探望权行使过程中负协助义务的主体除了直接抚养子女一方是否包括其他义务主体，比如说，共同抚养子女的祖父母、外祖父母等。这些问题的存在给人民法院的执行带来了困难。

3 完善我国探望权制度的若干建议

目前我国探望权制度存在许多问题亟待解决，我国应该尽快对探望权制度进行相应的修改和完善，使我国的探望权制度能更符合具体国情，更有利于社会的稳定与和谐。

3 1扩大探望权主体的范围。通过我国立法，我们可以清楚地知道，无论从民法通则及婚姻法、继承法的有关规定的精神来看，还是从亲人之间浓厚的亲情来看，祖父母、外祖父母对于孙子女、外孙子女的探望权，法律应当给予保护。我们相信，如果法律赋予了祖父母、外祖父母以及子女这一项权利，将更加有利于亲情的维护，更加有利于子女的健康成长、家庭的和睦和社会的安定。另外法律对子女在探望权中的地位表达模糊，根据探望权的设立目的，是否应赋予子女以探望权还存在诸多争议，笔者对此持肯定态度。探望权应是一种双向权利，父母离婚后享有，子女亦能享有，这样规定将更有利于增进父母子女之情。

3 2推动探望权的实现方式多元化发展。探望权实现的传统方式主要是探望式和逗留式，但是，随着社会的发展，传统的方式已不能满足现实的需要，基于探望权的特殊性，为了减少探望时发生矛盾，近期有学者提出，可以试行网络式探望，既能达到探望的目的，又能减少双方的冲突。这不失为一种好的探望方式，可以对其进行探索。探望权的方式不应仅局限于逗留式和看望式，在实践中也可将二者结合适用，具体问题具体分析，发展出适合个人情况的探望方式，让探望权的实现方式多元化发展，使其更有利于探望权的实现。

3 3完善中止执行。当出现严重不利于子女身心健康的情形时，应该中止执行，在实践中这一规定过于原则，实践中也不易于掌握，基于我国法官对自由裁量权的掌握能力，应当对中止情况做进一步的明确规定，以利于司法实践的操作。

根据《未成年人保护法》以及《预防未成年人保护法》的相关规定并结合司法实践来看，主要包括以下五种可考虑作为中止探望权行使的情形：（1）患有严重危害健康传染性疾病的；（2）探望时对子女有严重违法或犯罪行为或倾向，或怂恿子女犯罪的；（3）借探望之机藏匿子女的；（4）其他严重影响子女身心健康的。［5］需要特别说明的是，如果发生子女明确拒绝探望的情况。子女在经历父母离婚后身心往往受到巨大伤害，此时如果探望权的执行反而会给孩子造成又一次伤害，则是违背探望权的立法初衷的。在这种情况下，应当考虑到子女的意见和身心健康，已满十周岁的子女，能够准确表达自己情感和意愿，能够对事物作出较为合理的判断，他们出于自己的真实意思明确拒绝探望权的执行应当作为中止执行的参考情况之一。