第十一章商标权的取得

三、优先权原则
优先权是《巴黎公约》赋予其成员国国民申请工业产权时 在申请日期上的优先利益。根据《巴黎公约》第4条、第11条的 规定，商标注册申请的优先权，时间为6个月；对在国际展览会 上首次展出的商品的临时保护，可以给予优先权，时间也是6个 月。 世界上大多数国家都实行先申请原则，而且要求申请客体 的新颖性，所以申请人要在几个国家申请同样内容的保护，如 果没有优先权的话，就必须同时在几个国家提出同样内容的申 请，否则后来提出的申请有可能得不到保护。但要同时在国内 外几个国家提出同样的申请，事实上很难办到。优先权制度就 是为了解决这种矛盾而设立的。
使用原则反映了商标功能的要求，同时也不可避 免地存在某些弊端，主要表现在：
首先，使用事实即可产生权利，如何使他人知晓 这一事实呢？使用人的经营活动限于某一地区，那么 所产生的权利是限于该地区还是遍及全国所有地区， 如果遍及其他地区，又怎样通知大家？ 其次，由于不知情而善意使用相同商标引发争议 时，不易查明究竟谁是先使用人，为了解决争议，当 事人和商标主管部门都将付出较高的成本。 正因为如此，目前世界上绝大多数国家不再采用 使用原则。
在实行自愿注册原则的同时，商标法对极少数 商品仍保留了强制注册的办法。《商标法》第6条规 定，国家规定必须使用注册商标的商品，必须申请 商标注册，未经核准注册的，不得在市场销售。依 此强制性规定，某些在市场上使用的商标必须注册， 违反此项义务的，将产生相应的法律责任。 目前要求必须使用注册商标的商品是烟草制品。
从制度沿革来看，使用原则出现在注册制度之 前，后来与注册制度结合起来，逐步由使用取得权 利的法律制度过渡到注册取得权利的法律制度。即 使是仍采用使用原则的国家也实行商标注册；实行
注册原则的国家也依然保留着使用获得权利的例外。
第二节 商标注册的原则
一、申请在先原则
二、自愿注册原则
三、优先权原则
一、申请在先原则
注册原则也有其制度上的缺陷： 首先，从制度建立的基础来看，使用原则强调商标总是和 商业活动联系在一起的，如果商品不出售，任何标志都不是 真正的“商标”，也就无所谓“商标权”，这是使用原则的 合理性所在。相比之下，注册制度强调注册获得权利，从而 容易产生一些注册而无使用的垃圾商标，这些没有生命的商 标反而会给市场公平竞争造成一些障碍。 其次，“注册原则”必然和“申请在先原则”相结合，商 标注册须按照申请时间上的先后决定权利的归属。这就有可 能出现利用程序进行不正当竞争，如抢先注册，阻碍他人正 当注册、损害先使用人的利益，以及利用程序拖延、阻碍竞 争对手等现象。
二、自愿注册原则
自愿注册，是指商标使用人是否申请商标注册取 决于自己的意愿。
自愿注册原则是一种国际惯例，符合知识产权 的私权属性。商标使用人是否要取得或者放弃商标 权利，都是在行使自己的民事权利，不受他人非法 干涉，也不应当受行政权力的约束。
依自愿注册原则，商标无论注册与否均可使用， 但注册商标和未注册商标的法律地位不同。注册商标 享有专用权，未注册商标不具有受法律保护的专用权。 即使如此，商标使用人依自愿注册原则仍可以根据自 身需要决定是否申请注册以及确定企业商标战略，如 一些地产地销、试产试销的产品，短期经营的产品使 用商标多不申请注册。而那些长期生产经销，质量稳 定可靠，有市场潜力的商品使用的商标就应及时申请 注册。
（一）申请在先原则的含义
申请在先原则又称注册在先原则，指两个或 两个以上的申请人，在相同或类似的商品上以相 同或者近似的商标申请注册时，申请在先的，可 以获得商标专用权，而申请在后的予以驳回。
从制度构成上讲，申请在先原则是注册原则的 必然延伸。既然商标权的取得以注册为依据，而不 考虑商标是否使用，那么自然就是谁先提出申请， 谁就有可能取得商标权。申请在先原则意味着，任 何经营者如果只是一味地使用商标，而未将该商标 去申请注册，仍然不能获得法定的专用权。而另一 个后来者无论其是否实际使用都可以将该商标进行 注册申请，并有可能取得商标专用权进而阻止第一 个使用者继续使用该注册商标。
且在3个月内提交第一次提出的商标注册申请文件的
副本或者展出其商品的展览会名称、在展出商品上
使用该商标的证据、展出日期等证明文件；未提出
优先权声明或者逾期未提交证明文件的，视为未要 求优先权。
第三节 商标注册的申请
一、商标注册申请人
二、商标注册文件
（二）申请在先原则的正当性
申请在先原则亦有不足之处，抢注他人商标或恶意阻拦 他人申请，就是注册制度下容易发生的不正当竞争行为。 申请在先原则应建立在诚实信用原则的基础之上。商标 法在商标确权程序方面体现了诚实信用原则，《商标法》第 31条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利， 也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的 商标”。
与申请在先原则相对应的是使用在先原则，它 是依附于使用原则而存在的。在实行使用原则的美 国，一个商标须经过商业上的使用才可能获得注册。 申请商标注册时，申请人应提交商标使用情况的证 明。如果有两个以上的人申请注册相同商标，则根 据使用时间的前后来决定谁可能获得注册。不过， 对于外国商标来说，只要已在其本国注册，均被视 为“已在商业上使用”。
在实行注册原则的国家，通过使用而获得商标上的权利仍 然是取得权利的一种方式。一些在商业中使用但尚未注册的商 标也可以受到商标法的保护，这就是驰名商标制度。一个商标 之所以驰名是由于长期使用、持续投入的结果。相反一个从未 使用过、与市场和消费者相脱离的商标是无法达到广为知晓的 程度。正是从这个意义上说，因驰名而取得的权利是使用原则 的一个特例。
我国商标法实行注册制度和先申请原则。商标法实施20 多年来，利用注册程序进行不正当竞争，损害未注册商标所有 人正当权益的现象一直存在。为了确保商标确权的公正性，维 护诚实信用原则在商标注册中的主导地位，商标法两次修改都 从立法上对未注册商标予以一定程度的保护。1988年第一次 修改《商标法实施细则》时，增加了撤销注册不当商标的有关 规定，2001年修改《商标法》时，对未注册商标的保护又一 步加强。 这些规定涉及未注册商标的法律地位，其基本内容为： 对未注册商标实行有条件的适度保护，以不正当手段抢先注册 他人驰名商标、使用在先并有一定影响的商标的，商标局在异 议程序、商标评审委员会在商标评审程序中应予撤销；以不正 当竞争目的使用他人驰名商标的，应当制止。
申请在先原则用以协调两个以上的人申请相同商标时的关 系，根据《商标法》第29条规定，“两个或者两个以上的商标 注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似 的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天 申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请， 不予公告”。这一规定表明，我国实行以申请在先为原则，使 用在先为补充的注册制度。申请日不同的，申请在先的商标不 论其使用与否，优先审查，优先注册，申请在后的商标则无条 件地予以驳回。申请日为同一天的，采用使用在先的办法，优 先考虑首先使用该商标人的申请，申请人应当提供最早使用该 商标的日期的证据。同日使用或者均未使用的，申请人可以自 行协商解决。协商不成的，申请人以抽签方式确定一个申请人 或者由商标局裁定确定一个申请人。
《商标法》在2001年之前没有优先权的规定。 实务中，商标主管部门承认和保护外国申请人的优 先权，但是没有涉及展览会临时保护的优先权。 2001年《商标法》修改后完善了优先权制度，对优 先权作出专门规定，并且分别规定了申请优先权和 展览优先权。
产生优先权的根据有两个，一个是首次申请，另一个是首 次使用。 首次申请而产生的优先权，也称为申请优先权。申请优先 权是指，商标注册申请人在外国第一次提出商标注册申请之日 起6个月内，若向中国提出同样申请的，将优先于他人在该申 请日后提出的申请，取得申请在先的地位。《商标法》第24条 规定，商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申 请之日起6个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出商标 注册申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国 际条约，或者按照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。 这就是所谓申请优先权。
第十一章 商标权的取得
第一节 商标权取得的方式 第二节 商标注册的原则 第三节 商标注册的申请 第四节 注册申请的审查和核准
第一节 商标权取得的方式
，也称为使用原则，是指商标创设后须实 际使用于商业活动，商标上的权利基于使用的事实而形 成。 因使用获得商标权在历史上曾是商标权产生的唯一 依据，这是由商标功能所决定的。商标是作为证明某个 商人商品的手段而出现的，如果该商品不出售，商标既 不证明来源又不证明商品，就毫无意义。因此，商标上 的权利只能凭借使用而获得。
即使是保护商标的成文法律也是以使用为基础 并按照使用的先后决定商标权利的归属。1857年法 国颁布了世界上第一部商标法《以使用原则和不审 查原则为内容的商标法律》。依据该法，第一个公 开使用商标的人取得商标上的权利。申请注册只起 宣告作用。同样的商标，先使用的优于先申请的。
英国于1862年颁布的商标法，美国于1870年颁 布的商标法，也都是确认已经存在的商标或者商标 权的法律。
首次使用而产生的优先权，也可称为展览优先 权，是指商标在展览会展出商品上首次使用的，可 以享有优先权。《商标法》第25条规定，商标在中 国政府主办的或者承认的国际展览会展出的商品上 首次使用的，自该商品展出之日起6个月内，该商 标的注册申请人可以享有优先权。即展览优先权。
优先权并不自动产生。申请人要求优先权的， 应当在提出商标注册申请的时候提出书面声明，并
般得不到法律的保护。
在商标保护的历史上，注册原则的出现晚于使用 原则，但却为世界上绝大多数国家所采用，其主要原 因是注册制度适应了国内市场一体化和对外贸易的需 要。由于经济的发展，市场不再限于一定的地理范围， 如本地区，而是扩大到全国及本国以外，以商标的实 际使用作为向他人发出的权利通知难以满足市场要求。 在扩大了的市场上商标使用的事实难以查证，相同或 近似标志的混同也就难以避免，而通过登记注册的方 式进行权利推定和权利公示是最安全最简便的。