法律、行政法规强制性规定在合同问题中的认定及其效力

法律、行政法规强制性规定在合同问题中的认定及其效力

《合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。为正确、妥当地适用本条规定，应当弄清有关基本问题。一是如何认定一个规定是否违反合同强制性规定；二是违反合同强制性规定的情形及对合同效力的影响；

一，违反合同强制性规定

（一）强制性规定形式

根据法律规范的强制性程度，法律规范可分为强制性规范和任意性规范。强制性规范，就是法律规定人们必须做出或不做出某种行为的规范。任意性规范，就是法律允许关系双方在法律许可的范围内通过协商自行确定权利义务的具体内容。根据我国合同法的制定目的来看，强制性规定的用意应是和任意性规定相对的。通常认为，法条中出现“不得”、“必须”、“禁止”、“不准”、“严禁”、“应该”、“应当”的即为强制性规定。还有一类就是没有出现以上术语的，但也应认为是强制性的规定，如“自登记之日起生效”一类的规定。（二）不同效力层次法律规范中强制性规定的适用

《合同法》第五十二条第（五）项规定的意义在于对“法律”和“行政法规”的强调。地方性法规、行政规章，司法解释中的强制性规定适用于判断合同效力时，其地位和性质应予以正确理解和运用。

1、《合同法》第五十二条第（五）项中的强制性规定

从法条形式上理解，《合同法》第五十二条第（五）项强调的是违反“法律、行政法规”的强制性规定，即由全国人大及其常委会依法制定的法律和国务院制定的行政规章。基本法律如《刑法》、《民法通则》、《合同法》，基本法律以外的法律如《担保法》、《保险法》。

强调《合同法》第五十二条第（五）项中“法律”为狭义法律，其意义可通过比较而看出，《民法通则》第五十八条第（五）项规定，违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。这里的“法律”应当如何理解，我国民事特别是合同立法和司法实践很长时间以来都认为凡是具有立法权限的单位制订的规范性文件都是本条规定中的法律，导致了过分强调无效制度的功能和作用，非常不适当地扩大了无效的范围，[3]所以必须对关于《民法通则》第五十八条第（五）项中“法律”理解进行限制。《合同法》第五十二条第（五）项强调“法律、行政法规的强制性规定”，毫无疑问正体现了这种限制。

2、地方性法规和行政规章在合同效力制度适用中的地位

在对待地方性法规和部门规章效力的态度上，即使在最高人民法院的《合同法解释》颁布以后，仍然有不同的认识。

第一种观点认为，不能完全排斥地方性法规和部门规章的适用，虽然有的地方性法规和部门规章夹杂着各部门、各地方的利益，具有一定的地方保护主义或者部门保护主义的色彩，完全以此作为认定合同效力的依据，势必造成交易中禁令如林的局面。但是，绝大部分地方性法规和部门规章等规范性文件都是依照宪法、法律或行政法规的规定或者精神制定的，这些地方性法规和部门规章制定和适用的目的在于维护社会正常的秩序和交易的稳定安全，实

际上起着填补法律漏洞和盲区的作用，当然应当具有法律效力；如果在处理具体案件时全然不考虑地方性法规和部门规章的规定，简单地认为违反这些规定的合同并不构成无效，有可能导致社会秩序的无序化和危害社会公共利益。

第二种观点认为，如果作出强制性规定的地方性法规和部门规章的规定并不与宪法、法律和行政法规的规定相抵触时，可以援引《合同法》第52条第4项的规定，以损害公共利益为由确认合同无效。

第三种观点则认为，一般情况下，地方性法规和部门规章仅可以作为判断合同是否无效的参考，法院不得直接援引这些地方性法规或者部门规章作为依据来判断合同无效，但是考虑到地方性法规和规章能否作为判断合同无效的参考时，应当注意以下几个方面：（一）考虑这些地方性法规和部门规章，是否有上位法存在，如果这些地方性法规和部门规章是根据地上位法制定的，但上位法规定的比较原则，地方性法规和部门规章是以直位法作了具体的规定，此种情况下，可以依照上位法确认合同的效力，地方性法规或者部门规章可以作为确认合同效力的参考。（二）如果上位法授权地方或者有关部委作出解释，而地方性法规和规章是根据授权作出解释和，那么依照上位法确认合同的效力，地方性法规和规章也可以作为确认合同效力的参考。（三）如果地方性法规或者部门规章的制定，旨在保护国家和社会公共利益，而违反了地方性法规或者部门规章将损害国家利益或者社会公共利益，则可以以损害国家或者社会公共利益为由依据合同法的规定确认合同无效。我们认为上述第三种观点在司法实践中更有其可取之处，可以按照该原则处理。

二，合同违反强制性规定对合同效力的影响

1，合同成立，但不生效

《合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效，但法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。《物权法》第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同的效力。贯彻了所谓的物权变动效果与其原因的区分原则。可见，在物权变动中，如果一个合同符合合同成立的全部要件，那么该合同在法律上已经成立。而物权变动只是其合同的一个结果，合同已经成立，是否发生预期的目的则与合同的成立没有关系。还有如《专利法》第十条规定，专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。《商标法》第三十九条规定，转让注册商标的，转让人和被转让人应当签订转让协议，转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。如果合同签订后，没有登记或者是公告，都不影响合同的成立。

2，合同效力不受影响

《合同法》解释（一）第九条规定：依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同

未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。可得知，法律、行政法规规定合同应当办理批准、登记等手续才生效的，当事人未办理批准、登记等手续，但在一审法庭辩论终结前办理了的，人民法院可认定该合同有效。此外，《担保法》第四十九条规定，以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。

有以下两方面情形，应通过合同法原则具体确认合同的效力：（1）可以根据《合同法》第六条规定的诚实信用原则，承认欠缺法定形式的合同有效：其一，当事人一方因无经验和客观上信息的缺乏，受对方欺诈或基于对对方允诺的信赖，未办理批准、登记等手续，但已实际履行合同义务，或为履行合同作了充分准备、放弃了机会利益及生活保障，事后对方以欠缺法定形式为由主张合同无效，拒绝履行义务，通过承担缔约过失责任又无法弥补受害人损失的。其二，当事人一方基于对对方允诺的信赖，已实际履行合同义务，或为履行合同作了充分准备、放弃了机会利益及生活保障，对方负有办理登记、批准等手续的义务，但因过错未办理或造成法定形式瑕疵，事后却以此为由拒绝履行义务，通过缔约责任又无法弥补受害人损失的。[8]（2）根据《合同法》的公平原则和效率原则，在双方已经实际履行主要义务，惟欠缺合同的法定形式，如判令其无效将造成当事人损害的情形下，双方的履行具有补正形式瑕疵的功能，应判令合同有效。或者，在一审法庭辩论终结前当事人办理了批准、登记等手续的，合同也应有效。（3）在双方没有过错且已实际履行，合同无效将造成当事人损害的情况下，如果是因为有权机关不正当原因造成批准、登记手续不能办理，应判决合同有效。

3，对一个法律关系有影响，对另一个法律关系没有影响

强制性规定目的只在于调整某个法律关系，因而只能影响这个法律关系不能影响其他法律关系比如甲乙订立房屋买卖协议，但没有办理房屋所有权过户手续，《城市私有房屋管理条例》第六条规定，买卖城市私有房屋，买卖双方须到所在地房管机关办理手续。此手续应指所有权转移登记手续。根据物权法定原则，物权公示方式方法和效力都由法律做出明确规定，本条规定正是为了规范房屋所有权变动公示方式方法，如果买卖双方未办理所有权过户手续，则达不到预期的所有权变动的效力。但房屋所有权变动效力如何，对买卖合同本身没有影响。