【课件】(谢鸿飞)公司治理与章程法律实务PPT

• 东亚九国中，几乎70%的上市公司都附属于某一企业集团，集 团成员企业通过金字塔结构或相互持股的方式组织。
• 在我国，超过八成的上市公司由终极所有者通过金字塔结构实 现最终控制。
• 这种结构形成的初始动因是为了节省交易费用、规避交易的不 确定性、寻求协同效应，但同时最终控制人亦可利用其控制性 股东地位，通过各种类型的关联交易和不公允的内部转移价格 ，实现资源在母子公司之间、子公司之间的转移，从而为控制 性股东的侵害行为提供了基本条件。
股东大会与董事会之间的利益制衡关系 董事会和公司经理层之间的制衡关系 监事会与董事会、经理层之间的制衡关系
3、公司利益与社会利益 利益相关者 4、私法自治与国家强制 法不入家门
导论二：公司法的核心分析方法
1、 法律行为（合同） 公司的性质：Nexus of contracts 发起人协议、章程、股权转让协议等 2、违反法定义务的侵权 出资不实、评估机构的责任等 3、公法上的组织法规则 组织的建构以及议事方法和程序
• 缺乏透明度董事和审计缺乏独立性； • 信息披露不可信； • 控股家族和管理层对管理失当不负责任 2、股东积极主义的目标 维护股东价值 • 独立监督管理层 • 确保透明度和责任心 • 与腐败做斗争
网络年代的小股东表决权
• 美国已有48个州准许公司利用网络作为其通讯投票的方式之一。 英国，2000年通过的《电子通讯法》规定，发行公司可以电子 方式传送与接收信息，这预示着发行公司今后可以接收股东以 电子方式行使股东表决权。据统计，2004年的“金融时报100 指数成分股”公司中有78家召开了网络股东大会，而通过网络 投票的股份总数占总投票数的31．85%。
公司治理与公司章程法律实务
中国社会科学院法学研究所 谢鸿飞
Fra Baidu bibliotek
目录
导言 专题一：公司治理结构的争议点 专题二：章程效力的审查重点与章程制作
导论一：公司法核心难题
1、经济民主与中小股东的保护 同股同权、资本多数决 2、分权与制衡（checks and balances） （1）分权：横向与纵向分权 （2）制衡
(二)公司治理的两个特殊问题 1、金字塔结构 2、投资者革命对公司治理的影响 ——美国模式：股权高度分散、“内部人控制”、 依赖资本市场
的监管 ——德日模式：股权集中、控股股东控制，依赖内部机制的监管
股权集中（家族控制）——股权分散（经理革命）——机构投 资者崛起（投资者革命）——股权国际化（公司治理趋同） **:股东利益与公司利益必然一致？ 对冲基金，融资融券
亚洲的暗淡
• “东亚企业集团普遍地选择金字塔架构，一 间家族控股公司位于金字塔的顶端，第二层 是拥有贵重资产的公司，第三层包括了集团 的上市公司……，金字塔的最底层是现金收 入及利益高的上市公司，集团向公众发售这 些公司的股票，并透过多种内部交易，把底 层公司的收益传到金字塔上层的母公司，另 一方面，集团又把一些利润较少、品质较差 的资产从上层利用高价传到下层。”
持股
公司
关联公司
自愿 债权人
金融债权人 商业债权人
非自愿
债权人 侵权
侵权损害 赔偿请求
权人
公司设立阶段
公司运营阶段
公司解散和清算 公司注销登记
示例
房地产信托贷款（规避432要求）
抵押、保证等
项目方母公司
信托公司
优先级投资人 次级投资人
信托计划 贷款
项目公司
运用于
房地产项目
优先级受益人 次级受益人
2010年4月，股指期货的推出为我国资本市场引入了做空机制 和杠杆交易方式，它是我国资本市场发展的一大里程碑。
上海家化案
2013年10月18日，上海家化公告称，收到机构投资者易方达基 金管理有限公司、汇添富基金管理有限公司和华商基金管理有 限公司来函，提议修改公司章程，将董事会成员扩展至九名， 并推荐曲建宁为公司第五届董事会董事候选人。 • 值得注意的是，这是继上海家化原董事长葛文耀离职之后， 公司股东推荐的第二位新董事。此前，上海家化公告称，收到 第一大股东上海家化(集团)有限公司的《董事候选人提名函》 ，提名谢文坚为上海家化联合股份有限公司第五届董事会董事 候选人。
房地产信托
不动产融资租赁项目
专题一：公司治理结构的争议点
一、导 言
（一）公司治理理论的演变 1、传统经典理论 （1）公司治理问题，源于所有——经营的委托代理关系 （2）信息不对称——背德行为与监管 2、现代新发展 （1）股东—股东（同质化假定的破灭） （2）股东——董事、经理 （3）股东——利益相关者
• 上市公司在金字塔结构中所处层级越低，其受侵害程度越严重。
• 推动上市公司控股股东缩短控制链条，简化控制结构，实现组 织结构的扁平化
机构投资者
• 2010年11月底，机构投资者持股市值已占全部A股流通市值 的70%，我国已经形成了以证券投资基金为主的机构投资者队 伍。
——尚福林：《机构持股已占全部流通市值70%》，《中国证券 报》2010年12月18日。
——证券日报/2013年/10月/22日/第C02版
二、股东（大）会
《公司法》第37条 股东会行使下列职权： （一）决定公司的经营方针和投资计划； （二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有
关董事、监事的报酬事项； （三）审议批准董事会的报告；
（四）审议批准监事会或者监事的报告； （五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案； （六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；
组织规则
行为规则
财富的承载与创造
公司法 •
财尽其值 地尽其利 动态安全
静态秩序 物有所归 物尽其用
物权法
合同法
货畅其流 交易规则
物权法
导论三：公司、合伙、信托与合同
登记 批准
选举 监督 聘任
公司游戏规则
监事
•
审批与登记机构
交易规则 外观主义
董事
经理 雇员
选举
控股股东 验 资
中介
持股
出资
非控股 股东
（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议； （八）对发行公司债券作出决议； （九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作 出决议； （十）修改公司章程； （十一）公司章程规定的其他职权。 （并非“章程另有规定”）
股东积极主义
1、为什么会出现股东积极主义 • 市场缺乏监督功能； • 小股东未得到保护； • 由于利益冲突机构投资者处于被动； • 管理层的道德危机 ——股东的价值被忽视 ——控股股东侵占小股东利益； ——非法的内部交易； ——交叉债务担保，隐性债务； ——公司资产流入家族或个人腰包； ——公司中的裙带关系