试论《国家赔偿法》中精神损害赔偿制度的完善(一)
完善我国精神损害的国家赔偿制度
2010年第4期(总第79期)黑龙江省政法管理"T-部学院学报J our nal of H ei l ongj i ang A dm i ni s t ra t i ve C adr e I nst i t ut e of Pol i t i cs A nd L a wN o．42010(Sum N o．79)完善我国精神损害的国家赔偿制度褚佳磊(黑龙江省法学研究所，哈尔滨150090)摘要：实施十多年的<国家赔偿法>已经不能适应社会现实的需要。
其中，由于没有关于精神损害赔偿的规定，许多案件的受害人仅仅能依据《国家赔偿法》获得直接物质损失的赔偿，精神损害却得不到丝毫的抚慰，这使得《国家赔偿法》的处境甚为尴尬。
2008年<国家赔偿法》的修改已经列入全国人大的立法修改议程，其中关于增加精神损害国家赔偿的内容已成为学界的共识，并在<国家赔偿法修正案(草案)》中有所体现。
关键词：精神损害；国家赔偿法；国家赔偿中图分类号：D922．1l文献标志码：A文章编号：1008—7966(20l o)04—0028—03一、精神损害国家赔偿的基本概况(一)精神损害国家赔偿的界定精神损害是指侵权行为所导致的致使受害人心理和感情遭受创伤和痛苦，无法正常进行日常活动的非财产上的损害，如精神上的悲伤、失望、忧虑等【l】。
精神损害的国家赔偿是指因国家侵权行为侵害自然人的人身权、财产权等致使其精神活动出现障碍而产生的身体上和精神上的痛苦，由国家承担赔偿责任的制度。
精神损害通常由侵犯人身权而造成，但也不排除因侵犯财产权而引起。
精神损害的国家赔偿作为一种赔偿形式，具有其特有的性质。
如：精神损害国家赔偿难于操作；精神损害国家赔偿所考虑的因素复杂多样；精神损害国家赔偿的数额具有不确定性等。
(二)精神损害国家赔偿的功能精神损害国家赔偿的功能主要有四：即补偿功能、抚慰功能、价值评判与社会平衡功能、防范功能。
浅论国家赔偿的精神损害赔偿
赔偿 范 围仅 限于受 害 人名 誉权 、 誉权遭 受损 害 ， 且 未包 含财 非财 产救济 为辅 的 原则 ， 量缓 和受 害者 所遭 受 的痛 苦 。 确定 荣 而 尽 在 产赔 付 ， 免会 使 公 民得不到 充分 救济 ， 难 不便于 受害 人 身体或精 国家 精神 损害 的数 额方 面我 们借 鉴 国外 的经验 ，再结 合本 国 国 神 上 的恢 复， 可 能滋 长受 害人 对政府 的不 满和对 立情 绪 ， 有 不仅 情 ， 以有 以下 几种 方法 ： ． 可 １对于 纯精神 利益 损害 的赔偿 ， 可从侵
困境 ， 结合 实际 分析 了国家赔偿 中引入 精神 损 害赔 偿 的重要 性 以及 已具备 的可行 务件 ， 此 引 出国 家精 神损 害 赔偿 的立 并 借
法构 想 。
关键 词 国家赔偿
精神 损 害赔偿
权 利救 济
文 献标识 码 ： Ａ 文章 编号 ： ０ ９０ ９ （ ０ ００ — ８ － １ １ ０ —５ ２２ １ ） １ ８０ ２
地 实施 依法 治国 的战 略方针 。
四、 结语
二、 现实 困境 国家侵 权精 神损 害赔偿 问题 ， 《 从 国家赔 偿法 》 制定 开始 ， 一 ２０ ０９年 １ ２月， 河南 胥敬祥 冤 狱 １ ， 获 ５ ３年 终 ２万余 元国家 直是 法律 界专家 、 者和 社会 人士 争论 的热 点 问题 可 喜 的是 ， 学 赔偿 结束 了他 申请 国家 赔偿 ４年 半的苦 盼 。但对 于胥敬 祥提 全国人 大 已将 《 ， 国家赔 偿法》 入修 法规划 ， 纳 精神 损害赔 偿 问题 有 出 的因羁押 造成 的身体 疾病 的赔偿和 精神损 害抚慰 金 ， 院都未 望得 到解 决 。希 望 国家赔 偿 制度 在全 社会 的共 同努 力 下变 得更 法 予支 持 。类似 的 案件还 有很 多 ： 洪 武被“ 留” ８ 案 、 祥林 加完善 ， 谢 拘 ２年 余 更能体 现 出我 们社 会的“ 民主法 治”“ 重和保 障人 权” 、尊 ， 杀妻 案 以及“ 旦 旦处 女嫖娼 案” 。 本溯 源 ， 行 的国家赔 偿 也使我 们 的社会 变得更 加和 谐 、 荣 。 麻 等 追 现 繁
对国家赔偿法中精神损害赔偿的几点思考
维普资讯
国的 国家赔偿 法仅 对 国家机关 和 国家 机关 工作 人 员 的职务 侵 权行 为 作 出规 定 ， 不 承 认 国家 权 力 而
机关立法侵权行为的国家赔偿责任 ， 只承认行政侵权赔偿责任和司法侵权赔偿责任 。 行政侵权行为和司法侵权行为所侵犯 的客体是主体的财产权和人身权。侵权行 为所致损害后 果 一般 表现 为两种 ： 为财产 损失 ， 为精神 损害 对 财 产权 的侵 害 ， 接 给 主体 造 成 财产 上 的损 一 二 直
侵 害主 体人 身权 的 情况 下 ， 对受 害人 而 言 ， 精 神 上 的痛 苦往 往 比财产 损 害对 主 体 的影 响更 加严 其 重 。如错 判行 为 ： 一 ， 第 因错判 而剥夺 了主体 的人身 自由， 其 带来 身 体 上 的不 便 、 神 上 的痛苦 。 给 精 第 二 ， 为 国家行 为 的错 判 ， 作 导致 了主体对 社 会公平 、 正义 的怀 疑和失 望 ， 比之 一般 民事 主体非法 限 制人 身 自由给 主体 造成 的心灵 打击更 为 巨大 ， 重影 响受害 人心 理 与身 体 的健 康 。有时 ， 严 这种精 神 上 的创 伤甚 至会伴 其终 身 。第 三 ， 由于此 种行 为来 自于 国家机 关和 国家 机关 工 作人 员 的职务 权 力 的行 使 ， 在社 会 中表征 着 国家对 主体 的政 治道 德评 价 。这 种 来 自于 国家 的评 价 给受 害人 造成 的名
Ｎｏ．２ ０２ ２． ０
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对 国家 赔 偿 法 中精 神 损 害 赔偿 的几 点思 考
哈 丽 蓉 ，那
黎
（． 汉大 学 法学 院， １武 满北 武 汉 ４ ００ ；． ３００２ 宁夏职 工科 技 学院 ， 宁夏 银川 ７００ ５０４）
浅议国家赔偿中精神损害赔偿问题
名义作 出的违法行 为侵害时 ， 受害人受到的侵害 ， 不仅表现 在肉体 上 ， 同 时表现在精神上 ， 因此 当侵权行为纠正以后 ， 仅给受 害人物质损 害补偿 ， 不 给其精神损害补偿的做法是不公正的。 虽然法院作出这样的判决并不 违背现行法律 ， 但法律的正确执行 ， 不代表事实上 的公正 ， 并 立法 上的残 缺必将导致执法上的狭隘。
一
、
我 国 精 神 损 害赔 偿 的立 法 现 状
ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ
我 国关于精神损 害赔偿 的法律始见于我国的《 民法通则》 民法通 。《 则 》 １０ 第 ２ 条规定 ： 民的姓名权 、 “ 公 肖像权 、 名誉权 、 荣誉权受到侵害 的， 有权要求停止侵害 ， 恢复名誉 、 消除影 响 、 赔礼道歉 ， 可以要求赔偿损 并 失 。其他法律如《 ” 消费者权益保护法》 中也有类似的规定 。 为加强对 民事 权益的司法保护 ， 抚慰受害人 ， 引导公 民尊重他人权利 ， 提高公 民法制意 识， 保护司法公正 ， ０ 年 ， 高人民法院公 布实施 了《 ２ １ 最 ０ 关于确认 民事侵 权精神损 害赔偿 责任若干问题 的解 释》 以下简称 《 （ 解释》 ， 了赔 偿 ） 明确 确定办法 ， 扩大 了精神损害赔偿范围， 为公正 司法提供 了法律依据 ， 在我 国的民事 司法实践 中精神损害赔偿 问题 已得到重大突破。 被我 国法学界 和司法界誉为 １８ ９ ６年民法通则颁布实施 以后中国民法对人身保护的第 二个里程碑。我国《 国家赔偿法》 １ ４年正式通过 ，９ ５ １ １日 自 ９ ９ １９ 年 月 开始实施 ， 其关于精神损害赔偿 的规定 ， 只见于第三十条规定 ， 赔偿义 务 机关对依法确认有本法第 三条 ：一 ） （ 违法拘 留或者违法采取限制公 民人 身 自由的行政强制措施 的；二 ） （ 非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公 民 人 身 自由的； 十五 条：一 ） 没有 犯罪事实或者没 有事 实证明有犯罪 第 （ 对 重大嫌疑的人错误 拘留的；二 ）对没有犯罪事实 的人错误逮捕的 ；三 ） （ （ 依照审判监督程序再审改判无罪 ， 原判刑 罚已经执行 的， 以上规定情 有 形之一 ， 并造成受害人名誉权 、 荣誉权损 害的 ， 当在侵权行为影响的范 应 围内， 为受害人 消除影响 ， 恢复名誉 ， 赔礼道歉 。 二、 从个 案看我 国国家赔偿中精神损 害赔偿的立法缺陷
国家赔偿法中精神损害赔偿制度研究
二、 国家赔 偿法 中精 神损 害赔 偿制 度 的缺 陷 虽 然 国家 赔偿 法 已对 国家 侵权 行 为所致 的 精神 损害 做 出 了 支 付相 应 的精神损 害抚慰 金 的规定 ， 关 于精神 损害 赔偿方 面 的 但
权 力所 及 的广 泛 的范 围 内， 都有 可 能存 在 国家侵 权行 为 ， 就 都 也 《 国家 赔偿法》 中没 有规 定精神损 害赔 偿 的具 体标准 ， 笔者认 有 可 能存 在 国家侵 权精 神损 害赔偿 为应 当通过后 续立 法 、 司法解释 或 实施细 则等方 式构建精 神损 害 （ ） 家侵权精 神 损 害赔偿损 害程度难 以计算 三 国 抚 慰金 的标准 和适用 方 法 。 民事侵 权领 域 ， 神损 害往往 不 可 在 精 国家侵 权精神 损 害作 为一 种 非物 质损 害 ， 无形性 和抽 象性 计量 ， 其 但在 国家 侵权领 域 的精 神损 害赔 偿则 又有不 同 ， 因为 国家 等 特 点决定 了 国家精神 损害赔 偿损 害程度难 以度 量 ， 损害赔 偿难 侵 权的种 类 是基本 固定 的。刑 事 司法 赔偿 情形在 立 法上采 用 的 以量化 ， 能直 接用 计 算财产 损 失的方 法来 衡量 身体 的伤 害是 是列 举的方 式 ， 不 而行 政 司法侵 犯人 身权 的情 形只 有五种 ， 因此 ， 其
｛ 轧会 ｌ ｝ Ｉ
◆ 法 制 园地
２ １ ・０ （ ） Ｏ２ ｌ上
国家赔偿 法 中精神 损害赔偿 制 度研究
完善我国精神损害赔偿制度之立法构想
行为人才负赔偿责任。如果对人身的伤害没有引起 现代民法上的精神损害赔偿制度是伴随着《 国民法 损失时， 德 典》 的颁布实施而诞生的。我国在建国初期是否认精神损害 财产上的损失， 只能以其他法律责任加以制裁， 不负民事责 任。① ” 赔偿制度的合理性的， 将精神损害赔偿制度视为资产阶级的 民法制度而予以排斥， 这种观念的影响一直持续到 ８ ０年代 通说认为《 民法通则》 在我国法律上正式确立了精神损
义的特定纪念物品， 可以说， 基本涵盖了精神损害赔偿的保 被认为是我国精神损害赔偿的规定， 但由于这一条文尚有许 护对象。甚至有学者认为 ２０ 年的司法解释是我国在人身 多缺漏和模糊之处， ０１ 学者们对该条文的含义也颇有歧解 ， 认 权保护方面的又一里程碑。然而随着社会经济生活的不断 为该条文不能看作是我国有精神损害赔偿规定的学者也大 发展变化和日趋复杂以及公民法律意识的不断加强 ， 精神损 有人在。 虽然后来最高人民法院曾对此有过几次司法解释 害赔偿的局限性开始不断显现出来 ， 反映到司法实务中， 突 以及 ２０ 年又对有关精神损害赔偿制度的赔偿范围、 ０１ 赔偿
［ 摘要 ］ 精神损 害赔偿 制度作 为我 国的一项重要 法律 制度 ， 管其 历史非常短 暂 ， 尽 但经过 学术界 不懈的探讨 以及 司法 实
践 的 不 断积 累 ， 国精神 损 害 赔偿 制 度 在 理 论研 究 方 面 取 得 了一 定 进 展 ， 判 实践 中也 积 累 了一 些 经 验 ， 总体 来说 ， 不 够 我 审 但 还 成 熟和 完善 ， 法 实 践 中在 对 该 问题 的 处理 上存 在 较 大 差 异 。 我 们 应 立 足 本 国 国 情 ， 分 借 鉴 国外 先进 的 理 论 及 实 践 经 验 ， 司 充
月 １日实施的新 国家赔偿法中正式使用了“ 精神损害抚慰 的受害人本人， 也要包容与直接受害人关系密切的、 共同承 金”这是我国立法上的一大进步。 ， 受精神痛苦的受害人近亲属。 （ 精神损害赔偿法律用语缺乏规范性 二）
试论国家赔偿中的精神损害赔偿制度的完善
林“ 杀妻冤 案” 得 到 昭雪 。有人 按 照 《 ， 国家赔 用 权等 人身权 利却 根本没 有涉 及 。因此 ， 们 的财政 条件 ， 我 国家 承担 精神损 害赔 偿 责任 不会
我国 国家赔偿 中 的精 神 损害赔偿 的 现状
” 公 国家 赔偿 中的精 神 损 害赔 偿 是 指 国家 机 方式与 民事 侵权 责 任 承 担方 式 也 应 在立 法 和 损 失 。 从本 质上 讲 ， 民 的人格 尊严权 与公 民
还 肖像 权 、 权一 样 ， 是属 于公 民权 财 都 关及其 工作人 员 违 法 执行 职 务 行 为侵 犯 相 对 实践上 实现 统一 。无论 是 民事 侵权 行 为 ， 是 的姓 名权 、
析 引入 精 神 损 害 赔偿 的 必要 性 、 可行 性 的 基 础 上 ， 完善 国家 赔偿 中的精 神 损 害救 济 制 度 构 想提 出 了 自 己的建 议 。 对
【 关键 词】 国 家赔偿
精 神 损 害 救 济 精 神 损 害赔 偿
利 义务 具有 一定 的对等 性 ， 国家侵 权责 任 承担 复名 誉 、 消除影 响 、 礼道 歉 ， 可 以要求 赔 偿 赔 并
仿佛是 没有精 神世 界 的 ， 这必将 影 响国 家赔偿 适 当 的赔偿 金能 在 一 定 程度 上 减 轻 其 遭受 的 领域 的相 关法 律精神 进行 。 法 的进 一步贯 彻实施 。因此 ， 国 国家赔 偿 中 痛 苦 ， 化其 损 失 则更 有 利 于 赔偿 法 的实 现 。 我 物
略论国家赔偿制度中的精神赔偿
对于哲学王的产生， 我们居然会发现是城邦培养的， 哲学
王须经过一系列科学合理的培育 ，须具备成为统治者所应具 有的品质、 条件， 然而这一系列的培育工作由谁来完成呢? 其 城邦本身已是一个 “ 在言行两方面尽可能和至善本身完全相 称的人统治着一个同样善的国家。 那到底又是谁来构筑这样 ” 一个国家呢? 如此追问， 又将会陷人无穷循环。
的精神损害赔偿问题应当引起立法及司法部门充分重视。这 表明了最高人民法院《 关于民事侵权精神损害赔偿责任规定
的司法解释》 推动着人们对国家侵权涉及的精神损害赔偿制
所谓 “ 精神损害”是指业 已构成妨碍正常生活 的巨大痛
度问题的关注与研究。由于无法可依 ， 践踏公平、 正义的司法
此继承者从一出生就开始接受挑选， 健康、 优秀的孩子被选为 继承者， 接受上述的初期的集体教育。20岁进行第一次淘汰。 留下来的将继续接受天文学、 数学的教育。 30岁时进行第二次 筛选， 选中的将会学习“ 能达到可理知事物顶峰” 的辩证法， 之 后再回到原生态环境— 城邦中，履行治理国家的义务。因 此， 当继承者回到“ 洞穴” 中担负起治理国家的重任后， 哲学王
关键词 : 国家侵权行 为 精神损 害赔偿 国家赔偿
苦、 压力、 卑感、 自 恐惧等心理利益上的不利益。迩 国现行法 俄 律对国家侵权精神损害给予物质或金钱赔偿问题未作规定， 这是立法上一个重大的漏洞和缺憾。2001年， 最高人民法院 制定了《 关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解 释》学术界在给予充分肯定的同时， ， 进一步认为对国家侵权
[ 1」 陈配.理想的距离— (理想国) 读书报告. 中山大学哲
苑 网.
酷的， 对人性和灵魂是扼杀的， 对各种意识形态是禁锢的， 却
为其披上了国家正义 、个人正义 、善的理念的必然需求的外
从张先著案看国家赔偿制度中精神损害赔偿的完善
从张先著案看国家赔偿制度中精神损害赔偿的完善摘要：2003年张先著通过行政诉讼为乙肝病毒携带者打响了“维权的第一枪”此后，全国各地遭受乙肝歧视的劳动者纷纷拿起法律武器维护自己权利的新闻层出不穷。
《国家赔偿法》将精神损害纳入赔偿范围后，行政诉讼中就人格尊严、名誉权、荣誉权等精神性人格权能否获得国家赔偿却没有规定。
本文就《国家赔偿法》在精神损害赔偿认定标准和赔偿标准方面的完善提出意见和建议。
关键词：精神损害；国家赔偿；精神性人格权；标准中图分类号：d92文献标识码：a文章编号：1009-0118（2012）04-0101-01一、案件回顾2003年张先著在芜湖市人事局报名参加安徽省公务员考试，综合成绩在报考该职位的30名考生中名列第一，但因被检查出有乙肝病毒，被宣布体检不合格不被录取。
2003年底，张先著愤而起诉芜湖市人事局，法院经审理认为被告芜湖市人事局在2003年安徽省国家公务员招录过程中作出取消原告张先著进入考核程序资格的具体行政行为，主要证据不足。
2004年4月19日，芜湖市人事局不服一审判决，向芜湖市中级人民法院提起上诉。
5月31日，芜湖市中级人民法院经审理后判决：驳回芜湖市人事局上诉，维持一审判决。
此案被称为“全国乙肝歧视第一案”张先著本人也因此被评为2004年度“法制人物”称号。
此案件的胜诉不仅仅是个案的胜利，在我国司法实践中具有里程碑的意义。
二、行政侵权中的国家赔偿不足的体现张先著案件促进了我国法律的完善，2005年1月20日，国家卫生部和人事部在两次公开征求意见后，公布了《公务员录用体检通用标准（试行）》。
标准规定，经检查排除肝炎的乙肝病毒携带者可以被录用为公务员。
劳动和社会保障部2007年发布了《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》规定：“除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的易使乙肝扩散的工作外，用人单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为理由拒绝招用或者辞退乙肝表面抗原携带者。
试论精神损害赔偿制度中的若干问题
（ 以下 简称 《 释》等法 规与 司法解 释 ， 得我 国的精神损 害赔偿 精 神损 害赔偿 的请求 最常 出现在 民事侵权诉 讼 中是毋庸 置疑的 。 解 ） 使
制度 逐步 地发展 和完 善起 来 ， 但这 一制 度 的适用 范 围、 偿金 的 问题 是， 赔 在刑 事附带 民事诉 讼和 国家赔偿诉 讼 中是否也可适 用精 计算 原 则等 问题 ， 是一个 课题 。 仍
Ｌ０ｌｃｔ Ａ ｄ ｏ ｏ ａ Ｓ ｓｏ ｎ 嘶 ｍ ｓ
２ ９ （ ） ００９． 下
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试论精神 损害赔偿制 度 中的若 干问题
赵 炳 淑
摘 要 随着经济的发展 ，人们越来越注重对 自身精神权利的保护。本文首先对精神损害这一核心概念的定义进行 了分 析， 并在此基础上， 从精神损害赔偿的适用范围和赔偿额的计算原则入手， 来探讨我国精神损害赔偿制度的立法现状以及
一
神损 害赔 偿制 度 。
首先 ， 在刑 事 附带 民事 诉讼 方面 ， 国在 相关 司法解释 中明 我
、
精神损 害概 念分 析
精神 损害作 为精神 损害赔偿 制度 中的核 心概念 ， 是指 因行 为 确规 定 ， 某种造 成精 神损 害 的不法侵 害行 为构成 犯罪 时 ， 害 当 受 人 的不法侵 害行为 致使 自然人精神 痛苦 或致 自然人 、 人及其 他 人提予受 理； 法 人 其次在 组织 的 精神利 益减 损或丧 失 。 首先 ， 为受 到精神 损 害的主体 囊 认 国家赔偿 诉讼 方面 ， 国《 我 国家 赔偿法 》 定 ， 规 赔偿 义务机 关造 成
完善我国国家赔偿法中精神损害赔偿的思考
Legal S ys t em A n d Soci et y ■■蟹鬣豳豳置鋈i竺!型圭!f叁墨!圭塾金完善我国国家赔偿法中精神损霉赔偿的．g考卫旋摘要《国家赔偿法》的颁布，标志着我国对公民权的保护的重视，它的修订推动了我国的法制进步，确立精神损害赔偿制度是符合现代法治和时代发展要求的。
本文从我国建立精神损害国家赔偿制度的可行性和实践原则两个方面进行论证，对完善我国国家赔偿法中精神损害赔偿展开了思考。
关键词精神损害赔偿。
可行性实践原则中图分类号：D922．1文献标识码：A文章编号：1009-0592(2010)09-244-02今年4月30日，已被“杀害”10多年的河南省商丘市柘城县老王集乡赵楼村村民赵振晌突然回家。
而此时，同村人赵作海作为“杀人凶手”已经服刑11年。
这情节与几年前余祥林冤案惊人的雷同。
河南省高院于5月8日作出再审判决：撤销原判决，宣告赵作海无罪。
5月9日上午，河南省高级人民法院召开新闻发布会，向社会通报，认定赵作海故意杀人案系一起错案。
同时，河南省高院启动国家赔偿程序。
5月13日，赵作海获得国家赔偿款65万元。
这起案件再次引发了人们对我国国家赔偿法中精神损害赔偿的广泛关注，也引起了笔者对完善我国国家赔偿法中精神损害赔偿的几方面思考。
一、精神损害立法现状国家赔偿中的精神损害赔偿是指国家机关及其工作人员违法执行职务行为侵犯相对人的合法权益，造成其精神损害，应承担金钱赔偿，消除影响，恢复名誉，赔礼道歉等精神补救的义务以抚慰当事人的一种制度。
从现行立法来看，早在2001年最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中已经确立了精神损害赔偿，2003年最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》又进一步确认了人身损害赔偿的精神损害赔偿。
在更高层次的立法上，2009年12月通过的侵权责任法更是将精神损害赔偿纳入到民事基本法中。
2010年4月29日，十一届全国人大常委会第十四次会议高票通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改(中华人民共和国国家赔偿法)的决定》。
对国家精神损害赔偿制度完善建议
对国家精神损害赔偿制度完善的建议摘要：新《国家赔偿法》通过，将精神损害纳入国家赔偿范围，这标志我国精神损害赔偿制度终于正式确立。
但是《国家赔偿法》关于精神损害赔偿的规定仅见于第三十五条，比较原则，操作上存在一定的难度。
笔者从分析国家精神损害赔偿制度入手，对国家精神损害赔偿的内涵、赔偿范围、“严重后果”的界定等问题进行探讨，旨在完善国家精神损害赔偿制度，确保其规范性和易操作性。
关键词:精神；损害；赔偿；职务侵权abstract: the new “ state compensation law “ through mental damage, will be brought into the scope of state compensation, the symbol of spiritual damage compensation in china was formally established. but the “state compensation law “ on the compensation for mental damages provisions are found only in thirty-fifth, principle of operation, there are some difficulties. from analyzing the national spiritual damage compensation system, to the state mental compensation, scope of compensation, the connotation of “ serious consequences “to define the problem undertakes discussing, aim to perfect national spiritual damage compensation system, ensure its normative and easy operation.key words: spiritual damages; compensation; duty right infringement中图分类号：d523.32文献标识码：a 文章编号：2095-2104（2012）一、确立职务侵权国家精神损害赔偿制度价值分析一个国家的国家赔偿制度设计往往要受到国家的政治体制、文化传统、法律思想以及国家财力等多种因素的制约。
浅议新修订国家赔偿法中有关精神损害赔偿的规定
欣慰 的是 ， 修订 的 国家赔 偿法 明确精 神损 害赔偿 写入其 中 ， 新 这
法 中明确写 入精神 损害 赔偿制 度的几 点看法 ：
一
其次 ， 修订 后的赔偿法 在赔偿 程序上 去除“ 认违 法” 确 这一 不
至 少在制度 上让 国人 看到 了曙光 。 以下是笔 者就 本次 国家赔 偿 利于请求 人获得赔 偿的 门槛 ， 申请 人获取 精神损害 赔偿提供 了 为 便利 。这一 点通过对 比原 《 国家 赔偿 法》 ９ 、 Ｏ 第 条 ２ 条与 修改后
的关怀 ， 这种尊 重和体现 就特 别反映在对人 的价值和 尊严 的保 护 这一 案例可 谓是在 精神 损害赔 偿领 域 的先行 探索 并取得 良好社 救济 上 。 “ 像 麻旦 旦处 女嫖娼 案”受 害者 在身心 受到极 大伤害 的 会效 果。 另外 ，在 作 出赔偿 决定前 要充 分听 取赔 偿请求 人 的意 ，
“ 的存 在拖延 了 申请 人获 得赔 偿的 时间、 增加 了诉 身 自由， 止非法搜 查公 民身体 。第三 十八 条明确规 定：中华人 牌。 确认违法 ” 禁 ” “ 这 使得 部分 国家赔偿 案件 民共和 国公 民的人 格尊 严不 受侵犯 。禁 止用任 何方 法对 公民进 讼成本 。曾有学 者指 出： 种制 度设 计 ，
其次 ， 是缓和 社会矛 盾 ， 建和谐 社会 的必然要 求 。就 以 这 构 更好 的化解 矛盾 。 如此前 的赵 作海案 ， 赔偿 义 务机关与赵 达成协
赔偿 １ ２万元或者其 建造相 同价 值的房屋 以弥 补其 精神损 失。 人为本 而言 ， 国家赔偿责任 制度要 充分尊 重人 的价值 和体现 对人 议 ，
的第 ９条 、２条可 以发 现 “ ２ 确认 违法 ” 设立 ， 因为其 认定标 的 是
我国国家赔偿中精神损害赔偿制度
浅谈我国国家赔偿中的精神损害赔偿制度摘要：精神损害赔偿被载入《国家赔偿法》是中国立法史上的一次超越性发展。
精神损害赔偿弥补了国家赔偿违法责任原则的不足，也为现实中实际受到不公平对待的受害人寻求救助之路提供了一条重要的途径。
但是，国家赔偿中关于精神损害赔偿仍然显得不够成熟，不够彻底，为执法者留下了太大的自由裁量空间，缺乏具体操作性，有待于进一步的发展和完善。
关键词：国家赔偿法修改精神损失赔偿2010年4月29日，十一届全国人大常委会第十四次会议通过了共27条的关于修改国家赔偿法的决定。
此次修订对国家赔偿制度的完善、国家法制的进步具有重要的促进作用。
但我国的国家侵权精神损害赔偿制度建设任重而道远，本文试从精神损害赔偿的基本理论出发，针对我国《国家赔偿法》在精神损害赔偿方面的缺陷和不足进行分析，进而对其中的精神损害赔偿制度提出一些完善建议。
一、精神损害赔偿的概述国家赔偿法上的精神损害赔偿，是指公民因其人身权利受到国家不法公务行为侵害，使其人格利益和身份利益丧失、减损或遭受精神痛苦，要求国家赔偿义务机关通过财产赔偿等方法进行救济和保护的法律制度。
我国对精神损害赔偿制度的首次确认在于1986年颁布的《民法通则》，其第一百二十条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。
”在此之后，最高人民法院颁发的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》和《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等司法解释中，也有一些精神损害赔偿的规定，并全面扩展了精神损害赔偿的范围，进一步推动了我国精神损害赔偿制度的发展。
二、国家侵权赔偿立法的现状及存在的缺陷国家赔偿法据最新修改的《国家赔偿法》第三十五条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。
浅析行政赔偿中的精神损害赔偿
２００９ ４ （下 ） ． Nhomakorabea｛． Ｉ｝ ；Ｉ Ｉ 缸会 ｊ
浅祈行政赔偿中的精神损害赔偿
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摘 要
琼
《 国家赔 偿法》 的颁 布， 标志 着我 国对公 民权 的保护逐 渐重视 ， 的颁布推 动 了我 国的 法制 改革 ， 实践 中取 得 了一 它 在
一
我 国行 政 赔 偿 的立 法 现 状 我国行政赔偿 的立法模式主要是以“ 列举式” 的立法模式为主导， 这种模式 的立法虽然具体 、 明确、 便于操作， 但列举式的立法在赔偿范 围上有很大的局 限性， 当然这 是因法具有滞后性的特征造成的。 预先 制 定的法律， 总是包罗不了瞬息变化 的社会现象 。 而概括式 的立法模 式就可 以避免这一缺陷， 例如《 日本赔偿法》 中的第一条就规定： 行使 国家或 公共团体的公务员在执行公务期间因故意或过失不法加害他 人， 国家或公共团体应对此负责任 。其次行政赔偿 的范围过于单一， 仅局限于人身权和财产权物质 上的损 害。公 民的权利是实体权利和 程序权利的有机统一， 其中实体权利又包括人身权 、 财产权 、 政治 自由 权、 社会经济权利以及其他权利。根据有权利就有救济的原则 ， 国家 机关及 工作人员违法行使权利侵犯任何一种权利都可能形成广泛意 义上的损 害， 都应该引起 国家赔偿 。 而我国的行政赔偿仅限于人身 。 权和财产权 的损害， 这显然是违背有权利就有救济这一原则的。 最后 未将精神损害赔偿纳入到立法的范围是我国行政赔偿法的一个 的缺 陷。 精神损 害是国家侵权 的后果之一， 理应纳入到行政赔偿的范 围。 行政赔偿 中的精神损害是指国家机关及工作人员不法侵害他人 的名 誉、 姓名 、 肖像 、 荣誉 、 身体健康 、 生命、 名称等权利给他人 的人格、 精 神、 尊严、 品格造成非财产性的伤害 。而我国对精神损 害的赔偿仅 限 于非物质性损害赔偿 如《 国家赔偿法》 ３ 第 ０条规定： 赔偿义务机关 对依法确认有本法第 ３ 条第（ （ 项第 １ 条（ （ （ 项规定 一） 二） ５ 一） 二）三） 的情形之一的， 并造成受害人名誉权 、 荣誉权损害的， 应当在侵权行 为 影 响的范围内为受害人 消除影响、 恢复名誉、 赔礼道歉 。在许多的发 达 国家早已将精神损害赔偿纳入 到损害赔偿的范 围， 例如法国的国家 赔偿法规定： １判例法确认某些能够产生物质后果的精神损害的国 （） 家赔偿责任。（）判例法也 能确认那些虽不产生物质后果 的精神损 ２ 害， 但能够引起巨大 的精神或者破坏个人宗教信仰的损害 ， 国家也应 该负赔偿责任。０ 人生活在社会当中必然存在物质利益和精神利益 ， 个 民主、 法治、 和谐的社会应当重视人精神层面 的利益 ， 确立精神损 害 赔偿 是 符 合 文 明发 展 趋 势 的 。 二、 行政侵权精神损害赔偿 的立法建议 在立法时有些情况下 当参照＜ 应 民法通则》 的有些规定制定行政 精神损害赔偿的标准 ． 如国家机关及 工作人员在行使职权的过程中违 法侵害公民、 法人或者其他组织的姓名权 、 名誉权 、 肖像权时要停止侵 害， 消除影 响。 赔礼道歉并赔偿相应的精神损 失． 这时赔偿的范 围， 赔 偿的标准应 当参照民法 的有关规定和判例 。 在有些情况下精神损害赔偿应当体现惩罚性的原则， 例如国家机
由麻旦旦、佘祥林、孙志刚们案件看国家赔偿法之精神损害赔偿制度的缺失与完善
1995年1月1日《国家赔偿法》正式实施，该法曾被期望为“中国法制建设的里程碑”，“宪法承诺公民基本权利的兑现法”，然而对于《国家赔偿法》实施十四年来的评价则是贬多于褒，参与《国家赔偿法》立法的中国政法大学副校长马怀德教授认为“必须承认《国家赔偿法》是实施得最差的法律之一”，应松年和杨小军课题组的《国家赔偿法实施情况调研报告》一样佐证了马怀德的观点，仁者见仁，智者见智，笔者认为无论《国家赔偿法》实施十四年来的情形效果如何，都应该看到《国家赔偿法》实施填补了国家赔偿制度的法律空白，为保障公民权利起到了一定的历史作用，但是由于《国家赔偿法》立法的先天缺陷和人权保障的要求，孙志刚、麻旦旦、佘祥林们的案件国家赔偿更加凸显了国家赔偿之精神损害赔偿制度的完善必要和迫切，本文在《国家赔偿法》修改之机发表，期在对《国家赔偿法》之精神损害赔偿制度确立完善能有所思考。
关健词：国家赔偿法；国家侵权行为；人身权；精神损害赔偿一、从麻旦旦、孙志刚、佘祥林们案件看国家权力对公民权利的侵害。
2001年元月8日晚，陕西泾阳县蒋路乡派出所干警王海涛与派出所聘用司机胡安定将一家美容美发店的19岁少女麻旦旦带回派出所轮流单独讯问，要求麻旦旦承认与某男有过不正当性行为。
麻旦旦不承认，遭到王、胡的威胁、恫吓、殴打并被铐在篮球杆上。
麻旦旦被非法讯问了23小时后，元月9日，泾阳县公安局出具了一份《治安管理处罚裁决书》，该裁决书以“嫖娼”为由，决定对麻旦旦拘留15天。
事后检查结果证明麻旦旦仍是处女之身，咸阳市公安局撤销了泾阳县公安局的错误裁决。
2003年3月17日晚，在广州达奇服装有限公司工作的27岁的湖北武汉青年孙志刚像往常一样出门去上网，因未携带任何证件，被广州市天河区公安分局黄村街派出所民警带回派出所讯问，第二天作为“三无人员”被送到广州市收容遣送中转站，后又因“有病”被送往广州收容人员救治站。
3月20日上午10许，孙志刚被毒打致死在救治站里。
浅析国家赔偿法中的精神损害赔偿
被侵 权人 的精 神损 害而给 予 的物 质上 的补偿 。 ２建立 精神 损 害置索 赔偿 崩度 的必 要性
我 国的 国家 赔偿制 度 ，是 一个 以宪 法 为根 本 ， 以 《 国家 赔偿 法 》为主 体 ，诸法 共 同调 整 的一 项法 律制 度 。我 国的 《 家赔 偿法 》规 定 了 国家赔 国 偿 的范 围仅 限 于 国家机 关和 国家机 关 工作 人 员的 职务 侵权 行 为 。 《 国家 赔 偿法 》 在第 四章 “ 赔偿 方式 和 计算 标准 ”具体 规 定 了国家 赔偿 的 范 围 ，包 括对 人 身 自 由受侵 害 的赔偿 、对 生命健 康 权侵 害 的赔 偿 、对 财产 权侵 害 的 赔偿 。不难 看 出 ，这种 赔偿 范 围 的立法 规 定存 在 一个 重大 的 失误 ，这 就 是 没有 规 定 国家侵 权 行 为造 成 的精神 损 害 的赔偿 ，而精 神损 害 却是 国家 侵权 行 为所 造成 的后 果 中最 为严 重 的一 种 。因 此确 立 精神 损害 赔偿 对 完善 我 国
因此 社会各界对扩 大国家赔偿范 围的呼声越来越 强烈 。从我 国建立精神损害 国家赔偿制度 的必要性和可 行性两个方面进 行论证 ，阐释建 立精神损害赔偿 制度 已成法 治社会发展 的客观 要求，体现现代法制 精神 。 ［ 关键词］ 精神 损害赔偿 必要性 可行性 中图分 类号：Ｄ 文献标识码 ：＾ 文章 编号：１ ７ —７ ９ ２ １ ）０ ２ ２ ０ ０ ９ ６ １ ５ ７（ ０ ０ １ ０ ２ － １
权 的 行 为，还 是 国家 机 关和 国家 工作 人 员违法 行 使职 权 而侵 犯 公 民人格 尊
严 权 的行 为 ，凡 是造 成 损害 的 ，受 害人 都有 要求 精 神损 害赔 偿 的权 利 ，国
精神损害赔偿制度的缺陷与完善
精神损害赔偿制度的缺陷与完善
精神损害赔偿由于没有既定的标准且又与保护社会成员的切身权益密切相关，因此需要相关法律适应社会对权利要求的增长。
我国目前的精神损害赔偿制度与以前相比已有较大进步，但仍有不足，本文拟着重讨论这一问题。
精神损害又称无形损害，是指行为人侵害公民的姓名权，肖像权，名誉权，荣誉权，等使公民产生恐惧，悲伤，怨恨，绝望，羞辱等精神痛苦，以及使公民神经受到损伤等。
精神损害具有无形性，不能用金钱加以衡量。
生命、健康和自由等人身权于每个人都是最神圣的权利。
这种权利的丧失所造成的精神痛苦是无法弥补的。
现代法律理念最重要的发展趋势就是对人的尊严、人的权利的关注和保护。
随着社会的发展和文明程度的提高，法律规定以经济惩罚来补偿或赔偿受害人的精神损害已成必然。
精神损害制度是民法体系中民事主体人身权受到损害时得到救济的重要制度，一般的救济途径是采用民法上的人身权保护方式。
随着社会经济的发展、人们权利意识的觉醒和法治环境的优化，要求建立更完备的保护人身权利的法律制度的呼声越来越高。
适应这种社会要求，2001年2月，最高人民法院颁布实施了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（下文简称为《解释》）。
此《解释》在原有的人身权保护法律制度的基础上做出了重大突破。
随着此司法解释的出台和生效，我国精神损害赔偿制度得到了进一步的发展，但是仍然存在一些不足和缺陷，主要是对精神损害赔偿的适用范围方面的问题还缺少明确统一的规定，给实践中的操作带来一
1。
论国家赔偿中的精神损害赔偿制度
Legal Sys t em A nd So c i et yf叁塑』鱼垒垒竺!堡!里型．．盈国圜霞啊论圉寮赔偿巾的精神损喜赔偿荆废丁恒越摘要新的《国家赔偿法*已出台，对于国家赔偿中的精神损害赔偿，在新的国家赔偿法中规定：“符合国家赔偿法规定的情形，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉，造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金”。
这样立法，既是法治建设的一大进步，也符合司法实践的需要和人民群众的要求，既有利于保护好当事人的合法权益，也有利于国家赔偿法修改和法律实施效果的最大化。
但是，如何在国家赔偿中真正去完善精神损害赔偿制度，真正形成国家赔偿精神损害赔偿的原则以及如何确立国家赔偿精神损害赔偿的数额等，都是一些急需解决的问题。
因此，建立国家侵权的精神损害赔偿制度成为了当务之急。
关键词国家赔偿精神损害赔偿民事赔偿中图分类号：D922．1文献标识码：A文章编号：1009—0592(2010)09．155．02一、国家侵权精神损害赔偿的概念及特点(一)国家侵权精神损害赔偿的概念关于国家侵权精神损害的概念，有的学者认为，国家侵权精神损害赔偿是指国家立法机关、行政机关、审判机关、检察机关、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时．违法侵害公民、法人或者其他组织的合法权益造成的精神损害，国家负责向受害人赔偿的制度。
有的学者认为，国家侵权精神损害是指因国家侵权行为侵害自然人的人身权、财产权等致使其精神活动出现障碍而产生的身体和精神上的痛苦。
2有的学者认为，国家侵权精神损害赔偿是指由于国家侵权行为而给主体造成的精神上的痛苦等损害。
这种损害既可以因国家侵权行为侵害主体的财产权而产生，也可以因国家侵权行为侵害主体的人身权而产生。
侵害主体财产权利而产生的精神损害，是一种伴随性的精神损害，而不是直接性的损害：侵害主体人身权利而产生的精神损害，才是一种直接的精神损害。
笔者同意最后的一种观点。
论我国精神损害赔偿制度的不足与完善
“ 神 损 害 赔 偿 是 民事 主 体 因 其 人 身 权 利 受 到 损 害 或 遭 精
受精神痛苦 ， 要求侵权人通过财产赔偿等方法进行救济 和保 护 的民事法律制度 。”ｌ一 ［ａ 也有学者认 为 ：精神损害是指 ｔ （ ｒ “ 加害人 的侵权行为对民事主体精 神活动的损 害。 在法律理论 上． 这种损 害既包括生理上 和心理上的损 害 ， 也包 括精神利 益 的损害 。 精神损 害赔偿是 指加 害人 因其侵权行为侵害 了他 人的精神利益而应 承担 的赔偿责任 。”１２ ［７ ２８ （） ｐ 笔者认为 ， 精神损害是 一种无形 的损 害 ， 它并不表 现为 受害人物质财产利益 的减损 ， 而是表现为被害人精神上的痛 苦或精神上利益 的减损 。其 中， 精神上的痛苦 是指 自然人这
有关 精神损害赔偿 的司法解 释为重要 内容 ，而建 立的多层
次 、 方 位 的 法 律 规 范体 系 全 （ ） 神 损 害赔 偿 的 范 围 。 二 精
（ ） 一 我国规定精 神损 害赔偿 的现行法律法规 。 １ 民法通 则》 ． 《 第一百二 十条规 定 ：公 民的姓名权 、 “ 肖像 权、 名誉权 、 荣誉权受 到侵害 的， 有权要求停 止侵害 ， 恢复名
前 的法 律 体 系 当 中 尚未 确 立其 主体 地 位 ． 就 是 说 法 人 目前 也 不 能提 出精 神损 害赔 偿 请 求 。
害赔 偿 责 任若 干 问 题 的 解 释 》 公 布施 行 ， 我 国 精 神 损 害 的 是
二 、 国现 行 精 神 损 害 赔 偿 制 度 的 保 护 范 围 我
中对于造成精 神损 害的 ， 仅仅消除影响 、 恢复名誉 、 赔礼 道歉 而已 ， 并不进行物质上的赔偿 。 笔者认为 ， 国现行 的精神损害赔偿制度 ， 我 是以《 民法通
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试论《国家赔偿法》中精神损害赔偿制度的完善(一)内容摘要今年的全国人民代表大会上，不少代表提议要修改我国的《国家赔偿法》，其中一个重要的方面就是要将精神损害赔偿制度纳入《国家赔偿法》（1），以适应日渐昌明的民主社会保障人权的需要。
这触发了笔者写作此文。
本文即从《国家赔偿法》中精神损害赔偿制度的缺陷分析入手，逐步探讨完善相应制度的必要性与可行性，最后基于以上分析，笔者提出了完善《国家赔偿法》中精神损害赔偿制度的立法建议。
关键词精神损害国家赔偿完善作为与公民等主体的人身利益密切相关的一部法律，1994年正式通过，1995年1月1日起颁布施行的《国家赔偿法》，其在保护行政相对人的合法权益，督促国家机关依法办事方面，发挥了巨大的积极作用，对于民主社会的建设亦是功不可没；同时，由于本法已颁布十余年，其中的相当一部分条文已经不适应社会经济发展的要求，需要及时予以修改，其中的一个重大缺陷就是对与物质损害赔偿制度相适应的精神损害赔偿制度的规定甚少，存在诸多缺漏。
针对此问题，笔者拟从对《国家赔偿法》中精神损害赔偿制度的缺陷分析入手，来谈精神损害赔偿制度在我国《国家赔偿法》中的完善。
一、《国家赔偿法》中精神损害赔偿制度的缺陷分析精神损害，指对民事主体精神活动的损害。
侵权行为侵害公民、法人或者其他组织的名誉权、荣誉权以及其他人身权，造成公民生理、心理上的精神活动和公民、法人维护其精神利益的精神活动的破坏，最终导致精神痛苦和精神利益丧失或减损，精神活动的最终表现形式，就是精神痛苦和精神利益的丧失或减损。
（2）根据导致精神损害的原因行为不同，精神损害可大别为民事侵权精神损害和国家侵权精神损害（3）。
民事侵权精神损害存在于平等地位的民事主体之间。
而国家侵权精神损害则发生于具有命令—服从关系的公权力活动中，指因国家侵权行为侵犯自然人、法人或其他社会组织的人身权等权益，致使其产生精神痛苦或精神利益的丧失或者减损。
国家侵权精神损害赔偿指国家机关及其工作人员违法执行职务行为侵犯相对人的合法权益、造成其精神损害，应承担金钱赔偿，消除影响，恢复名誉，赔礼道歉等精神补救义务以抚慰当事人的一种制度。
我国《国家赔偿法》关于国家侵权精神损害赔偿制度的规定，仅见于第30条：，赔偿义务机关对依法确认有本法第3条：(一)违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；(二)非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的。
第15条：(—)对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的；(二)对没有犯罪事实的人错误逮捕的；(三)依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑已经执行的。
有以上规定情形之一，并造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。
（4）由此可见，我国《国家赔偿法》对精神损害赔偿制度的规定是很少的。
这必然导致其存许多的缺陷，与民事侵权损害赔偿制度（5）相比，其具体缺陷表现如下：1、赔偿范围过窄。
《国家赔偿法》上仅规定名誉权，荣誉权，而未包括生命权、身体权人身自由权等人格权；而民法中精神损害赔偿的范围则宽泛得多，除名誉权和荣誉权之外，还包括生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、人格尊严权、人身自由权等人格权和人格利益，以及亲权等身份权，具有人格因素的某些特定纪念物品等财产权都在保护之列。
2赔偿方式显然存在重大缺漏。
《国家赔偿法》仅仅规定了消除影响，恢复名誉，赔礼道歉几种纯精神抚慰的方式，没有规定集具克服被害人精神上所受损害、抚慰缓和当事人精神痛苦、惩罚制裁不法行为人、法官赖以调整数额以达求公平正义之目的的金钱赔偿方式（6），实数一个重大缺陷，几乎背离了精神损害赔偿制度设立的本意，难怪乎有人戏称为《国家赔偿法》为“国家不赔偿法”。
而与此相成对比的是，我国的民事精神损害赔偿制度则规定了金钱救济的精神损害赔偿方式，也无怪乎学者赞最高院出台的“精神损害赔偿”司法解释为“继1986《民法通则》后我国人身权民法保护的第二个里程碑。
”（7）这是民法的光荣！3无具体的确定赔偿数额的标准。
《国家赔偿法》未规定具体的赔偿参照标准；而《民事精神损害赔偿》司法解释虽未规定具体的赔偿数额限制，但允许法官参考以下因素并通过自己的良知确定：（一）、侵权人的过错程度；（二）、侵权的手段、场合、行为方式等具体细节；（三）、侵权行为所造成的后果；（四）、侵权人的获利情况；（五）、侵权人承担责任的经济能力；（六）、受诉法院所在地平均生活水平。
这实际上意味着确定具体赔偿数额时必须考虑的三条原则：第一要考虑对受害人是否起到抚慰的作用，第二是要考虑对加害人是否起到制裁的作用，第三是能否对社会有一般的警世作用。
（8）4对违法的国家机关及其工作人员不具惩戒性。
《国家赔偿法》规定的消除影响，恢复名誉，赔礼道歉等虽对侵权行为人有一定的惩戒作用，但是相对于金钱赔偿来说，以上三种方式则作用相当有限，对一般的侵权行为人的惩罚也是无关痛痒的，这样非但起不到精神损害赔偿制度应有的惩戒，制裁的作用，反而会纵容违法者的再犯，从而更不利于保障行政相对人的合法权益。
所以《国家赔偿法》应借鉴民事精神损害赔偿的金钱赔偿的方式，以求保障行政相对人的利益，督促国家机关依法行使职权。
近年来的一些案例，让我国国家赔偿中精神损害救济的立法缺陷日益凸现出来。
2001年陕西一位叫麻旦旦的女子被公安屈打成招诬为嫖娼并被关押，后来麻以自己是处女的医学证明才洗刷不白之冤。
不过，这起震惊全中国乃至世界的荒唐事件，却以麻旦旦获得74.66元的“国家赔偿”了结。
这起荒唐的“处女嫖娼案”给麻旦旦及其家人造成了巨大的精神痛苦。
至于本案，被害人麻旦旦被刑讯逼供，精神遭受极大痛苦，一审、二审判决都是赔偿74.66元，这种判决结果，不仅原告难以接受，法学界及关注此案的公众也难以接受。
在受到国国家机关及其工作人员违法执行职务行为侵害时,受害人受到的侵害,不仅表现在肉体上,同时表现在精神上。
当侵权行为纠正以后,仅给受害人物质损害补偿,不给其精神损害补偿的做法是不公正的。
虽然法院作出这样的判决并不违背现行法律，但法律的正确执行，并不代表事实上的公正，立法上的残缺必将导致执法上的狭隘。
此案最大的悲哀就在于我国国家精神损害救济制度立法的不完善由此，我们可以看出，如不对精神损害赔偿制度予以完善，必将影响整个《国家赔偿法》的进一步贯彻实施。
下面我们来进一步研究于《国家赔偿法》中完善精神损害赔偿制度的必要性。
二、《国家赔偿法》中完善精神损害赔偿制度的必要性在本部分中，作者拟从五个角度来表述《国家赔偿法》完善精神损害赔偿制度的必要性。
＜一＞从财产损害与精神损害之对比的角度作为一个自然人，财产权与人身权都是其享有的基本权利。
前者是作为人生活的物质基础，而后者是前者的前提。
没有人身权，就不可能再去享有财产权，财产权的存在是以人身权为依据的，而人身权的实现在一定程度上是需要财产的协助的。
这两项权力只有得到了保护，才能使人自身生存活动和发展所需的各种条件基础和社会评价得到满足和实现达到“完美”。
在现实生活中，对两者损害前者是有形的，而人身权的损害出身体权，健康权之外，名誉权，人格权等大多是无形的，二者的主要区别就是前者可用金钱数字衡量而后者则无法衡量。
正是由于二者的区别及计算的差异，各国立法一直重视物质损害而忽视精神损害，从法理上讲是不公平的，因为有损失即有赔偿，人身权受到损害，精神受到伤害应该予以赔偿。
＜二＞从民法对精神损害赔偿之规定的角度众所周知，“精神损害赔偿”已列入民法的赔偿范围。
作为民事主体之间因侵犯人身权而引起的精神损害，侵权者是要承担赔偿责任的。
我国民事诉讼案件中不难找到这样的例子。
作为公民，自己的侵权行为给他人造成损害，都会承担赔偿责任，那么作为国家更应该为自己的行为承担责任。
首先，国家及其权利的执行机关其宗旨本是为民服务的，由人民公仆之称，而其行为非但违反了其职责而且给行为相对人造成损失，承担责任是应该的。
其次，个人是以个人财产承担责任的与国家相比财力是小之又小的，国家以其财力有限为由来拒绝赔偿时有欠妥当的，因为国家虽然没有能力去满足行政相对人数百万甚至上千万的赔偿请求，但完全可以根据其国家财力来确定一个在器材立刻接受范围内的数额标准，这样不仅可以使受害人得到物质上的补偿更能使其得到精神上的抚慰，使其对国家的制度更加信任，而从心底感到慰籍。
而要是像秦都区法院那样对麻的精神损害赔偿请求完全置之不理，不但会使受害人心灵上的伤口难以愈合，更会使民众对中国法律之权威产生怀疑。
再次，从民法的角度和国赔的角度来看，一个人受到了平等主体的侵害，精神遭受损害的可以得到赔偿，而当这个人作为行政相对人受到国家的侵害时，其精神损害若得不到赔偿或补偿的话，那对于这人来说是极为不公平的。
这也是我国现行法律体制中的一对矛盾，因此，将精神损害赔偿列入国家赔偿的范围也是必要的。
＜三＞从相对人合法权益之保护的角度随着社会的进步，文明的发展及人权意识的增强，精神损害赔偿制度的建立对保护相对人合法权益是具有重大意义的。
行政相对人在遭受不公正的行政制裁或行政处罚之后。
其受到的不仅仅是物质上的损失，不管对其精神的打击或大或小，或轻或重，其都不同程度的收到了精神上的损害，对于那些严重侵犯精神的行为，进行适当的赔偿，于情于理都是应该的。
若仅对其物质损害进行赔偿而对精神损害不予赔偿，无法弥补相对人的真正损失，无法使其合法权益受到应有救济。
现代社会人们对精神价值的追求愈来愈多，人们的生活不仅仅停留在对物质利益的追求，越来越多的人注重精神上的享受。
对精神损害赔偿的呼声愈来愈强烈。
国家的法律也应该随着社会的进步，人类生活水平的提高而进行适当的调整，使法律对权利的保护更加完善。
在我国，人民是国家的主人，建立国家赔偿制度，其根本目的就是保护作为国家主人的人民的人格能够健康发展，保证其人格和身份不受侵犯，这样其才具有真正的人格，担负起国家主人的重担。
如果连人身自由都没有，对其来讲，作国家主人只是一纸空谈。
所以，建立国家精神损害赔偿不仅对行政相对人是一种保护，对国家的地发展和繁荣也是一种保障。
＜四＞从对国家机关滥用权力的角度任何国家的法律都不可能是健全的，完备的，适应社会发展的，因此法律难免有一些漏洞，我国更是如此。
尤其是我国现阶段法律制度尚不健全，法制意识还很淡薄的情况下，国家侵权行为的存在是不可避免的，甚至是大量存在的。
表现为行政机关的侵权和司法机关的侵权。
前者如违法实施罚款，吊销许可证和执照，违法查封，扣押，冻结等行政处罚和行政强制措施；后者如对没有犯罪事实错误逮捕的，刑讯逼供或唆使他人以殴打等暴力行为造成公民伤害或死亡的等等。
以上种种国家侵权行为都是会引起国家赔偿责任的，虽然国家对于国赔采取的是“国家责任，机关赔偿”的形势，但仅有物质赔偿没有引起权力机关的重视，这些物质赔偿对有些国家权力机关来说甚至是微乎其微的，这在一定程度上会导致权力机关滥用权力或忽视自己的责任，放任一些责任较差的人员依“法”欺“民”不但没有达到有效的控权的目的而且在一定程度上使其践踏了法律，也不利于对权力机关依法行使职权的监督。