论正当防卫的认定

摘要
纵观理论界与实务界，不乏有以合理重塑正当防卫制度为目标所进行的系列构成要件要素理解与适用的论述，以期对正当防卫的热点问题有所回应。学理上对正当防卫已经形成了系列较为成熟、充分的研究论述。但是，这些论述、观点及做法，要么没有达成一致的意见，要么存在着逻辑混乱、混淆概念的问题，要么在正当防卫的价值认知上存有差异，因而不能够为正当防卫的正本清源提供有力的支撑和指引。
关键词：正当防卫；认定；要件
目录
摘要 1
一、正当防卫认定的问题 2
（一）举证责任分配不利于正当防卫的认定 2
（二）司法认定逻辑存在以偏概全的不当 3
（三）标准不一影响审判者自由心证 4
二、正当防卫司法认定的建议 7
（一）检主辩辅的责任分配 7
（二）实行整体动态评价 8
（三）否定型要件的提倡 9
参考文献 10
一、正当防卫认定的问题
（一）举证责任分配不利于正当防卫的认定
1.被动司法导向被动取证
被动司法要求裁判者基于控辩双方提供的证据进行裁判。虽然我国刑事诉讼法有退回补充侦查的规定，亦赋予法院以自主调取证据的权力，但基于被动司法的导向，法院的退回补充侦查权早已被取消，对证据的情况多采取询问控辩双方的方式，进行是否提交新的证据的查证。不仅如此，即便被告人一方提供了相关正当防卫存在的线索，也面临着检方质证和裁判者心证两道检验关卡。实践中有利于被告人一方证据的取得仍然以其提供的相关线索为基础，裁判者在是否存在正当防卫的问题上，整体仍然保持被动的态势。在多数判决中，对于正当防卫有无的判断，多以在案证据为基础。即便是在未查明双方冲突的具体过程的情形，法院仍没有主动取证，而是作出发回重审的裁定。
2.举证责任分配不利于防卫情况的查证
证明责任的不当分配，直接使得本就被动的裁判者在获悉正当防卫情况以及证据的取得上陷入新的被动局面。根据我国刑事诉讼法的规定，除特殊情况外，刑事诉讼中的证明责任通常都是由检察机关承担的。但对于正当防卫事由的证明责任的分配，实务中却没有统一的做法，或者说实践中所确定的做法并不合乎诉讼程序的规律。有学者将其归因于四要件犯罪构成理论。在四要件的场合，正当防卫是排列于犯罪构成要件评价完成之后的后续评价。依据检察院控诉犯罪事实的法定职责，其完成犯罪成立要件的证明责任即为已足。要求检察机关对不属于四要件的评价范围的正当防卫事项负有证明责任，不具备法律依据。一方面，这一做法确实能够得到法律规定的印证。修订后的《刑

事诉讼法》第三十五条规定了辩护人负有提供证明被告人无罪的材料和意见的责任。这里证明无罪的材料和意见，无疑包含正当防卫这一出罪事由的证明责任。
（二）司法认定逻辑存在以偏概全的不当
1.将防卫意图与正当防卫权完全对应
惹起行为与正当防卫权一一对应的做法，从根本上确认了防卫意图与防卫权乃至正当防卫权的绝对关系。必须承认，防卫意图与正当防卫权是不同范畴的两个概念，二者并不具有必然的对应关系。详言之，防卫意图属于正当防卫在刑法意义上的成立要件，是界定防卫人针对不法侵害所采取之行为是否符合《刑法》第二十条之规定的标准之一，而防卫权则是法律规定的私力救济权利。当其被法律所确认时则成为法定之权利，当其不为法律所确认时亦为自然之权利，是基于防卫本能所必然存在的权利。其取得和灭失均不因防卫意图的有无而变动，只会因防卫意图的有无而影响法律的认可程度。因此，可以说因为惹起不法侵害的行为使挑起者在防卫意图上难以自足，所以原则上惹起不法侵害的挑起者对被挑起者的防卫行为不符合《刑法》第二十条的规定、不属于正当防卫，但决不可以说防卫意图的缺失否定了挑起者的正当防卫权。
2.混同挑拨行为与不法侵害
在不法侵害与正当防卫的对价中，有裁判试图从不法侵害的缺失之角度来否定挑起者的正当防卫权。例如，该观点认为受挑拨者基于挑拨行为这一不法侵害而为的攻击属于正当防卫，挑拨者在成立正当防卫时便欠缺防卫对象的存在。这不仅在逻辑进路上与前述防卫意图及防卫权的关系存在同样的错误，还因成立前提的灭失而难以自圆其说。一方面，挑拨行为的确是挑拨者为实施以“防卫”为外衣的不法行为或者犯罪行为的一部分，但其在犯罪成立的程度上却与法定的犯罪成立要件有着明显的差别。语言及行为上的刺激、侮辱等挑拨行为，仍然存在非犯罪化的可能。另一方面，挑拨行为亦存在法秩序规范外或合乎法秩序规范的情形。语言的刺激、行为的挑拨能否成立“不法”需要审慎地考量。一则语言或行为的挑拨并没有违反相关法律之规定，只是在道德上受到责难。在挑拨防卫中，完全存在诸如日常活动、合法债权、一般争吵等合法自招行为惹起他人反击行为的情形。此时，受挑拨者的反击行为难言是对“不法侵害”的“正当防卫”。二则即使是成立“不法”的语言或行为的挑拨，也未必达到需要正当防卫的程度。
正如高铭暄教授所言，“在司法实践中，有些不法行为通常不具有攻击性、破坏性、紧迫性，且通过报案、控告、举报可以有效实现对相

关权益的救济，如果将其纳入正当防卫的对象，可能导致防卫错误”。因此，难以确定受挑拨者的行为当然地属于针对挑拨者不法侵害的正当防卫行为，挑拨者针对受挑拨者所为的反击行为当然具备成立正当防卫的可能。
（三）标准不一影响审判者自由心证
从我国现行刑法关于正当防卫的规定来看，正当防卫的成立需要具备防卫意图、防卫时间、防卫对象和防卫限度四个条件。但由于立法规定本身的局限性，不仅刑事理论对于具体要件的评价不一，司法实践中亦缺乏统一的标准，刑事司法在正当防卫的认定上规律性不强。
1.理论观点争议颇多且与司法实践脱节
刑事理论对于正当防卫的成立要件争议颇多，甚至呈现突破司法实践的倾向。
（1）防卫意图的必要性有争议
在防卫意图是否必要的问题上，历来存在防卫意图不要说与必要说的争论。有学者指出，防卫权源于人的本能，是个人所固有的自然权利，因此防卫意图并非必要。将防卫意图作如此严格的限定，是对防卫人过于苛刻的要求，既与现实正当防卫行为发生的情境不相符合，还存在不当限缩正当防卫认定范围的嫌疑。对正当防卫应当仅追求客观上的防卫效果即可，主观方面的限制没有必要。还有学者指出，任何一种行为的合法性，只与其在法律构成要件上的符合性相关，而与行为人的内心目的毫无关联。因此，基于结果无价值论的立场，认为正当防卫的成立不以行为人具有防卫意图为前提。即便承认防卫意图必要的观点，仍然有必要在否定防卫意图上下功夫。即只要要求行为人认识到是在对抗不法侵害即可。
（2）防卫限度的标准模糊
对于一般正当防卫中“明显超过必要限度”与“造成重大损害”的关系，司法实践一般将二者认定为统一的整体。二者是一个问题的两个方面，“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现。二者是相互统一的、不可分割的整体。对此有学者认为二者应该是并列关系，只有同时齐备的场合，才能认为防卫行为超过了正当防卫的限度条件。也就是说，防卫过当必须是防卫行为明显超过必要的限度，且因此造成了重大损害，即所谓的“独立双重过当论”。
对比而言，司法实践与刑事理论的做法，均有不妥之处。
“明显超过必要限度”与“造成重大损害”间并非连续的必然关系，通过“明显超过必要限度”推导“造成重大损害”的做法，在逻辑上存有经验推理错误之虞。实践中，行为明显超过必要限度的情形并不少。例如在面临故意伤害的危险，被害人持枪向不法侵害人开枪的行为，当然属于“明显超过必要限度”，但这一行为并不必然导

致不法侵害人死亡的严重后果。完全有可能因为行为人技术不佳，射偏身体部位或是射失。倘若是射失的情形，防卫行为因为损害结果的丧失而当然地不具备正当防卫的行为属性，不属于正当防卫的评价范畴；倘若是射偏的情形，或者是轻微擦伤的情形，也因利益权衡的考量，有可能不构成防卫过当。如此种种，都反映了单一标准间推定做法的不合理性。
其二，“独立双重过当论”亦并非完美。一方面，完全剥离“明显超过必要限度”和“造成重大损失”间的联系，确实也与某些司法经验相背离。虽然“明显超过必要限度”未必能推导出“造成重大损失”，但“造成重大损失”或许能印证行为“明显超过必要限度”。承认这一点，对于司法实践中证据锁链的认定具有一定的辅助作用。另一方面，在防卫行为成立抽象危险犯罪的情形下，似乎并不需要所谓“造成重大损失”而应当由刑法所评价。此时，再强调“明显超过必要限度”与“造成重大损失”缺一不可方能认定防卫过当，似乎并不合适。由此可见，理论与实务在防卫意图、防卫限度的态度上差距较大，且防卫意图与加害意图存有交叉、防卫限度标准关系并非单一，这都加剧了正当防卫司法认定的复杂程度。
2.司法实践中标准亦未统一
由于法律条文本身具有的局限性，刑法对正当防卫的规定只可能高度概括。这直接导致司法认定正当防卫过程中面临着解释法条、判定事实的难题。特别是规定较为笼统、事实相对复杂的正当防卫，这类问题尤为突出。司法实践中，对判断正当防卫是否过限、是否存在防卫意图方面，形成了一定的判断标准。但值得注意的是，这类标准既没有法律、司法解释予以明确，亦没有鲜明的指导性案例予以确定，实践中的判断亦是较为主观。
（1）对危险避让可能性的判断
在防卫人是否存有防卫意图的判断上，司法实践适用标准之一就是危险避让的可能性。例如，在程左旭故意杀人案中，法院认为：“双方互殴在能避免采用挑衅行为增加矛盾激化的可能性而不予设法避免，对事件升级负有责任”。
在程志敏故意伤害案中，法院认为：“被告人在可以采取其他方式制止刘某的情况下，仍持刀对其捅刺，其行为不具有正当防卫的性质。”因为防卫意图与加害意图的重合，实践中不得不以这类危险避让可能性进行防卫意图认定的辅助，但是这一标准太过笼统，能否避让完全依靠裁判者自由心证的判断，且其要求防卫人对侵害过程一直保持理性的、全面的判断，这未免过于理想化。
除此之外，能否避让是否必然关联防卫意图的有无，尚存有疑问。避让与防卫意

图间并非直接的对应关系，能否避让与想不想避让间亦存有差距。不能仅因一般社会公众能够避让、能够正确防止矛盾加剧，而一概认为防卫人不具有防卫意图。司法实践中对事态升级负有责任的理由，并不合理。
由此，能否避让论证防卫意图有无的进路中，逻辑并非严密，且随意性较大，这是不利于准确认定正当防卫的问题之一。
（2）限度的比照对象是实际损害还是可能损害
有学者指出，当前我国故意伤害案件中之所以鲜有正当防卫的判例，是因为故意伤害案件中，不法侵害和防卫行为具表现为对他人人身的伤害，在此基础上防卫限度的判断，实践中多以不法侵害造成的实际损害与防卫行为造成的损害进行对比。这类做法实质上并不合适。
二、正当防卫司法认定的建议
（一）检主辩辅的责任分配
从实质看，传统理论对正当防卫证明责任的分配实质上是不符合法律规定的。原则上被告人一方无需承担其行为构成正当防卫的证明责任，但需要就这一情况提供必要的线索或材料并履行一定程度的说服责任。理由主要有：
首先，依据犯罪成立四要件说得出证明责任不属于检察机关的结论，不符合犯罪成立的本质，是混淆正当防卫行为本质的不当结果。一方面，即便适用四要件理论，在实质构罪的判断上当然少不了诸如正当防卫等违法性阻却事由。虽然三要件和四要件在构成要件的架构上并不相同，但这并不影响二说在犯罪评价要素及目的上具有一致性。换言之，四要件说仍然包括正当防卫事由类的后续评价。另一方面，由于正当防卫非犯罪化的侵害行为本质，对其本身的评价仍应当是犯罪成立要件的评价。形式上看似属于四要件说的后续评价，实质上对其本身的评价仍然需要采取四要件的评判标准。
其次，前述司法实践中关于正当防卫的证明责任分配并不符合法律精神。一方面，《刑事诉讼法》规定，人民检察院负有查明事实以及查清是否属于不予追究刑事责任情形的责任，这就要求检察机关在证明犯罪成立要件具备的同时，还要明确排除合理怀疑，其中当然包括该行为不属于正当防卫的证明。另一方面，《刑事诉讼法》第三十五条有关辩护人提供无罪化事由及材料的规定，实质上与证明责任间还存有差距，并未达到“证据”的程度，据此认定被告人一方负有完全的举证责任，显然过于苛刻。
（二）实行整体动态评价
对案件实行整体的、动态的评价，应当是裁判者所必须遵循的裁量原则。但是在正当防卫的司法认定中，由于客观上的实际损害已然存在，裁判者往往陷入主观认识的漩涡，进而对案件整体进行片段式的评价