试论合同法下间接代理制度的识别及其完善设想下

试论合同法下间接代理制度的识别及其完善设想（下）

汤黎明沈惠平唐左平冯静

二、《合同法》：402、403条代理与行纪之识别

依上文论述，我国《合同法》下规定了三种非常重要的间接代理制度，即402条代理、403条代理，以及22章之行纪。由此，如何在司法实践中对上述三种间接代理制度有效加以识别，使其各自实现不同功用，并在此基础上提出矫正相关制度缺陷的方案，就显得非常重要。

（一）402、403条代理与行纪之识别

既然《合同法》第402、403条与22章规定的行纪制度作为间接代理同时并列存在，那么它们的功能分野何在？实践中如何清晰识别并有效运用它们？笔者认为，我国《合同法》第402、403之代理与第22章行纪虽然同属于间接代理，但它们之间还是有着不同的功能定位。

1、识别角度之设定

由于当时《合同法》引入402、403条代理主要目的就是为解决长期以来外贸领域中外贸公司责任过重问题，[1]所以在《合同法》起草过程中，几个草案曾将隐名代理、被代理人身份不公开的代理和行纪合二为一，统称为行纪，并将前面两者规定为行纪中的外贸代理行纪（当然，由于种种原因，《合同法》最后还是采取了当前的立法体例）。笔者认为，如果从外贸的代理角度来透视合同法下三种代理间接代理制度之差别，可能更容易使人理解。

[1]全国人大法制工作委员会民法室：《中华人民共和国合同法立法资料选》，法律出版社1999年版，第267页提及，“外贸企业收取的佣金是1%～3%”，而对外承担的风险却是100%……由此可见，在外贸代理关系中，外贸企业的地位是相当特殊的……，因此，在制定合同法中需要对外贸企业在外贸代理中的地位作出规定……。”

2、为何外贸公司转向402条

在《合同法》颁布以前，我国法律并没有英美法上隐名代理等的规定，众多外贸公司在开展外贸代理业务过程中主要依据的是对外经济贸易合作部1991年颁布的《暂行规定》。该《规定》虽然提及了委托人的介入权以及对第三人的责任问题，也提到了第三人对委托人的责任，但并没有明确委托人对第三人能否直接请求履行义务或者承担责任问题，也没有明确第三人对委托人是否有请求权问题。因此，《暂行规定》只是在一定意义上确立了外贸代理领域中的行纪制度。但在行纪制度下，外贸代理公司承担的责任和风险显然过重，导致相当长时期内外贸代理领域产生了很多纠纷。

但自《合同法》颁布以后情况有所改变。由于《合同法》较原有立法增加规定了402、403之代理，外贸公司自此可以灵活选择《民法通则》规定下的直接代理、《合同法》402、403条之代理、《合同法》22章（包括上述《暂行规定》）的行纪作为业务经营方式。

相比之下，在上述几种可以选择的代理方式中，如果外贸公司选择传统的行纪，则其承担的风险较大。因为行纪法律关系的最大特征是严格遵循合同的相对性原则，即行纪人与第三人之间的法律关系是一个独立的合同关系，行纪人与委托人之间的法律关系也是一个相对独立的合同。《合同法》第421条就明确规定，行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当对委托人承担损害赔偿责任。当然，如果委托人不履行义务致使第三人受到损害的，行纪人也要对第三人承担损害赔偿责任。显然，在行纪法律关系下，外贸公司所承担的责任过重，与其所收取的代理佣金不成比例。正因如此，《合同法》颁布以后，外贸公司一般不会再采取行纪的代理方式，而是根据其402条代理的规定来设定外贸代理方式，即

——虽然受国内企业之托以其自己名义与外商签订贸易合同，但通过某种方式让外商知晓其与国内委托人之间存在委托关系，这样，外贸合同的实质权利义务关系就可直接由外商和国内委托企业承担，而这并不影响外贸公司收取劳务报酬，其承担的法律责任也大大减轻了。也正是在该意义上，有人指出：《合同法》402、403条规定之出现，对于外贸公司是一大福音。在不涉及客户保密的情况下，大多数外贸公司在新《合同法》颁布之后的公司外贸代理合同范本中披露了委托关系，以使对外合同直接约束外商和国内企业。[2]

外贸公司在经营方式上的转向，很明显的一点就是明确体现了402条代理与行纪的不同风险责任。

3、关于行纪之独立价值

行纪法律关系的最大特征，或者说其经典特征，就是遵循前面所述的合同相对性原则。即在行纪法律关系涉及的三方当事人之间，追究合同的责任不能突破合同责任的相对性原则，只能在第三人与行纪人、行纪人与委托人之间分别分段进行。行纪法律关系之所以严格遵循合同相对性原则，其制度设计的理念基础在于：在这种特定的民事法律关系当中，第三人在与行纪人订立贸易合同之时，并不关心行纪人是否与委托人存在委托关系，因为其主要是出于对行纪人的信任而与之进行交易。对行纪人来说，其也没有必要向第三人披露其与委托人之间的委托关系，因为其特定的职业身份已经向第三人表明其是在受人之托办理贸易事宜。也就是说，在行纪法律制度看来，第三人知晓行纪人与委托人之间的关系是没有必要的，如果知道了，反而不是好事情，因为第三人可能会对委托人并不信任而不愿与之发生交易，这反而限制了行纪的发展。因此严格遵循合同的相对性原则是完全顺理成章和非常必要的。

[2]冉瑞雪：《新合同法对外贸代理制的影响》，载陈安主编：《国际经济法论从》第四卷，法律出版社2001年版，第319页。当然，作者也指出，基于外贸代理领域存在的一些特有问题，《合同法》402条产生的直接拘束力也并不是完全的。

行纪还有一些其他间接代理所没有的典型特征。比如：1、行纪人作为受托人，可以自己与委托人直接进行交易，而并不影响其获得行纪报酬。如《合同法》419条规定：行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品，除委托人有相反的意思表示外，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人。行纪人有前款规定情形的，仍然可以要求委托人支付报酬。这就是所谓的行纪人享有的介入权或归入权。[3]该种权利，实际已带有“自己代理”的性质，在一般委托合同中是不被认可的，但在行纪合同中却被认可。2、行纪人实施交易行为中，表现出相当的独立性。如《合同法》第415条规定：行纪人处理委托事务支出的费用，由行纪人负担。第418条规定：行纪人低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入的，应当经委托人同意。未经委托人同意，行纪人补偿其差额的，该买卖对委托人发生效力。

可见，行纪制度设定的立法目的在于：强调职业代理人在商事贸易领域的突出作用，增强其独立性，促使其职能得到最大化发挥。为此，行纪人比一般受托人拥有更大的权利，更大可能的获利，但同时也承担更为严格的责任。从行纪制度在大陆法的起源来看，也正好可以说明这一问题。在荷兰法学家格劳秀思时代（1583～1645），直接代理的理念已经确立。但是，该种代理在当时繁荣的海上贸易活动中，也表现出了明显的局限性。由于当时交通、通讯极为不发达，本人委托代理人进行远距离贸易活动，往往无法行使应有的监督管理，导致代理人滥用权利为己牟利。而根据直接代理制度，本人又必须为代理人的一切行为承担后果，为此本人经常承担着不可预期的各种风险。但是，行纪制度应运而生后，加重了代理人（行纪人）的风险责任，有效化解了本人的风险。由此，直接代理的局限因行纪制度的出现而有所克服。

[3]梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1997年版，第435至436页。