专利无效宣告程序中请求人关于公知常识的举证责任

专利无效宣告程序中请求人关于公知常识的举证责任
在专利无效宣告程序中，在判断被请求宣告无效专利的权利要求是否符合专利法二十二条第三款时，往往需要判断某一区别技术特征是否为公知常识，本文将从一个无效宣告请求真实案例出发，举例说明无效宣告请求人在专利无效宣告程序中关于公知常识的举证责任。

一．案例介绍
2008年6月23日，专利复审委员会作出第WX11731号无效宣告请求审查决定，该决定以不符合专利法二十二条第三款的规定为由，宣告名称为“球形温热器”、专利号为“200520055904.0”的实用新型专利（下称争议专利）全部无效。

争议专利在专利授权公告时的权利要求书为：
“1、球形温热器，它包括一本体(10)，其特征在于：本体(10)的上端面凸设有多个按摩球(12)，按摩球(12)中空，内部固定有发热件(16)，发热件(16)与设在本体(10)内的线路板电联接。

2、根据权利要求1所述的球形温热器，其特征在于：本体(10)采用弧线形以配合人体曲线。

3、根据权利要求1所述的球形温热器，其特征在于：本体(10)上成型有手柄(14)。

4、根据权利要求1所述的球形温热器，其特征在于：发热件(16)为可发出远红外线的红外发热灯。

”
争议双方均为南方的企业，笔者接受无效宣告请求人的委托之后，进行了大量的检索工作，找到了一篇可以作为最接近对比文件的公告号为10-0458150的韩国专利文献（下称对比文件1），对比文件1的公告日为2004年11月26日。

经过分析争议专利和对比文件1二者的技术方案，笔者发现，除了“发热件(16)与设在本体(10)内的线路板电联接”技术特征（下称技术特征A）之外，对比文件1中已经公开了争议专利权利要求1的其它技术特征，对比文件1还公开了权利要求2和4的附加技术特征，但是对比文件1中没有公开权利要求3的附加技术特征“本体(10)上成型有手柄(14)”（下称技术特征B）。

同时，经过检索，并未在其它专利文献中或者教科书、工具书等公知常识载体中发现技术特征A和技术特征B。

在这种情况下，通过分析争议专利的说明书和说明书附图的技术内容，笔者发现技术特征A 在争议专利中所起到的技术效果是，将外部电能通过设置在本体10中的线路板传输给发热件16，以供发热件16发热，而实现这种技术效果的这种结构特征是本领域技术人员不经过创造性劳动即可联想到的，因而笔者认为技术特征A应当是本技术领域中解决将外部电能传输给发热件这一技术问题的公知常识。

同样，通过分析争议专利的说明书和说明书附图的技术内容，笔者发现技术特征B在争议专利中所起到的技术效果是方便温热器的拿持，而为了方便拿持温热器在温热器的本体上成型手柄也是本领域技术人员无需创造性劳动即可想到的，也应当属于公知常识。

基于上述思路，笔者作为无效宣告请求人的代理人于2007年11月26日向专利复审委员会提出无效宣告请求，主要理由是权利要求1-4不具备专利法第22条第3款规定的创造性。

经过无效宣告口头审理程序，关于权利要求1与对比文件1相比的创造性，合议组认为：“将权利要求1限定的技术方案与对比文件1相比较可知，二者的区别仅在于：对比文件1没有明确公开权利要求1中“发热件与设定在本体内的线路板电连接”这一技术特征。

然而，对比文件1中公开了其温热灯是利用外部的电能产生高温（参见对比文件1中文译文的第2页），根据对比文件1公开的上述内容结合本领域的公知常识，为了获得外部电能以实现加热的目的，在温热器内部设置线路板与发热件电连接，对本领域技术人员来说，是不需要付出任何创造性劳动就可以很容易想到的，因而，本领域技术人员在对比文件1公开的内容的基础上结合本领域的公知常识，可以得到权利要求1所限定的技术方案，这对于本领域技术人员来说是显而易见的，因此，该独立权利要求1相对于对比文件1和本领域公知常识的结合不具备专利法第22条第3款规定的创造性。

”
关于权利要求3的创造性，合议组认为：“权利要求3对权利要求1作出了进一步的限定，其附加技术特征为：“本体(10)上成型有手柄(14)”。

为了便于移动温热器而在温热器的本体上设置手柄，这对于本领域技术人员来说只是一种常规的技术选择，且在温热器本体上设置手柄也并未给本专利带来预料不到的技术效果，因而在其引用的权利要求1不具备创造性的情况下，该从属权利要求3相对于对比文件1和本领域公知常识的结合也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。

”
最终，合议组以争议专利的全部权利要求不符合专利法二十二条第三款的规定为由认定被请求无效专利全部无效。

在上述案例中，请求人并未提供技术特征A和技术特征B为公知常识的相关证据，却成功使专利复审委员会将技术特征A和技术特征B认定为公知常识，那么在专利无效宣告程序中，无效宣告请求人关于公知常识到底应当承担什么样的举证责任呢？
二．《审查指南》中有关公知常识的几处规定
1. 《审查指南》的实质审查程序部分中关于公知常识的规定。

《审查指南》第二部分第四章第3.2.1.1节中规定：
“(i)所述区别特征为公知常识，例如，本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者工具书等中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段。

”
通过该规定可以看出：
首先，在《审查指南》中，公知常识的引入是为了判断某一技术方案的创造性，具体来说，公知常识概念是应用在创造性判断三步法的第三步中的，即是应用在“判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见”这一步骤中的，因此，判定某一技术特征是否为公知常识不能脱离创造性判断的语境，且创造性判断的主体是本领域的技术人员；
其次，判断某一技术特征是否为公知常识不能离开“重新确定的技术问题”的确定，即在创造性判断三步法的第二步骤中，根据区别技术特征的技术效果确定相对于最接近对比文件所实际解决的技术问题。

因此，公知常识可以是本领域技术人员在解决“重新确定的技术问题”时的惯用手段，或者可以是在教科书、工具书等公知常识载体中披露的解决“重新确定的技术问题”的技术手段。

2. 《审查指南》的无效宣告审查程序部分中关于公知常识的规定。

《审查指南》第四部分第三章第4.1节中规定：
“3）专利复审委员会可以依职权认定技术手段是否为公知常识，并可以引入技术词典、技术手册、教科书等所属技术领域中的公知常识性证据。

”
通过上述规定可以看出，在专利无效宣告程序中，专利复审委员会可以依职权认定某一技术特征是否为公知常识。

3. 《审查指南》第四部分第八章第
4.4节中规定：
“主张某技术手段是本领域公知常识的当事人，对其主张承担举证责任。

该当事人未能举证证明或者未能充分说明该技术手段是本领域公知常识，并且对方当事人不予认可的，合议组对该技术手段是本领域公知常识的主张不予支持。

当事人可以通过教科书或者技术词典、技术手册等工具书记载的技术内容来证明某项技术手段是本领域的公知常识。

”
通过上述规定可以看出，无效宣告请求人要想将某一技术特征认定为公知常识，需要要么举证证明该技术特征为公知常识，要么充分说明该技术特征为公知常识。

三．无效宣告请求人在专利无效宣告程序中关于公知常识的举证责任
通过以上分析可以看出：
1. 无效宣告请求人有义务就其主张的某一技术特征为公知常识提供证据，如果无效宣告请求人没有提供相关的证据，且专利权人也不认可的，无效宣告请求人将有败诉的危险，但并非是不提供证据就会一定会败诉。

2. 如果无效宣告请求人没有提供相关证据来证明某一技术特征为公知常识，但是对该技术特征为本领域的公知常识进行了充分说明，也有可能得到合议组的认可。

如本文中的上述案例那样，无效宣告请求人虽然没有找到技术特征A和技术特征B为本领域公知常识的证据，但是经过认真分析对比文件1的技术方案以及技术特征A和技术特征B 在争议专利中所起到的技术效果，在口审程序中充分说明了技术特征A是本领域在解决将外部电能输送给发热件产生热量技术问题的常用手段，技术特征B是本领域在解决方便拿持温热器技术问题时的常用手段，得到了合议组的认可，并最终无效掉了争议专利。

最后，要注意的是，在无效宣告程序中，在没有证据证明但是经过充分说明的情况下，虽然专利复审委员会也有可能将某一技术特征认定为公知常识，但是在后续司法审查程序中会存在一定的不确定性。

因此，最好还是能够找到某一技术特征为公知常识的相关证据，以确保司法审查程序与行政程序的结果相一致。