大陆法国家民法典研究3

大陆法国家民法典研究（三）谢怀栻阅读次数：2563使用大字体察看本文本文载于《外国法译评》1995年第2期。

第四节瑞士民法典一、概说瑞士民法典是一个很有特色的法典，对我国的民事立法有很大影响，值得我们专门对之加以研究。

从旧中国到新中国，我国的民事立法都是在“民商合一”的大原则之下进行的。

民商合一的原则是受瑞士民法的启示而确立的。

虽然旧中国的立法院当时采行这个原则的背景与瑞士当时实行民商合一的背景完全不同，但在法国和德国的民商分立原则影响到所有的大陆法国家(包括日本)，也影响到清朝末年的立法者的情形下，瑞士的先例对旧中国的民事立法是起了决定性作用的。

可惜的是，直到今天，我国还没有瑞士民法典的全译本，以致研究民法的人不能看到瑞士民法典的全貌，因而影响到我们对瑞士民法的全面的了解。

另一方面，我们对瑞士这个国家的情况，特别是其历史，不如对法国德国那样了解得多。

这一点也使我们对瑞士的民商合一制度理解不深。

瑞士的民商合一制度就是在民法典之外，没有一个商法典，把规定在法国商法典和德国商法典里的一些内容纳入民法典之中。

在习惯于民商分立的人看来，没有一个“商法”，好像总少了点什么。

所以在旧中国也实行了民商合一之后，仍有人对把公司法、票据法、海商法和保险法称为“特别民法”感到不安，而要称之为“商事法”。

有的西方法学家对瑞士的民商合一制度也不重视。

例如著名的比较法学家茨威格特和克茨在他们的《私法领域里的比较法导论》中的《瑞士民法典》一章中，就只说了一句：“没有商法典”，并没有把这一点当作瑞士民法的特点。

但是瑞士的这一做法确实开创了民事立法中的一条新路。

欧洲也有国家(早一些的如意大利，近一点的如荷兰)走上这条道路。

令人感兴趣的是，在我国，这几年来，“商法”又为人津津乐道。

因此，对民商合一与民商分立作些研究，仍然有其意义。

而这种研究则要从研究瑞士民法典开始。

二、“民商合一”模式的形成法国民法典和德国民法典都属于“民商分立”的模式，就是在民法典之旁，存在一个商法。

实际上，法国民法典和德国民法典的立法者在制定这两个法典时，都曾考虑过如何处理当时早已存在的商事法律(在法国是17世纪就公布的《陆上商事条例》和《海事条例》，在德国是《普通商法典》)。

结果是相同的：保留了商法典，使之与民法典并存。

其实瑞士也经历过这样的过程，但是结果不一样。

这就形成了另一种模式。

瑞士是联邦国家，组成联邦的各个州在15世纪末逐渐从神圣罗马帝国独立出来，集合到一起，在17世纪中叶得到欧洲诸大国的承认，但直到1848年才最终组成为瑞士联邦，制定了联邦宪法。

在此之前，各州大多已有了自己的民法，有的是在法国民法典的基础之上制定的，有的是以奥地利民法典为范本制定的。

在各州的法典中，伯尔尼法典(1826—1831生效)和苏黎世法典(1853—1855生效)较有特色。

因此，在联邦成立后，分权的传统仍很牢固，联邦宪法并不赋予联邦有统一私法之权。

到19世纪初，虽然由于各州之间商业往来的需要与各州法律不同带来的不便，统一私法的要求日益迫切，但限于宪法的规定，这种要求无从实现。

直到1874年，修改宪法，联邦取得在自然人的能力、婚姻、债法(合同与侵权行为)、汇票、破产等方面的立法权。

据此，联邦于1874等制定《婚姻法》，于1881年制定《(自然人)行为能力法》(这两个法后来为民法典所吸收)，又于1881年制定《瑞士债务法典》。

后者是一个比较完备的法典式法律，包括契约总则、各种契约、公司、商号、商业帐簿、汇票、本票、支票等规定。

这个法典既包括了在法德各国属于民法的契约总则和各种契约，也包括了在法德各国属于商法的公司、票据、商号等规定，事实上就是一个民商合一的法典。

它本来可以称为“商法典”，但为了与宪法的规定相一致，称为《瑞士债务法典》。

进一步统一私法(民法)的运动并未就此停止。

1884年，瑞士法律家协会委托法学家欧根•胡贝尔(Eugen Hubel)研究瑞士各州的私法，为制定统一私法进行理论上的准备。

[1]欧根的研究成果就是他著名的四卷本著作《瑞士私法的体系与历史》(前三卷《体系》于1885—1889年发表，后一卷《历史》于1893年发表)。

这个著作实际上奠定了瑞士统一私法的理论基础，表述了作者的意见。

1892年，瑞士联邦司法与警察部委托欧根起草民法典草案。

1898年，瑞士联邦宪法再次修改，规定联邦有制定全部民法的立法权，欧根受任正式起草民法。

欧根于1900年完成了由人、亲属、继承、物权四编组成的民法草案，称为司法部草案。

1902年，政府—方面将此草案附以理由书公布，一方面交付由31人组成的专家委员会讨论。

1904年将讨论修改后形成的联邦议会草案提交联邦议会。

1907年12月10日联邦议会全体一致通过该案，将《瑞士民法典》公布，于1912年1月1日起施行。

在此之前，联邦政府对原有的债务法典略加修改(只对契约法部分略修改，其余部分未动)于1905年提交议会。

议会于1911年5月30日通过，将之改名为《关于补充瑞士民法典的联邦法律(第五编：债务法)》公布，与民法典前四编同日施行。

其后，1930年对契约法部分又作了修改，1936年对其他部分进行了全面的修改。

由于《债务法》的条文是从第1条编起的(没有接着前四编编条文号数)，又有它自己的施行法(《结束规定与过渡规定》)，债务法在整个民法典中，虽称为第5编，却具有相对的独立性。

因而习惯上人们常常把“瑞士债务法”与《瑞士民法典》并列，也有人把瑞士民法分为广义的和狭义的，前者有5编，后者只有4编。

但是从官方公布的法律名称来看，我们应该说，瑞士民法典共有5编，其第5编是《债务法》。

一部民商合一的《瑞士民法典》就是这样形成的。

不管立法者当初保留债务法的内容(将《债务法典》改为《债务法》)的原因和理由如何，这是一种与法国民法典和德国民法典不同的模式。

从以上的叙述看来，瑞士民法典的民商合一的模式，与法国德国民法典的民商分立的模式，都是历史的产物，并没有如何深刻的理论存于其间。

但是，两种模式一旦形成，就发生了理论上的意义，并引起了理论上的讨论和争论。

三瑞士民法典的编制瑞士民法典的开首是一个不列入序列的《导编》，包括第1条至第10条。

[2]规定法律的适用、法律关系的内容、与各州法律的关系等。

接着是第l编《人法》，包括自然人和法人2章。

第2编《亲属法》，包括婚姻法、亲属、监护3章。

第3编《继承法》，包括继承人、继承2章。

第4编《物权法》，包括所有权、限制物权(役权及土地负担、不动产担保、动产担保)、占有及不动产登记簿3章。

下面又是不列入序列的《终编：适用规定与施行规定》。

这一编的条文另行编序号。

第5编《债务法》分为5部分：第l部分《总则》，包括债之发生(契约、侵权行为、不当得利)、债之效力(履行、不履行、对第三人的关系)、债之消灭、特别的债之关系、债权移转与债务承担。

第2部分《各种契约关系》包括买卖与交换、赠与、租赁、借贷、劳动契约、承揽、出版契约、委任、无因管理、行纪、运送契约、经理人与其他代办商、指示、寄托契约、保证、赌博与打赌、终身定期金契约、合伙。

第3部分《公司与合作社》，包括无限公司、两合公司、股份公司、股份两合公司、有限责任公司、合作社。

第4部分《商业登记、商号与商业帐簿》，包括商业登记、商号与商业帐簿。

第5部分《有价证券》，包括记名证券、无记名证券、汇票(包括本票)、支票、其他指示证券、货物证券(仓单与提单)、债券。

最后又是另编条文序号的《终编与过渡规定》。

以上第1编到第4编共977条(约数，其中有删除的和增订的)，第5编共1186条。

从这种编制可知：(一)瑞士民法第5编《债务法》的第3—5部分在法、德是属于商法典范围的。

瑞士另有单行的破产法。

这样，瑞士就完全抛开了民商分立的模式而走上另一条道路——民商合一。

虽然有的学者在法、德模式的影响下，仍然把债务法的后3个部分称为“商法”，但这究竟只能是一个学术方面的用语。

在正式(官方)文件中，谁也不能忽视《关于补充瑞士民法典的联邦法律(第5编：债务法)》这一法定标题所表明的意义。

瑞士民法典这种模式的出现，至少使一直在法、德民商分立模式影响下，认为民商分立是天经地义的人们认识到，民商合一是另一种值得注意的模式。

由此进一步，人们开始思考，这两种模式各有何种意义，各有什么优缺点。

民商究应合一还是分立就由一个历史形成的事实问题发展成为一个理论上的课题，吸引了以后的法学家和立法者去探讨、去研究。

终于，在法学中形成了“民商二法统一论”。

[3]影响所及，有的国家(如意大利和荷兰)在制定新的法律时，不再在民法典之外另订商法典(或商法)，有的国家(如德国、日本)的学者提出废除他们已有的商法典而实行民商合一。

[4]这种后果大概不是当初瑞士的立法者所能预料到的。

（二)瑞士民法把“人法”和“亲属法”放在“物权法”之前。

这一点沿用了法国民法典的模式，与德国民法典有所不同。

特别是瑞士民法没有“总则”。

这一点并不是偶然的，而出于立法者的精心安排。

因为瑞士民法典第4条规定：“债务法中关于契约的成立、履行与解除的一般规定，对其他民事法律关系也同样适用。

”这种规定方式与德国民法典的规定方式又形成两种模式。

德国民法典把关于法律行为的规定先放在总则里，而后在亲属编和继承编里规定一些例外的和不适用的情况。

我国台湾的民法沿用了这个办法。

例如台湾民法总则编规定意思表示系在无意识或精神错乱中所为者无效(第75条后段)，又在亲属编中规定，当事人之一方于结婚时系在无意识或精神错乱中者，得于常态回复后6个月内向法院请求撤销之(第996条)。

这种办法是以总则编里的规定为原则，原则当然应适用于一切情况，只在有例外规定或不同规定时才不适用。

瑞士民法典的办法是把契约法中的规定推广适用到“其他民事法律关系”中去。

既然是推广适用，就与当然适用有点不同，而且也只限于“成立”、“履行”、“解除”3点，“撤销”就不在内，要将契约的撤销的规定适用于其他(契约法所规定的)情形，就需要专门的规定(如第638条)。

(三)关于瑞士民法典的编制，有人从形式上指摘说，债务法作为民法典的一编，可是从量方面说，这一篇的条文数比前面四编的条文总数还多，形成“尾大不掉”之势。

这一点确实如此，而且把“公司”、“商业登记”等作为“债务”，也不十分妥当，不过这也是历史形成的，不是理论问题，就也无法去苛求了。

四瑞士民法典的内容(一)瑞士民法典包含的内容之丰富，远超过了法国德国的民法典与商法典之和。

瑞士民法典以5编2000余条的容量，除包含了德国民法典与德国商法典规定的事项外，还包含有德国一些单行法所规定的事项，例如法国的《有限责任公司法》、《股份法》、《票据法》、《区分所有权法》、《不动产登记法》等。

除此之外，瑞士民法典还包含有关于劳动法的内容(集体劳动合同)、关于户籍法的内容(身份登记)、关于合作社的规定、关于债券的规定等。