无催告情形下合同解除权的消灭

无催告情形下合同解除权的消灭李先波湖南师范大学教授 , 易纯洁湖南师范大学硕士研究生关键词: 约定解除权解除权消灭默示放弃内容提要: 约定解除作为我国《合同法》规定的合同解除方式之一,在现实生活中得到了广泛运用。

但是,在约定解除的方式中,在双方当事人没有约定合同解除权的行使期限且相对人没有催告的情形下,其解除权人的解除权于何时消灭,我国《合同法》并没有对此做出明确的规定。

在司法实践中,应该根据解除权人的意思表示和行为以及具体案件中解除权人享有解除权的合理期限来认定其解除权是否消灭。

《中华人民共和国合同法》第95条规定：“法律规定或当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。

法律没有规定或当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。

”该规定表明：法律规定或当事人约定有解除权行使期限的，解除权人应当在此相应的期限内行使;法律没有规定或当事人没有约定行使期限的，则解除权人应该在相对人催告后的合理期限内行使。

然而，在法律没有规定或当事人没有约定合同解除权行使期限且相对人又没有催告的情况下，其解除权人的解除权于何时消灭，我国《合同法》却没有作出明确的规定。

我国《合同法》没有对所有类型的合同解除权统一规定一个法定行使期限，而且也没有将当事人约定合同解除权的行使期限纳入合同主要条款的范围之内，这就导致现实生活中因未约定合同解除权行使期限而产生的合同纠纷难以顺利解决。

一、关于解除权行使期限的争论关于在法律没有规定或当事人没有约定合同解除权行使期限且相对人又没有催告的情况下，其解除权人的解除权行使期限的问题，在理论界和司法实践中主要有几种观点：1.解除权行使期限完全由解除权人自由选择，相对人行使异议权有学者认为，在双方没有约定合同解除权行使期限、且相对人没有催告的情形下，解除权的行使期限完全由解除权人自由选择，对方享有对解除权的异议权。

亦即其解除权没有行使期限的限制，解除权人永远享有。

其理由是：对方没有催告解除合同，表明其对解除事由存在疑虑或困惑，不想也不愿意解除合同。

这时解除权的行使期限完全由解除权人自由选择，对方享有对解除权的异议权，使作为合同双方的当事人都享有决定解除权行使期限的权利和机会，并相互制约，只是角度不同而已。

这也充分体现了合同自由原则，实际上形成了一种涵盖、平衡各种价值冲突的宽松状态来平衡各种矛盾，不会损害社会整体利益，不会影响合同法的整体适用。

[1]笔者认为此种观点并不妥当，其理由如下：首先，此种观点不利于双方法律关系的稳定，违背我国合同法鼓励交易的原则。

解除权的行使期限完全由解除权人自由选择，相对人的异议权则永远被动地受制于解除权人的解除权的行使与否，致使相对人实际上并没有享有决定解除权行使期限的权利和机会。

而且，我国《合同法》规定的解除权，显然是用来保护解除权人的合法利益，相对人若享有决定解除权行使期限的权利和机会并不符合《合同法》的立法宗旨。

况且解除权的行使期限完全由解除权人自由选择，这样一种可以长期不确定的状态显然很不利于双方当事人法律关系的稳定，从而影响交易，违背我国合同法鼓励交易的原则及立法目的。

其次，这种处理方式并不是合同自由原则的体现。

合同自由原则是指，在订立合同过程中，当事人在法律允许的范围内享有完全的自由，任何一方不得把自己的意志强加给对方，任何机关、组织和个人不得非法干涉。

[2]对于合同自由原则，尽管学者的表述各不相同，但其实质内容是合同的权利义务依当事人双方的自由意志协商一致产生。

其包括两方面的内容：一是合同自由首先表现为当事人的合意具有法律的效力。

二是当事人享有订立合同的自由，包括自由决定是否缔约、与谁缔约、订立什么样的合同以及自由决定合同变更和解除的权利。

其中变更和解除合同自由是指，当事人有权通过协商，在合同成立以后变更合同内容和解除合同。

[3]而解除权行使期限完全由解除权人自由选择，相对人享有异议权，显然不是指当事人通过自由协商来决定合同的有关事项，因此，这种处理方式并不是合同自由原则的恰当体现。

第三，此种处理方式将导致纠纷增多，无法从根本上解决问题。

解除权行使期限完全由解除权人自由选择，相对人在此基础上享有异议权，这种处理方式将会导致解除权人怠于行使合同解除权或出现其他不合理的行使情况，在大多数情况下都会引起相对人的异议，于是引起诉讼，请求司法裁判，此时又回到了司法实务中法官如何把握和处理的问题，并未将问题予以根本解决。

由上观之，解除权的行使期限完全由解除权人自由选择，相对人享有异议权，即其解除权没有行使期限的限制的观点，并不妥当。

2.解除权行使期限类推适用《解释》第15条的规定有学者提出，在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第15条对商品房买卖合同的解除期限作出明确规定后，确定其他法律没有规定或当事人没有约定行使期限且无催告情形的合同解除权存续的合理期限，应类推适用《解释》第15条第2款的规定，即类推适用一年的解除权行使期限，其解除权于解除权发生之日一年内消灭。

《解释》第15条规定：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。

法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。

对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使;逾期不行使的，解除权消灭。

”持这种观点的理由是： (1)将解除权的除斥期间定为一年，与撤销权等形成权的除斥期间相同，符合相似的事物相同处理的理念。

(2)允许解除权人在过长的期限内解除合同，动辄废止既有的合同关系且恢复原状，则破坏现存的法律秩序。

(3)有一年的时间来权衡利弊，决定解除合同与否，应该说短不算短。

[4]此种观点亦有失偏颇，理由如下：首先，从《解释》本身来看，该《解释》的适用具有很强的针对性，只适用于商品房买卖合同纠纷，其他的房屋买卖合同或其他类型的合同纠纷都不能随便使用该《解释》。

其次，在法理上，为了保证法律的权威性、确定性及预见性，不能随便类推适用。

在法理上，类推适用本身就具有严格的规定和限制。

所谓类推适用是指，执法、司法机关在处理案件时，对在法律上没有明文规定的，可以在一定条件下比照适用最相类似的法律条文进行处理。

[5]类推适用在本质上是以类比推理为逻辑基础的法律适用过程。

与演绎推理(关于从一般到特殊的推理)和归纳推理(构成从特殊到一般的推理)相比较，类比推理是从一种特殊到另一种特殊的推理。

[6]基于类比推理是从特殊到特殊的过程，因此，对于类推适用，需要法官在具体案件中具体深入地分析，看能否适用，而不得不问具体情况概括适用。

虽然类推适用不失为一种弥补法律漏洞的方法，但它是超越法律规定文义范围的造法。

为了保证法律的权威性、确定性及预见性，不能随便类推适用法律。

[7]再次，将未约定行使期限的约定解除权的除斥期间都类推规定为一年，不符合私法自治和合理原则。

我国法定解除权的除斥期间具体为一年，是因为享有法定解除权的情形，法律都已具体规定。

在立法时，法律对那些情形都已经予以考虑，根据合理原则，那些情形下的法定解除权除斥期间为一年科学合理。

在一年的期间内，权利人有足够合理的时间来权衡利弊，决定解除合同与否。

而法定解除情形以外的，便属于约定解除的范畴，属于私法自治的领域。

对于约定解除权的行使期限，双方当事人可以根据缔约的具体情况来自由约定，只要双方当事人出于自愿、觉得合理即可。

这是私法自治和合理原则在合同法领域的充分体现。

所以，在约定解除没有约定解除权的行使期限的情形下，一律适用类推一年的除斥期间并不合理，而应当根据合同的具体情况而定。

二、判定无催告情形下合同约定解除权消灭的依据我们认为，在当事人双方没有约定合同解除权行使期限且相对人没有催告的情况下，应该根据解除权人的意思表示和行为来认定其解除权是否消灭。

1.解除权人口头或书面放弃，其解除权即告消灭解除权人明确向相对人口头或书面表示放弃合同约定的解除权，属于约定解除权的明示放弃，此种情况显然导致解除权的消灭。

2.解除权人要求或接受对方继续履行，推定其默示放弃解除权需注意的是，这里的接受的意思表示包括明示接受，也包括默示接受。

明示的意思表示，是指行为人以语言、文字或其他直接表意方法表示内在意思的表意形式;默示的意思表示，则指从行为人的某种作为或不作为间接推断出来的意思表示。

[8]换言之，明示接受即解除权人以语言、文字或其他直接表意方法对相对人继续履行合同表示的接受;默示接受即从解除权人的某种作为或不作为来推断其接受相对人继续履行合同。

此种情形导致其解除权消灭的理由如下：第一，解除合同与继续履行只能择其一而行使。

民法理论认为，解除合同和继续履行两种方式都属于对合同违约的救济方式。

所谓继续履行又称强制履行，是指一方违反合同时，另一方有权要求其依据合同的规定继续履行。

[9]国外相关立法大多规定，在对方违约的情形下，无过错方只能在解除合同与继续履行两者中择其一而行使，解除权人选择了要求或接受对方的继续履行，则意味着其放弃了解除权。

首先，在大陆法系国家，例如《法国民法典》第1184条第2款规定：“债权人在他方当事人承担的义务未得到履行时有权选择：或者在仍有可能履行契约时，强制他方当事人履行之，或请求解除契约并要求赔偿。

”《欧洲合同法原则》第9章第3节规定：“如果受害方当事人知道或有原因知道对方当事人仍然想要在一段合理时间内提交履行，而受害方不合理地没有通知对方当事人他不欲领受履行，如果对方果真于一段时间内提交了履行，则受害方当事人丧失其解除权。

”在德国，除非合同实际上已经不可能履行，否则债权人就可以选择行使其履行请求权而不必求助于那些关于解除契约的救济。

[10]从这些规定可以看出，在相对人违约情形下，如果解除权人选择了或默示接受了继续履行这种救济方式，就丧失了合同解除权。

另外，在英美法系国家，在违约方毁约的情况下，非违约方通常有两种选择：接受对方的毁约以终止合同，或者确认合同继续存在，等待合同履行期的到来。

[11]无过错方在意识到对方违约及自己有权进行选择后，仍无保留地继续催促对方履行或接受对方履行，则被认为是确认合同。

[12]虽然合同违约解除不同于合同约定解除，但是，合同约定解除情形下对解除权人的救济原理，与违约解除情形下的对解除权人的救济原理相同，即都是在出现可以解除合同的情形下，依据民法原理对解除权人进行救济。

因此，在约定解除的情形下，解除权人也只能在解除合同和继续履行两种救济方式中择其一而行使。

换言之，从解除权人的行为来看，如果其要求或接受了对方继续履行，则可推定其默示放弃了合同解除权。