2005年司考卷三答案

2005年司法考试试题（卷三）

试卷三答案及解析

一、单项选择题

1．[答案] D

[考点] 意思表示的认定

[解析] 所谓意思表示，是指行为人把进行某一民事法律行为的内心效果意思，以一定的方式表达于外部的行为。意思表示有多种分类，主要包括有相对人的意思表示与无相对人的意思表示、对话的意思表示和非对话的意思表示、明示的意思表示与默示的意思表示、健全的意思表示和不健全的意思表示等。但不管是哪种意思表示，均需以进行某种民事法律行为为前提，均需以发生民事法律后果为目的。本题中，“学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，遂在上面签名。”显然，乙只是为签到而签名，并无任何与甲进行民事法律行为发生民事法律后果的目的，乙的行为并非意思表示。D项正确，A项错误。

根据《民法通则意见》第71条规定：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”《合同法》第21条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”可知，无论是重大误解还是承诺，均需以进行某种民事法律行为为前提。而通过上述的分析，我们发现，乙的签名并无任何与甲进行民事法律行为的目的，由此，乙的行为也不能构成重大误解或者承诺。BC两项错误。

解答此题需注意，认定乙的行为性质只能依据乙的主观意图去判断，而不能依据甲的主观意图判断。

2．[答案] B

[考点] 饲养动物致人损害的责任承担与被帮工人责任

[解析] 《民法通则》第127条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。”本题中，蜜蜂虽是甲饲养的，但是由于“猪冲入甲家院内，撞翻蜂箱”才致丁被蜜蜂蜇伤的，而猪是乙饲养的。由此，是由于第三人乙的原因导致的蜜蜂蜇人，而且乙有过错，因为自家的猪冲入别人院子并撞翻别人的蜂箱，显然乙作为猪的饲养人有看管不力的过错，第三人乙应当承担民事责任，蜜蜂的饲养人不承担责任。

丙不承担责任的原因在于，丙只是一个无偿的帮工人。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人赔解释》)第l3条规定：“为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的

，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。”本题中，被帮工人乙并没有明确拒绝丙的帮工，丙也不存在故意，或者原本负有较高注意义务却连普通的注意义务都没有尽到的重大过失，丙不应承担赔偿责任。B项正确，ACD三项应予排除。

3．[答案] A

[考点] 相邻关系与地役权

[解析] 《民法通则》第83条规定：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。”由此，相邻关系是因法律的规定而产生的，是法定用益物权的一种，它以不动产的相邻各方不形成这种关系就再没有其他选择为前提，如必须利用相邻方土地进行截水、排水、通行、通风、采光等，在此基础上法律赋予对相邻一方的权利进行扩张，对相邻他方的权利进行限制，构成法定的相邻关系。本题中，甲堆放建材的地点除乙的院子外，还有其他的选择，不具备构成相邻关系的唯一性，依法不构成必须强制遵守的相邻关系，乙可以拒绝甲的请求。A项符合题意。

根据《民法通则意见》第100条的规定：“一方必须在相邻一方使用的土地上通行的，应当予以准许；因此造成损失的，应当给予适当补偿。”B项不符合题意。

所谓的地役权，是指为使用本人土地的方便而利用相邻他人土地或限制相邻他人土地使用的权利。由于立法的原因，我国民法中没有有关地役权的规定，但民法学界普遍认为在实际生活中地役权有存在的必要，允许相邻方约定地役权，可以极大增强不动产物权的效用。所以，在民法理论方面，我国是承认地役权制度的。由此，本题中，甲、丙通过约定设立地役权是有效的，CD项不符合题意。

4．[答案] B(公布答案为A)

[考点] 债的抵销

[解析] 所谓债的抵销，是指两人互负债务时，各以其债权充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在对等数额内相互消灭。抵销依其产生的根据不同，可分为法定抵销与合意抵销两种。《合同法》第99条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”第100条规定：“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。

”

在抵销中，为抵销的债权是主动债权，被抵销的债权是受动债权。按照抵销理论，超过诉讼时效的债权不得作为主动债权主张抵销，如果受动债权已超过诉讼时效则可以抵销。

本题中，乙商场欠款已过诉讼时效期间表明，甲作为债权人对乙的债权已过诉讼时效，所以甲只能作为受动债权，其主张抵销时需经过主动债权的债权人乙的同意，所以B选项正确。但是公布的答案为A。

5．[答案] D

[考点] 不正当竞争行为

[解析] 所谓缔约过失，是指在合同成立前的缔约过程中，因缔约人一方致合同不成立或无效所具有的过失，因该过失承担的责任，称缔约过失责任。《合同法》第42条的规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商；(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”即是关于缔约过失责任的规定。

《民法通则意见》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”由此，缔约过失和欺诈只有在订立合同的过程中才可能存在，不符合本题的案情，AB项应予排除。

根据《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”可知，不当得利的得来是没有合法的根据，而本题中“银海酒店收入大增”是由于其自己的经营获得，不属于不当得利。C项应予排除。

《反不正当竞争法》第2条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”据此，本题中，乙“指使数十人进入金山酒店，2—3人占据一桌，每桌仅消费10余元”。导致“前来金山酒店就餐的顾客见无空桌，遂就近转往银海酒店”的行为对甲构成恶意竞争，乙应当停止这种行为，并对甲进行赔偿。 D项符合题意。

需注意的是，乙的这种赔偿责任并不是不当得利的返还。

6．[答案] C

[考点] 自助行为

[解析] 所谓自助行为，是指权利人为保护自己的权利，在情事紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下，对他人的财产或人身施加的为法律和社会公德所认可的强制行为。自助行为须符合以下条件：(1)必须是为保护合法权益；(2)必须情事紧迫而又不能及时请求国家机

关予以救助；(3)必须为法律和社会公德所认可；(4)必须不得超过必要限度；(5)必须事后及时提请有关部门处理。本案乙的行为符合自助行为的构成要件，不属于侵权，也不属于双务合同中抗辩权的行使范围。

7．[答案] B

[考点] 占有的类型

[解析] 所谓占有，是指民事主体对物进行控制而形成的事实状态。占有分成很多种类：按占有意思的不同，占有分为自主占有和他主占有，以所有的意思占有叫自主占有，以非所有的意思占有叫他主占有；按对物的控制状态不同，分为直接占有与间接占有，直接对物进行事实上的控制是直接占有，不直接占有物但依据一定的法律关系享有返还请求权的占有为间接占有；按占有权利的来源不同，分为有权占有与无权占有，依据法律规定或合同约定对物进行的占有是有权占有，没有占有权利来源的占有是无权占有；按不法占有人的主观意图不同，分为善意占有与恶意占有，不知道或不应当知道其占有是非法的占有是善意占有，知道或应当知道其占有是非法的占有是恶意占有，等等。本题中，甲的相机被乙拾到，乙的占有没有权利来源，属无权占有。丙盗走该相机并进行出卖，丙是以所有的意思占有，构成自主占有。丁通过购买行为而善意取得相机，是以所有的意思占有，也构成自主占有。戊通过留置占有相机，直接对物进行事实上的控制，是直接占有。 ACD项不符合题意，B项是正确选项。

8.[答案] B

[考点] 债的分类

[解析] 所谓债。是指特定当事人间请求为一定给付的民事法律关系。根据不同标准，债可以分为不同种类。按照是否依当事人的意思自治设定，债分为法定之债和意定之债，由当事人约定的债是意定之债，依据法律规定而生的债是法定之债。按照债的标的的不同属性，分为特定之债和种类之债，以特定物为标的的债是特定之债，以种类物为标的的债是种类之债，特定之债要求在债发生时，标的已经特定化。按照债的主体双方是单一还是多数，分为单一之债和多数人之债，债权人与债务人均为一个单一民事主体的是单一之债，有一方包括两个以上民事主体的是多数人之债。按照债的标的有无选择性，分为简单之债和选择之债，履行标的只有一种的是简单之债，标的有多种，当事人可以选择的是选择之债，等等。

本题中的债“某演出公司与‘黑胡子’四人演唱组合订立演出合同，约定由该组合在某晚会上演唱自创歌曲2—3首”是由约定产生的，是意定之债不是法定之债。约定“演唱自创歌曲2—3首”，但没有指出是哪2—3首，是种类之债不是特定之债。债的履

行标的只有演唱自创歌曲一种，没有其他选择，是简单之债不是选择之债。债权人是演出公司，债务人是演唱组合，债权人与债务人虽内部包含多人，但均是以一个民事主体的身份出现，是单一之债不是多数人之债。ACD项不符合题意，B项是正确选项。

9.[答案] A

[考点] 无效合同

[解析] 《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”

本题中，“甲欠乙l万元到期未还……得知乙准备起诉索款，便将自己价值3万元的全部财物以1万元卖给了知悉其欠乙款未还的丙”，甲、丙是属恶意串通损害第三人利益，其行为是无效的。A项正确。

依据《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”可知，本题并不存在债务人怠于行使其到期债权的情形，债权人当然也就不能享有代位权。C项错误。依据《合同法》的规定，我国并不承认第三人对债权的侵权，D项错误。

《合同法》第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”由此，债权人乙在“甲欠乙1万元到期未还……得知乙准备起诉索款，便将自己价值3万元的全部财物以l万元卖给了知悉其欠乙款未还的丙”的情况下，享有债权人撤销权。又据《合同法》第75条规定：“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。”可知，撤销权需在债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。本题中，“乙于2003年5月得知这一情况，于2004年7月决定向法院提起诉讼。”从2003年5月到2004年7月已超过了撤销权一年的除斥期间，债权人乙依法已无权行使撤销权，B项错误。

需注意的是，如果抛开除斥期间问题，按照合同法的制度设计，以及效率当先、兼顾公平的合同法立法理念，我们认为，当“甲欠乙l万元到期未还……得知乙准备起诉索款，便将自己价值3万元的全部财物以1万元卖给了知悉其欠乙款未还的丙”的情况出现时，一

般宜认定为债权人享有撤销权，而不宜认定为恶意串通、宣告合同无效，认定合同无效不符合合同法的立法理念，除非有明确证据证明事前或事中债务人与第三人相互间有主动的作为性的通谋，恶意损害他人利益。

10．[答案] D

[考点] 不当得利

[解析] 不当得利是指没有法律上的根据，取得利益并使他人受损。《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”由此，不当得利的成立条件有四个：(1)取得财产上的利益。(2)致他人受损失。(3)取得利益没有法律上的根据。(4)取得之利益与所受损失间有因果关系。

本题中，AC项中乙获得利益是基于债权的清偿，不是没有合法根据。B项乙的房屋大幅升值并没有导致他人受有损失，也不是不当得利。D项乙没有法律上的根据，取得田地被耕的利益，并致甲田地未耕的损失，属于不当得利。

11．[答案] D

[考点] 合同成立与缔约过失责任

[解析]《合同法》第l3条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”第14条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：(一)内容具体确定；(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”第21条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”第25条规定：“承诺生效时合同成立。”第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”

本题中，乙公司于6月5日作出的“收到传真”回复，并不是受要约人同意要约的意思表示，只是对收到事实的一种认可，由于缺少承诺，合同没有成立。6月10日，乙公司虽表示同意按甲公司报价出售，但要求签订合同书，根据上述第32条的规定，在双方当事人签字或者盖章还没有完成时，合同不能成立。6月15日，甲公司虽前往签约，但乙公司遂拒绝签约，合同书没有签订，合同仍未成立。ABC三项错误。

所谓缔约过失，是指在合同成立前的缔约过程中，因缔约人一方致合同不成立或无效所具有的过失，因该过失承担的责任，称缔约过失责任。《合同法》第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商；(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”即是关于缔约过失责任的规定。本题中，乙公司要甲公司于6月15日来人签订合同书，甲公司前往后，乙公司却又要求加价，并拒绝签约，其行为已构

成恶意进行磋商，依法应承担缔约过失责任。D项正确。

12．[答案] C

[考点] 共有人及承租人的优先购买权

[解析] 《民法通则》第78条规定：“财产可以由两个以上的公民、法人共有。共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。共同共有人对共有财产享有权利，承担义务。按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。”本题中，甲、乙“按20％和80％的份额共有l间房屋”，形成的是按份共有的关系，当某个共有人将自己的份额分出或者转让，其他共有人在同等条件下，依法享有优先购买权。D项错误。

《合同法》第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”据此，承租人丙享有优先购买权。B项错误。

根据《合同法》第224条第l款规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。”如果转租经过出租人同意，那么它也是有效的。这时，第三人就成为合法的承租人，依据上述《合同法》第230条的规定，他也应享有优先购买权。A项错误，C项正确。

需注意的是，当承租人的优先购买权和次承租人的优先购买权并存时，如果行使相应的权利，承租人的应当优先于次承租人的。

13．[答案] A

[考点] 试用买卖

[解析] 《合同法》第l71条规定：“试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。”由此，试用期间届满，买受人完全可以拒绝购买。同时，依据试用买卖理论，即使买受人拒绝购买，出卖人也不得要求买受人支付试用期间的使用费，除非当事人已达成相关约定。本题中，当事人间并没有相关约定。A项正确，BCD三项错误，应予排除。

14．[答案] B

[考点] 不当得利与无因管理

[解析] 首先，乙的行为成立无因管理，因为乙没有法定的或者约定的义务为避免甲的利益受损失而进行管理，“将牛关入自家牛棚，准备次日寻找失主”。其次，乙在进行无因管理时并没有过失，是因为不可抗力(台风)造成了牛的死亡，乙不应当对甲进行赔偿。D项错误。最后，乙“将牛肉和牛皮出售，各得款500元和l00元”构成不当得利。《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，

造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”由此，乙应当将取得的不当利益返还。由于乙是在不得已的情况下才获得利益，是善意不当得利，乙虽应返还甲不当得利，但也可以向甲请求必要费用(请人屠宰及销售，支出l00元)的返还。 B项正确，C项错误。由于牛已死，出现了事实上的返还不能，A项错误。

15．[答案] B

[考点] 侵犯专利权的表现

[解析] 《专利法》第ll条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”

由此，对外观设计专利权的侵犯只有三种表现，即以生产经营为目的制造、销售、进口其外观设计专利产品，使用与许诺销售不构成侵权。B项正确， ACD三项不符合法律规定。

16．[答案] C

[考点] 著作权侵权

[解析]《著作权法》第41条规定：“录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利；权利的保护期为五十年，截止于该制品首次制作完成后第五十年的l2月31日。被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。”据此，本题中，甲网站开展网上原版音乐下载业务，未取得著作权人、表演者的许可并支付报酬，构成对著作权人、表演者的侵权。C项正确，ABD三项错误。

17．[答案] D

[考点] 著作权侵权

[解析] 按照著作权法的规定，著作权人对其作品享有著作人身权和著作财产权。《著作权法》第10条规定：“著作权包括下列人身权和财产权：(一)发表权，即决定作品是否公之于众的权利；(二)署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；(三)修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；(四)保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利；(五)复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；(六)发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；(七)出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算

机软件不是出租的主要标的的除外；(八)展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利；(九)表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利；(十)放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利；(十一)广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播’或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利；(十二)信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利；(十三)摄制权，即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利；(十四)改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利；(十五)翻译权，即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利；(十六)汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利；(十七)应当由著作权人享有的其他权利。著作权人可以许可他人行使前款第(五)项至第(十七)项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。”

据此，表演权和放映权以及通过许可或转让表演权和放映权以获取报酬的权利都应由相关著作权人享有。本题中，某歌厅未经任何人的许可，直接将卡拉0K光盘用于其经营活动，不仅侵犯了相关著作权人的表演权和放映权，而且侵犯了其通过许可或转让表演权和放映权以获取报酬的权利，其行为构成著作权侵权。D项正确。

根据《著作权法》第22条、第23条的规定，某歌厅的行为不属于合理使用与法定许可的范围。因为某歌厅将卡拉0K光盘用于经营活动，进行营利，其也不是著作权人权利用尽后的合法使用。ABC三项错误。

18．[答案] C

[考点] 肖像权

[解析]《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”《民法通则意见》第139条规定：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”据此，C项正确。制片者的发表权、演员的表演者权、演员的复制权只是针对电视剧本身而存在，不能及于表演者的肖像，本题中某公司侵犯的是演员的肖像权，不是制片者的发表权、演员的表演者权、演员的复制权，ABD三项错误。

19．[

答案] A

[考点] 隐私权保护

[解析] 隐私权，又称个人生活秘密权，是指公民不愿公开或让他人知悉其个人秘密的权利。《民法通则意见》第140条规定：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。以书面、口头等形式诋毁、诽谤法人名誉，给法人造成损害的，应当认定为侵害法人名誉权的行为。”由此，从法律规定的角度看，我国对公民隐私权的保护是比照名誉权的保护进行的。但实践中，隐私权已独立成为一种单独的人格权。本题中，乙未经甲同意，将其裸体照片出版发行，侵犯了甲的隐私权。A项正确。

《著作权法》第11条规定：著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。本题中，乙是甲照片的作者，享有照片的著作权。C项错误。但当著作权与人身权发生冲突时，应优先保护人身权。D项错误。

20．[答案] B

[考点] 共同侵权

[解析] 所谓共同侵权，是指二人以上共同造成他人侵权损害。《人赔解释》第3条规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”

本题中，虽然甲违规安装的防盗网对小偷进入乙的室内起到了一定的帮助作用，但乙的人身伤害却是小偷一方造成的，是小偷的个人行为，是单独侵权，应由小偷承担全部责任。B项正确，ACD三项错误。

21．[答案] C

[考点] 交通事故致人伤亡的责任承担

[解析] 《道路交通安全法》第76条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：(一)机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。(二)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置

措施的，减轻机动车一方的责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。”

由此，如果有证据证明行人违反道路交通安全法律、法规(比如本题中的在非人行道处横穿公路)，机动车驾驶人已经采取必要处置措施但还是发生交通事故的，只是减轻机动车一方的责任，而不是不承担责任、不予赔偿。C项正确，其他三项不符合法律规定，应予排除。


22．[答案] D

[考点] 民事义务

[解析] 民事义务，是指法律规定或当事人约定义务人为一定行为或不行为，以实现权利人权利的法律手段，它以民事权利的存在为前提。一般情况下，民事义务必须履行。本题中，甲对乙并不享有“唤醒自己下车”的法定权利，即使二人作出了相关约定，乙也只是在履行相互帮助的道德义务，这种义务在性质上不是民事义务，不像民事义务那样必须履行，即使不履行也不需要承担法律责任。D项正确。其他三项错误。

23．[答案] A

[考点] 股东出资不实的责任

[解析] 本题考查的是在股东出资不实情况下，其对公司应付的责任。《公司法》第28条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。可见股东有依法缴纳出资的义务。根据第31条规定，有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。从字面上看，上述第31条中只涉及了现物出资不实的情况出资人应付的责任，没有包含现金的出资不实的情况应承担何种责任的明确规定，但我们可以依据法理认为现金出资不实与现物出资不实并没有实质的区别，所以在现金出资不实的情况下，可以类推适用第31条的规定。或者概括地说，如果股东出资不实，由交付该出资的股东补交差额，公司设立时的其他股东承担连带责任。

本案中，刘、关、张作为发起人各负有40万元的出资义务。而刘与张两人约定由张为其垫付出资20万元，即张负有替刘垫付出资20万元的义务，这是张对刘负有的义务。由于合同的相对性，刘、张之间的协议不具有对抗第三人的效力，也不得对抗公司，所以张并不是向公司负有义务，向公司负有出资义务的仍然是刘某。设立公司的过程

中，张某用房屋出资，但是由于房屋的真实市价仅40万元而非60万元，只够张自己交付出资，而无法再替刘某垫付出资，从而导致了刘仅对公司出资20万元，构成出资不实。类推适用第31条的规定，由履行出资义务的股东负不足出资义务的责任，故由刘补交20万元，张、关承担连带责任。A选项正确。

24．[答案] AB(原答案为A)

[考点] 有限责任公司的清算

[解析] 根据《公司法》第l81条规定，公司因下列原因解散：(1)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；(2)股东会或者股东大会决议解散；(3)因公司合并或者分立需要解散；(4)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；(5)人民法院依照本法第183条的规定予以解散。第l84条规定，公司因本法第l81条第(1)项、第(2)项、第(4)项、第(5)项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起l5日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。本题解散的事由属于第181条第(2)项规定的股东会决议解散，清算组应由股东组成，且法律并未要求清算组成员中必须有律师，故A项清算组成员的产生是不违反我国法律规定的，故正确应入选。

清算组公告申报债权是公司法所规定的一项保护债权人利益的重要措施：《公司法》第l86条规定，清算组应当自成立之日起10 日内通知债权人，并于60日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，向清算组申报其债权。债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。根据法律规定对于清算组公告只有时间上的限制没有次数上的限制，B项中清算组成立次日，将公司解散一事通知了全体债权人并发出公告，并于l周后在报纸上公告，因此符合法律规定，正确应人选。需要注意的是，原公司法规定清算组至少要公告3次，考生应注意区分，以免发生混淆。

《公司法》第l88条规定，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院。根据上述规定清算组发现公司财产不足清偿债务时，应当立即向人民法院申请宣告破产，故C项错误

。

《公司法》第87条规定，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东。由上可见，D项清算组在末支付清算组费用情况下抵销工资和劳保，违反了该清偿顺序，而且低价出售清算中的财产，损害了清偿顺序在后的债权人的利益，因而是不合法的。

25．[答案] 本题无解(原答案为D)

[考点] 法定代表人越权行为的效力

[解析] 《公司法》第l3条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。《合同法》第50条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。根据上述法条，公司法定代表人超越权限与他人订立合同，只要相对人善意，该合同就有效，公司以股东大会、董事会决议或者公司章程等方式对法定代表人的权利的限制，并不具有公示作用，因此，以法定代表人的身份对外签订的互易合同是有效的，由此给公司造成的损失，可以根据《公司法》第l50条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。但是本题中，任某虽然是董事长，但并不意味着其一定是公司的法定代表人，由于无法判断任某的身份，所以本题无法作答。本题虽然是一道有关《公司法》的试题，但解答的依据却是《合同法》，这道试题说明了考生备考时一定要注意部门法间知识点的融会贯通。

这里可能有争议的问题是，公司章程的登记是否具有公示力。学理上，公司的章程在工商管理机关都有备案登记，相对人是可以进行查阅。因此相对人不知公司章程对于法定代表人的权利的限制，似乎不能认为他是善意的。但是实践中如果任何一笔交易的相对方都必须首先查阅公司章程，则交易成本过大，而且在我国目前要查阅其他公司的章程并不是很容易，因此不宜对相对方苛以如此沉重驹注意义务。

26．[答案] B

[考点] 公司合并的登记

[解析] 公司登记制度是指将公司的一些基本信息按照法定

程序，在公司登记机关备案，以供公众查阅的制度。设立公司登记制度，旨在巩固公司信用并保障交易安全。我国的公司登记主要有三种类型：(1)设立登记，公司经设立登记，取得法人资格、从事经营活动的合法身份和公司名称的专用权。(2)变更登记，公司存续期间，就公司登记事项中某一项或者几项在公司登记机关的备案中加以更改，否则不得对抗善意第三人。(3)注销登记，公司经注销登记法人人格消灭。兼并登记并不是法定的登记种类，纯属干扰项故选项A错误。

《公司登记管理条例》第34条第l款规定：“因合并、分立而存续的公司，其登记事项发生变化的，应当申请变更登记；因合并、分立而解散的公司，应当申请注销登记；因合并、分立而新设立的公司，应当申请设立登记。”这就是对公司分立、合并过程中有关公司登记的具体规定，即如果在分立、合并的过程中有新公司的产生，则进行设立登记；如果原公司存续，但有关登记事项已经改变的，应该进行变更登记；如果原公司被解散的，则要进行注销登记。

本题中，某市国有资产管理部门决定将甲、乙两个国有独资公司撤销，合并成立甲股份有限公司。其中可能造成混淆的是合并后新成立的公司沿用了原合并一方的字号，从而造成甲股份有限公司是国有独资公司的延续，应该适用变更登记的假象。但题干中已经给出了非常明确的信息，虽然存在字号上的雷同，甲国有独资公司和甲股份有限公司是两个相互独立的主体。甲国有独资公司已被撤销，应该进行注销登记，而甲股份有限公司是新设立的公司，应当进行设立登记。因此B项正确。

27．[答案] C

[考点] 再次发行债券的禁止条件

[解析] 根据《证券法》第18条规定：“有下列情形之一的，不得再次公开发行公司债券：(一)前一次公开发行的公司债券尚未募足；(二)对已公开发行的公司债券或者其他债务有违约或者延迟支付本息的事实，仍处于继续状态；(三)违反本法规定，改变公开发行公司债券所募资金的用途。”可见，只要符合本条规定所列举的三种情形中的任何一项，公司不得再次发行公司债券。本案中，某公司两年前申请发行5000万元的债券，因承销人原因剩余500万元尚未发行完，即前一次公开发行的公司债券尚未募足，依照法律规定，即使该公司现将已发行债券的本息付清，且公司净资产已增加一倍，亦不得再次发行公司债券。需要提请考生注意的是，原《公司法》规定的股票、公司债券的发行、上市都规定在了《证券法》中，请考生注意新旧法条的对比。

28．[答案] B

[考点] 中外

合作经营合同

[解析] 中外合作经营企业是指中国合作者与外国合作者依照中华人民共和国法律的规定在中国境内共同举办的按合作企业合同约定分配收益或者产品，分担风险和亏损的企业。

《中外合作经营企业法》第l0条规定：“中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的，必须经他方同意，并报审查批准机关批准。”可见，任何一方在转让以合作合同取得的权利义务时，必须征得合作方的同意。故A项的表述是正确的。

《中外合作经营企业法》第l2条规定：“合作企业应当设立董事会或者联合管理机构，依照合作企业合同或者章程的规定，决定合作企业的重大问题。中外合作者的一方担任董事会的董事长、联合管理机构的主任的，由他方担任副董事长、副主任。董事会或者联合管理机构可以决定任命或者聘请总经理负责合作企业的日常经营管理工作。”故B项的做法错误，因为，依照法律规定，董事长和副董事长由合作双方分任之，而本题中董事长和副董事长都由中方担任。

《中外合作经营企业法》第l5条规定：“合作企业必须在中国境内设置会计帐簿，依照规定报送会计报表，并接受财政税务机关的监督。合作企业违反前款规定，不在中国境内设置会计帐簿的，财政税务机关可以处以罚款，工商行政管理机关可以责令停止营业或者吊销其营业执照。”可见合作企业的财务会计帐簿应该设在中国境内，故C项表述正确。需要注意的是，《中外合资经营企业法》和《外资企业法》也有相同的规定。

《中外合作经营企业法》第21条规定：“中外合作者依照合作企业合同的约定，分配收益或者产品，承担风险和亏损。中外合作者在合作企业合同中约定合作期满时合作企业的全部固定资产归中国合作者所有的，可以在合作企业合同中约定外国合作者在合作期限内先行回收投资的办法。合作企业合同约定外国合作者在缴纳所得税前回收投资的，必须向财政税务机关提出申请，由财政税务机关依照国家有关税收的规定审查批准。”依照前款，外国合作者如果想在合作期限内先行回收投资的，必须以“合作期满时合作企业的全部固定资产归中国合作者所有的”为前提，而且必须将这项前提明确写人中外合作经营合同。故D项“合作企业的利润先由外方收回投资本息，在合作期满时企业固定资产归中方所有”的约定是符合我国法律规定的。

29．[答案] C

[考点] 合伙人个人债务的清偿

[解析] 《合伙企业法》第42条规定，合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该

合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。人民法院强制执行合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人，其他合伙人有优先购买权；其他合伙人未购买，又不同意将该财产份额转让给他人的，依照本法第51条的规定为该合伙人办理退伙结算，或者办理削减该合伙人相应财产份额的结算。可见，甲无力偿还其对乙的20万债务时，乙既可以请求以3万元待分配利润用于清偿，也可以依法请求人民法院强制执行甲在合伙企业中的15万元的财产份额用于清偿。所以，C项和D项的前半段表述符合法律规定。C和D项的不同之处在于：强制执行合伙人在合伙企业中的财产份额时，其他合伙人是否有权优先扣除该合伙人在合伙企业中应当承担的债务份额。对此法律并无明文规定，根据《合伙企业法》第48条第1款规定，合伙人有下列情形之一的，当然退伙：……(5)合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。本题中，甲对乙的负债是20万元，甲在合伙企业中只有份额l5万元，乙要求强制执行甲在合伙企业中的财产，则必然导致甲当然退伙。根据《合伙企业法》第51条规定，合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。可见，法律并不允许其他合伙人优先扣除该合伙人在合伙企业中应承担的债务份额，D项于法无据，故错误，本题的正确答案应为C项。

需要注意的是，依据《合伙企业法》第53条规定，退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。甲虽然由于被法院强制执行全部财产份额而当然退伙，但是其仍需对退伙前发生的合伙企业债务，与其他合伙人承担连带责任。

30．[答案] C

[考点] 个人独资企业的债务清偿

[解析] 根据《婚姻法》第l7条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：(一)工资、奖金；(二)生产、经营的收益；(三)知识产权的收益；(四)继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；(五)其他应当归共同所有的财产”以及《婚姻法解释(二)》第11条第l项的规定，婚姻关系存续期间，一方以个人财产投资取得的收益属于《婚姻法》第l7条规定的“其他应当归共同所有的财产”。因此，在甲乙婚姻存续期间，乙购买彩票中奖所获得的100万元的奖金，属于投资收益，应界定为家庭共有财产。

《个人独资企业法》第

l8条规定：“个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。”本案中个人独资企业在名义上虽为甲投资设立，但是实际上以夫妻共有财产出资，依照法律规定应当以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。

乙中奖的l00万元既然属于家庭共有财产，当然可以被用于清偿个人独资企业对银行的债务。

31．[答案] D

[考点] 票据权利的取得方式

[解析] 《票据法》第l0条规定：“票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价。”该法第ll条规定：“因税收、继承、赠与可以依法无偿取得票据的，不受给付对价的限制。但是，所享有的票据权利不得优于其前手的权利。前手是指在票据签章人或者持票人之前签章的其他票据债务人。”

由此可见，我国票据法规定票据权利的取得采对价主义，同时规定了三种无偿取得票据权利的例外，即“税收、赠与和继承”，本题中甲拾得票据，没有支付对价，并且也不属于三种法定无偿取得方式之一，因此甲不享有票据权利。甲把票据赠予给乙，根据无偿取得票据人所享有的票据权利不得优于前手的规定，乙不享有优于甲的票据权利，由于甲不享有票据权利，故乙亦不享有票据权利，银行可以拒付。答案D正确。

A选项中“根据票据无因性原则，银行应当支付”的说法是错误的。票据的无因性是指票据关系不受其原因关系的影响。本题中，由于甲是拾得票据，不享有票据权利，作为其后手的乙也不享有票据权利，所以乙与银行之间的票据关系就不存在，无因性原则的适用也就无从谈起。

B选项的说法过于绝对，《票据法》第ll条明确规定无对价取得股票的三种情况，故以“乙无对价取得本票”作为主张乙不享有票据权利的理由是错误的。

C项依据《票据法》第1 1条的规定，税收、继承、赠与可以依法无偿取得票据的，所享有的票据权利不得优于其前手的权利。受让人并不因不知情而排除本条的适用，获得票据权利。所以乙虽不知情，仍不享有票据权利，银行应该拒付。C项的说法错误。

32．[答案] C

[考点] 票据附条件保证的效力

[解析] 票据保证是票据以外的第三人以担保特定的票据债务人承担票据付款为目的，在票据上签章及记载必要事项的票据行为。票据保证是汇票与本票共有的一种用来提升票据信用的行为，支票没有保证。票据保证具有如下的

特点：(1)保证人就票据债务来说，与被保证人承担的是同一责任，与被保证人的责任完全相同。(2)保证人的责任是独立责任。即使被保证的票据债务因实质性原因而无效，已经完成的票据保证仍然有效。(3)依据《票据法》第48条规定：“保证不得附有条件；附有条件的，不影响对汇票的保证责任。”即保证如果附有条件，保证依然有效，所附条件属于无效的记载，不产生票据法上的效力，无论条件成就与否，保证人均须承担保证责任。

因此本题中丁公司对该汇票承担票据保证责任。因为：(1)丁公司的票据保证行为独立于出票行为而独立生效，作为出票人的甲公司不存在并不影响丁公司的票据保证的效力。(2)票据保证所附的条件不产生票据法上的效力，丁公司仍承担票据保证责任，不享有抗辩权。故答案C项正确。

33．[答案] B

[考点] 破产抵销权

[解析] 破产抵销权是指破产债权人在破产宣告前对破产人负有债务的，不论债的种类和到期时间，得于清算分配前以破产债权抵销其所负债务的权利。《破产法》第40条规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：(1)债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；(2)债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；(3)债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。据此，本题中甲煤矿对乙钢厂享有40万元的债权，乙钢厂破产且其对甲煤矿享有20万元的债权，依照法律规定，并无不可撤销情形，因此甲煤矿可以以自己的债权和乙钢厂20万元的债权进行抵销，抵销后不足部分即甲煤矿拥有的不能被抵销的剩余的20万元债权转为破产债权。故答案B正确。A项中，抵销后破产债权的数值错误。 C项否定了甲煤矿抵销权的存在，故错误。D项中，没有考虑到甲煤矿还享有抵销后剩余的20万元债权，该20万元债权应该转为破产债权，故该项错误。

34．[答案] D

[考点] 海上货物运输合同的承运人责任

[解析] A项考查的是舱面载货的承运人责任。《海商法》第53条规定：“承运人在舱面上装载货物，应当同托运人达成协议，或者符合航运惯例，或者符合有关法律、行政法规的规定。承运人依照前款规定将货物装载在舱面上，对由于此种装载的特

殊风险造成的货物灭失或者损坏，不负赔偿责任。承运人违反本条第一款规定将货物装载在舱面上，致使货物遭受灭失或者损坏的，应当负赔偿责任。”按照法律规定，本题中承运人乙海运公司和甲公司约定设备可装载于舱面，而“暴风雨致使装载于舱面的大型设备跌落大海”属于“此种装载的特殊风险造成的货物灭失”的情形，故乙海运公司无需就A项所述的损失负赔偿责任。

B项考查的是承运人的最高法定免责。该法第51条第7项规定，在责任期间货物发生的灭失或者损坏是由于“在海上救助或者企图救助人命或者财产”造成的，承运人不负赔偿责任。据此，乙海运公司因途中救助人命耽误了航行，迟延交货致使甲公司受损时，不负赔偿责任。故B项不是应选项。

C项考查的是承运人的责任期间。《海商法》第46条第l款规定：“承运人对非集装箱装运的货物的责任期间，是指从货物装上船时起至卸下船时止，货物处于承运人掌管之下的全部期间。在承运人的责任期间，货物发生灭失或者损坏，除本节另有规定外，承运人应当负赔偿责任。”即非集装箱运输承运人的责任期间从货物装上船起至卸完船为止的期间。实践中多将其理解为钩至钩责任。在使用岸吊的情况下，以船舷为责任期间。本题中“甲公司委托乙海运公司运送一批食品和一台大型设备到欧洲”应属于非集装箱运输。乙海运公司的责任在货物越过船舷即告终止。所以即使由于乙海运公司的工作人员在卸载货物时因操作不慎，使两箱食品落水，乙海运公司亦不用负赔偿责任。

《海商法》第47条规定：“承运人在船舶开航前和开航当时，应当谨慎处理，使船舶处于适航状态，妥善配备船员、装备船舶和配备供应品，并使货舱、冷藏舱、冷气舱和其他载货处所适于并能安全收受、载运和保管货物。”本条是关于适航义务的规定，适航义务要求承运人在开航之前和开航当时，适当检查和配备船舶，使船舶处于适于航行的正常状态，能够安全收受、载运和保管货物。这是承运人的最低法定义务之一，不能约定免除。

D项中船舱螺丝松动，船舶处于不适于航行的非正常状态，不能安全收受、载运和保管货物，并导致在遭遇暴风雨时货舱进水淹没了2／3的食品。依照法律规定，乙海运公司违反了适航义务，应就此项损失承担赔偿，而且不得基于任何原因免责。因此D项正确。当然我们认为D项亦有值得商榷，因为适航义务只要求船舶开航前和开航当时处于适航状态。本题中并没有说明“船舱螺丝松动”发生的时间，所以对于承运人是否违反了适航义务是存在一定疑问的。

35．[答案] A

[考点] 裁定适用的范围、笔误的含义

[解析]《民事诉讼法》第l40条第l款规定了裁定适用的范围，其中第(7)项为“补正判决书中的笔误”。另根据《民诉意见》第166条的规定：“《民事诉讼法》第一百四十条第一款第(七)项中的笔误是指法律文书误写、误算，诉讼费用漏写、误算和其他笔误”，可知，本题中法院在判决书中将支付房租数额l0000元误写为l000元，是法律文书误写的情形，属于笔误，可以裁定补正，所以A选项为正确答案。而BD两个选项所述的重新制作判决书的做法显然不符合第l40条第l款的规定，为错误选项。根据《民事诉讼法》第l77条的规定：“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。”无论是依照《民事诉讼法》第l40条第1款的规定，还是实践中的做法，判决中的笔误以裁定补正即可，不属于需要再审的情形，所以也没有必要由院长提交审判委员会讨论决定再审。C选项错误。

36．[答案] B

[考点] 督促程序案件的管辖、级别管辖、协议管辖、涉外民事诉讼的管辖

[解析] “管辖”是民事诉讼中非常重要的理论，也是司法考试中热门的考点。本题是对管辖理论和规定的综合考察。根据《民事诉讼法》第l89条第l款的规定：“债权人请求债务人给付金钱、有价证券，符合下列条件的，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令。”可知，申请支付令的案件适用督促程序。依法只能由基层人民法院管辖，A选项不符合题意。根据《民事诉讼法》第25条的规定：“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择……但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”可知，合同双方当事人可以选择管辖，但是受到法律的限制，法律限制包括不可以协议变更级别管辖，C选项不符合题意。根据《民事诉讼法》第237条：“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。”《民事诉讼法》第34条第(1)项规定：“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。”可知，涉外民事诉讼中涉及的不动产纠纷由不动产所在地人民法院管辖，D选项不符合题意。根据《民事诉讼法》第20条的规定：“高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件”和第21条第(2)项的规定：“最高人民法院管辖下列第一审民事案件：……(二)认为应当由本院审理的案件”，可知，高级人民法院只能依法管辖在其辖区内有重大影响的第一审民事案件，并不像最高人民法院一样有权