试论合同法下间接代理制度的识别及其完善设想下

试论合同法下间接代理制度的识别及其完善设想（下）汤黎明沈惠平唐左平冯静二、《合同法》：402、403条代理与行纪之识别依上文论述，我国《合同法》下规定了三种非常重要的间接代理制度，即402条代理、403条代理，以及22章之行纪。

由此，如何在司法实践中对上述三种间接代理制度有效加以识别，使其各自实现不同功用，并在此基础上提出矫正相关制度缺陷的方案，就显得非常重要。

（一）402、403条代理与行纪之识别既然《合同法》第402、403条与22章规定的行纪制度作为间接代理同时并列存在，那么它们的功能分野何在？实践中如何清晰识别并有效运用它们？笔者认为，我国《合同法》第402、403之代理与第22章行纪虽然同属于间接代理，但它们之间还是有着不同的功能定位。

1、识别角度之设定由于当时《合同法》引入402、403条代理主要目的就是为解决长期以来外贸领域中外贸公司责任过重问题，[1]所以在《合同法》起草过程中，几个草案曾将隐名代理、被代理人身份不公开的代理和行纪合二为一，统称为行纪，并将前面两者规定为行纪中的外贸代理行纪（当然，由于种种原因，《合同法》最后还是采取了当前的立法体例）。

笔者认为，如果从外贸的代理角度来透视合同法下三种代理间接代理制度之差别，可能更容易使人理解。

[1]全国人大法制工作委员会民法室：《中华人民共和国合同法立法资料选》，法律出版社1999年版，第267页提及，“外贸企业收取的佣金是1%～3%”，而对外承担的风险却是100%……由此可见，在外贸代理关系中，外贸企业的地位是相当特殊的……，因此，在制定合同法中需要对外贸企业在外贸代理中的地位作出规定……。

”2、为何外贸公司转向402条在《合同法》颁布以前，我国法律并没有英美法上隐名代理等的规定，众多外贸公司在开展外贸代理业务过程中主要依据的是对外经济贸易合作部1991年颁布的《暂行规定》。

该《规定》虽然提及了委托人的介入权以及对第三人的责任问题，也提到了第三人对委托人的责任，但并没有明确委托人对第三人能否直接请求履行义务或者承担责任问题，也没有明确第三人对委托人是否有请求权问题。

因此，《暂行规定》只是在一定意义上确立了外贸代理领域中的行纪制度。

但在行纪制度下，外贸代理公司承担的责任和风险显然过重，导致相当长时期内外贸代理领域产生了很多纠纷。

但自《合同法》颁布以后情况有所改变。

由于《合同法》较原有立法增加规定了402、403之代理，外贸公司自此可以灵活选择《民法通则》规定下的直接代理、《合同法》402、403条之代理、《合同法》22章（包括上述《暂行规定》）的行纪作为业务经营方式。

相比之下，在上述几种可以选择的代理方式中，如果外贸公司选择传统的行纪，则其承担的风险较大。

因为行纪法律关系的最大特征是严格遵循合同的相对性原则，即行纪人与第三人之间的法律关系是一个独立的合同关系，行纪人与委托人之间的法律关系也是一个相对独立的合同。

《合同法》第421条就明确规定，行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。

第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当对委托人承担损害赔偿责任。

当然，如果委托人不履行义务致使第三人受到损害的，行纪人也要对第三人承担损害赔偿责任。

显然，在行纪法律关系下，外贸公司所承担的责任过重，与其所收取的代理佣金不成比例。

正因如此，《合同法》颁布以后，外贸公司一般不会再采取行纪的代理方式，而是根据其402条代理的规定来设定外贸代理方式，即——虽然受国内企业之托以其自己名义与外商签订贸易合同，但通过某种方式让外商知晓其与国内委托人之间存在委托关系，这样，外贸合同的实质权利义务关系就可直接由外商和国内委托企业承担，而这并不影响外贸公司收取劳务报酬，其承担的法律责任也大大减轻了。

也正是在该意义上，有人指出：《合同法》402、403条规定之出现，对于外贸公司是一大福音。

在不涉及客户保密的情况下，大多数外贸公司在新《合同法》颁布之后的公司外贸代理合同范本中披露了委托关系，以使对外合同直接约束外商和国内企业。

[2]外贸公司在经营方式上的转向，很明显的一点就是明确体现了402条代理与行纪的不同风险责任。

3、关于行纪之独立价值行纪法律关系的最大特征，或者说其经典特征，就是遵循前面所述的合同相对性原则。

即在行纪法律关系涉及的三方当事人之间，追究合同的责任不能突破合同责任的相对性原则，只能在第三人与行纪人、行纪人与委托人之间分别分段进行。

行纪法律关系之所以严格遵循合同相对性原则，其制度设计的理念基础在于：在这种特定的民事法律关系当中，第三人在与行纪人订立贸易合同之时，并不关心行纪人是否与委托人存在委托关系，因为其主要是出于对行纪人的信任而与之进行交易。

对行纪人来说，其也没有必要向第三人披露其与委托人之间的委托关系，因为其特定的职业身份已经向第三人表明其是在受人之托办理贸易事宜。

也就是说，在行纪法律制度看来，第三人知晓行纪人与委托人之间的关系是没有必要的，如果知道了，反而不是好事情，因为第三人可能会对委托人并不信任而不愿与之发生交易，这反而限制了行纪的发展。

因此严格遵循合同的相对性原则是完全顺理成章和非常必要的。

[2]冉瑞雪：《新合同法对外贸代理制的影响》，载陈安主编：《国际经济法论从》第四卷，法律出版社2001年版，第319页。

当然，作者也指出，基于外贸代理领域存在的一些特有问题，《合同法》402条产生的直接拘束力也并不是完全的。

行纪还有一些其他间接代理所没有的典型特征。

比如：1、行纪人作为受托人，可以自己与委托人直接进行交易，而并不影响其获得行纪报酬。

如《合同法》419条规定：行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品，除委托人有相反的意思表示外，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人。

行纪人有前款规定情形的，仍然可以要求委托人支付报酬。

这就是所谓的行纪人享有的介入权或归入权。

[3]该种权利，实际已带有“自己代理”的性质，在一般委托合同中是不被认可的，但在行纪合同中却被认可。

2、行纪人实施交易行为中，表现出相当的独立性。

如《合同法》第415条规定：行纪人处理委托事务支出的费用，由行纪人负担。

第418条规定：行纪人低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入的，应当经委托人同意。

未经委托人同意，行纪人补偿其差额的，该买卖对委托人发生效力。

可见，行纪制度设定的立法目的在于：强调职业代理人在商事贸易领域的突出作用，增强其独立性，促使其职能得到最大化发挥。

为此，行纪人比一般受托人拥有更大的权利，更大可能的获利，但同时也承担更为严格的责任。

从行纪制度在大陆法的起源来看，也正好可以说明这一问题。

在荷兰法学家格劳秀思时代（1583～1645），直接代理的理念已经确立。

但是，该种代理在当时繁荣的海上贸易活动中，也表现出了明显的局限性。

由于当时交通、通讯极为不发达，本人委托代理人进行远距离贸易活动，往往无法行使应有的监督管理，导致代理人滥用权利为己牟利。

而根据直接代理制度，本人又必须为代理人的一切行为承担后果，为此本人经常承担着不可预期的各种风险。

但是，行纪制度应运而生后，加重了代理人（行纪人）的风险责任，有效化解了本人的风险。

由此，直接代理的局限因行纪制度的出现而有所克服。

[3]梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1997年版，第435至436页。

[4]4、402、403条代理之独立价值在402、403条代理法律关系中，通常情况下也存在两个独立的合同，即第三人与受托人之间的合同，受托人与委托人之间的合同，按理也存在合同主体、内容和责任的相对性问题。

这种情况在第三人一开始不知受托人与委托人之间关系、两个合同又都能得以顺利履行的情况下，就不会产生任何法律纠纷，也就无所谓对其属间接代理还是行纪关系进行判断。

但是，一旦第三人订立合同时知道受托人与委托人之间的关系，或者两个合同中任何一个不能得到顺利履行，则其与行纪法律关系的分水岭马上就显现了出来。

在该种情况下，法律强制规定受托人与第三人签订的合同直接约束第三人与委托人。

这也可以说是《合同法》402、403条代理制度的“经典”特征。

402、403条代理体现的独立价值在于：为了更好地保护第三人和委托人利益、降低诉讼成本、提高清偿效率，法律打破了合同的相对性原则，使委托人与第三人两者直接发生合同法关系。

在该种代理中，受托人作用被大大淡化，而委托人与第三人的关系则大为凸显。

5、如何综合判断当然，在实践中由于当事人在订立合同时，通常不会就合同冠以“行纪合同”或是出现“根据402、403条之代理”之措辞，因此如果合同履行出现纠纷起诉到了法院，法官还是需要对代理合同的性质进行综合判断。

根据笔者上述关于402、403条代理与行纪之区别分析可能还不足以使两者得以清晰识别，为此，还需找一些两者之间的其他差别。

[4]同注[2]，第176页。

仔细比较，该些差别还是很多的。

比如：行纪只会发生在商业色彩浓厚的贸易领域，且行纪人应该不是普通的公民，而多半是经过工商注册登记的个体工商户、法人或其他组织等。

他们以行纪为职业，以赢利为根本目的，所以合同也必定是有偿的。

但相比之下，402、403条之代理则不仅仅限于商业贸易领域，在一般的民事活动中也可以发生，也就是其适用范围要比行纪宽。

这方面，佟柔先生举了一个非常典型的案例：某乙要去百货商店买东西，甲知道后委托乙给他捎买一支钢笔，并给了乙10元钱。

乙到了商店后，没有说是替甲买，而是用自己名义买了钢笔。

乙回去之后，把钢笔给了甲，也根本没有提起报酬的事。

显然，在该起案例中，很难说乙的行为具有行纪特征。

而一旦事后钢笔的质量出了问题，就更加不能适用行纪法律关系，因为在行纪关系下必须要有债的转移之类的过程，那无疑是非常麻烦的，是根本没有必要的。

因此，乙的行为就是一种隐名代理行为，甲可以在向乙问清是哪家商店后，直接过去交涉，该商店没有理由拒绝与甲发生索赔关系。

[5]正是由于行纪与402、403条代理各自具备上述不同特征，两者才真正得以区别开来。

为此，《合同法》虽然承认402、403条与行纪本质上都是基于委托而产生，但还是将它们规定在不同的章节里，以示有所区分。

也正是基于上述综合判断，笔者前文所引案例的判决说理，当时遵循了402条之说理，而没有选择行纪。

6、要否限定适用范围王利明教授提出在我国当前的代理制度下，直接代理和行纪主要应适用于国内民事交易行为，因为这两项制度能够较好地解决国内民事交易所产生的纠纷。

而402、403条代理作为我国代理制度的一项补充，当前应仅严格适用于外贸领域，因为最初《合同法》设立402、[5]佟柔：《民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第266至277页。

当然，佟柔先生该处讲的“隐名代理”，应该就是笔者所提的“403条代理”。