冲突规范适用中的几种
国际私法第四章 适用冲突规范的有关制度
第二节
反
致
一 反致的形式及其产生的条件 （ 一 ） 反致的形式 广义上的反致包括反致 、 转致 、 间 接反致 、 包含转致的 反致 、 双重反致等几种形式 。 １． 反致 这里的反致是特指狭义上的反致 ， 为 了 与广 义上的 反致相 区 别 ， 有时又称为 “ 一级反致 ”。 ２． 转致 转致又称为 “ 二级反致 ”， 是指甲国法院在 处理某一国 际民事案件时 。
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二 反致理论的分歧与立法实践 （ 一 ） 反致的理论分歧 关于反致制度 ， 在国际私法理论上存在赞成与 反对两种对立的观点 。 １． 赞成反致的主要理由 赞成反致制度的学者 ， 主要提出了以下几方面 的理由 ： 首先 ， 适用反致制度 ， 是尊重外国法律完整 性的表现 。 其次 ， 采用反致符合尊重国 家主权的 原则 。 再次 ， 采用反致可使各国 法律对同一国际民事 案件做出 相 同 判决 ， 是保证国际民事关系稳定性 的重要手段 。 14
（ 二 ） 反致产生的条件 反致的产生 ， 是下述三个条件相互作用的结 果： （ １ ） 有关的国际民事关系依法院地国冲突 规范应当适用 外国 法律 。 （ ２ ） 法院地国将本国冲突规范所指向的外 国法理解为实体法和冲突法的总和 ， 并且法院在 实践中避开该外国的实体法而适用了该外国 的冲 突规范 。 （ ３ ） 法院地国的冲突规范与其指向的外国 法中的冲突规范对同一国际民事关系规定了不同的 “ 系属 ”。
2
（ 二 ） 识别的意义 在国际私法实践中 ， 识别具有以下意义 ： （ １ ） 识别决定所应适用的冲突规范 。任何 一种国际民事关系都是由一系列具体的事实构成的 ， 而在国际私法的立法上 ， 冲突规范的 “ 范围 ” 却 表述为 一个较为抽象的法律概念 ， 如 “ 权 利能力 ”“ 行为能力 ”“ 侵权行为 ”“ 合同之 债 ”“ 动产 ” “ 不动产 ”， 等等 。 （ ２ ） 识别决定所应适用 的准据法 。 准据 法是经冲突规范 “ 系 属 ” 的 指引 ， 用来确定 国际民事关系当事人权利义务的实体法 。
冲突规范的主要类型
冲突规范的主要类型篇一：法律规范之间的冲突有四种类型法律规范之间的冲突有四种类型：（1）是不同位阶的法律规范之间的冲突。
不同位阶法律规范之间的冲突又称为层级冲突或纵向冲突。
如法律、行政法规、地方性法规、地方规章之间发生的规范冲突。
（2）同一位阶法律规范之间的冲突。
同一位阶法律规范之间的冲突又称为同级冲突或者横向冲突。
如处于同一效力层级的法律之间、行政法规之间、地方性法规之间、部门规章之间的规范冲突。
（3）是不同时期发布的法律规范之间的冲突。
这种冲突为新法与旧法之间的冲突，又称为新旧冲突或时际冲突。
（4）是特别法与普通法之间的冲突。
这种冲突为特别法与普通法之间的规定不一致时所产生的冲突，又称为特别冲突。
行政审判中，对法律规范之间的冲突的处理，应当遵循以下原则进行：第一，对于层级冲突应当确立高位阶的法律规范优于低位阶的法律规范的适用规则。
效力低的法律规范服从效力高的法律规范。
依据《立法法》第78条规定和宪法是国家根本大法这一特点，宪法具有最高的法律效力。
《立法法》第79条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章，行政法规的效力高于地方性法规、规章”。
《座谈会既要》亦确定了下位法不符合上位法的适用原则：下位法的规定不符合上位法的，人民法院原则上应当适用上位法。
当前许多具体行政行为是依据下位法作出的，并未援引和适用上位法。
在这种情况下，为维护法制统一，人民法院审查具体行政行为的合法性时，应当对下位法是否符合上位法一并进行判断。
经判断下位法与上位法相抵触的，应当依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性。
由此看来，法律、宪法、法律、行政法规、地方性法规、地方规章的法律层级排列有序，其法律效力一次递减。
高位阶的法律规范优于低位阶的法律规范，低位阶的法律规范不得与高位阶的法律规范相抵触。
第二，对于新旧冲突，通常适用新的法律优于旧的法律规范的规则。
即当新的法律规范与旧的法律规范的规定不一致时，人民法院应当优先适用新的法律规范，但新的法律规范一般不溯及既往8.《座谈会纪要》关于新旧法律规范的适用规则对实体问题适用和程序问题适用进行严格区分，并对不溯及既往原则的例外情形即新法可以溯及既往的几种情形作了列举。
冲突规范的范围
冲突规范的范围篇一：冲突规范适用中的几种第四章冲突规范的运用本章共涉及在适用冲突规范过程中可能遇到的五个一般性的问题。
一、识别（适用冲突规范的前提）反致二、排除准据法适用的几种制度公共秩序保留法律规避三、外国法内容的确定第一节识别动产的取得适用物之所在地法。
动产的法定继承适用被继承人死亡时住所地法。
在涉外案件中，要确定应当适用哪条冲突规范，就需要对案件涉及的法律关系进行定性与归类，这一过程叫做识别。
从冲突规范的角度，也可以理解为对范围的解释。
一、识别的概念（Qualification/Classification）概念:是指依据一定的法律概念，对待决案件的事实情况或有关问题进行定性或分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。
? 识别的意义：（1）对确定管辖权的意义；（2）对法律适用的意义。
（例：合同与侵权的竞合）识别是对冲突规范的“范围”的认识。
应将对“连接点”的解释作为一个独立的问题。
二、识别冲突国际私法研究识别问题的特殊视角（一）含义：识别冲突是指法院，采用不同国家的法律观念进行识别就会适用不同的冲突规范，最终导致适用不同准据法的结果。
所以，对于法院地国家而言，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。
人物：1891年康恩（德国）提出“隐存的冲突”；1897年巴丹（法国）称之为“识别冲突”古典案例： 1908年英国Ogden v. Ogden背景：在英国结婚19岁的法国男子英国女子（Ogden夫人）在法国提出离婚，法国法院判决离婚（法国法规定：“未满25岁的子女未经父母同意不得结婚”） Ogden夫人又与Ogden结婚 Ogden先生知道前婚，主张婚姻关系无效。
英国法院审理：核心问题：前一个婚姻是否有效应该适用哪条冲突规范识别 ?识别冲突：依据英国法，“同意”为婚姻形式要件依据法国法，“同意”为婚姻能力问题如果：婚姻形式要件婚姻举行地法：英国法婚姻能力问题当事人（夫）本国法：法国法应该依据哪国法律进行识别？国际私法研究识别问题的特殊视角（二）产生原因：1、对于同一事实，不同国家的法律赋予它不同的法律性质（如未达一定年龄的人结婚需要父母同意）；2、不同国家把具有共同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去也可以导致识别冲突（如时效问题）3、法律概念存在差异。
第四章适用冲突规范的几种制度
分歧： 1、 先决问题应受解决主要问题的准据法所属 国的冲突规范指定的法律支配。梅尔基奥尔等 主张；
2、 先决问题应由法院地国的冲突规范决定。
拉佩等主张。
第三节 反致
一、反致的概念和类型
二、反致产生的条件 三、关于反致的实践
一、反致的概念和类型
反致有广义和狭义之分，广义的反致是
识别是指依据一定的法律观念，对有关的事实
构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定 的法律范畴，并对有关的冲突规范所使用的法 律名词进行解释，从而确定应适用哪一冲突规 范去援引准据法的认识过程。 其包含两方面的内容：一是，对涉外民事案件 所涉及的事实或问题进行定性或分类，并将其 纳入特定的法律范畴。二是，对冲突规范本身 某些方面进行识别，即对冲突规范在“范围” 上所使用的名词术语进行解释。
用某一外国法时，对该外国法的内容作 了错误的认定，并且依此作出了错误的 判决。对这类错误的救济，在各国的立 法和实践中，主要有两种做法： 1、 不允许当事人上诉。 2、 允许当事人上诉。
五、我国的规定
（一）外国法的查明 1、人民法院、仲裁机构或者行政机关查明； 2、当事人选择适用外国法律的，应当提供该
国法律。 第十条 涉外民事关系适用的外国法律，由人 民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人 选择适用外国法律的，应当提供该国法律。 （二）外国法不能查明时的处理 不能查明外国法律或者该国法律没有规定 的，适用中华人民共和国法律。
第五节 公共秩序保留
一、概念
二、公共秩序保留的理论 三、公共秩序保留的立法方式
（一）概念：是指法院在处理涉外民事
争议时，由于各国法律对同一“事实构 成”作出不同的分类，或对冲突规范的 范围中同一法律概念赋予不同的内涵， 采用不同国家的法律观念进行识别就会 适用不同的冲突规范，最终导致适用不 同准据法的结果。
冲突规范的归类3.4
是直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。
第二十七条诉讼离婚，适用法院地法律。
第二十八条收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。
收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律。
收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。
第三十一条法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。
第三十四条遗产管理等事项，适用遗产所在地法律。
第三十五条无人继承遗产的归属，适用被继承人死亡时遗产所在地法律。
第三十六条不动产物权，适用不动产所在地法律。
第四十条权利质权，适用质权设立地法律。
第四十三条劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。
劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。
第四十六条通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。
第四十七条不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。
当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。
第四十八条知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。
（二）双边冲突规范并不直接某种涉外民事关系是适用内国法或外国法，它只抽象地规定一个指引确定准据法的连结点。
第二十九条扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。
第三十条监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。
这类冲突规范有两个或两个以上的系属，即规定了两种或两种以上可以适用的法律但实际上只能选择其中的一种。
第二十六条协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。
当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。
国际私法适用冲突规范的五大制度
国际私法适用冲突规范的五大制度五大制度主要包括：识别、反致、外国法的查明、公共秩序保留、法律规避制度。
五大制度在某种程度上都具有限制外国法适用扩大本国法适用的作用。
反致通常是通过直接反致、间接反致来达到限制外国法适用的；识别则通过将法律关系定性归人能够适用本国法而不适用外国的法律关系范畴，来达到排除或限制外国法适用的目的；外国法的查明通常伴之以“如果查明不了就适用法院地法”的规则，从而也能在一定程度上达到限制外国法适用的目的；至于利用公共秩序保留、宣告法律规避行为无效则更是直接限制、排除外国法适用的手段。
当然这些制度本身的存在并不完全就只这一个目的，但以此为线索将其串起来有助于更好地理解这些制度。
（一）反致反致包括三种：1.直接反致（A-B）（1）指对某一案件，法院按照自己的冲突规范本应适用外国法或外法域法，而该外国法或外法域法的冲突规范却指定此种法律关系应适用法院地法，结果法院使用了法院地法。
（2）直接反致成立的前提条件是：法院地法承认其冲突规范所指引的外国法或外法域法包括冲突规范。
如果该被援引的外国法或外法域法不包括冲突规范，仅指实体法或程序法的话，则不会发生反致。
2.转致（AfBfC）指对某一案件，甲国或甲地区法院根据本国或本地区的冲突规范的指引应适用乙国或乙地区法律，而乙国或乙地区的冲突规范指定应适用丙国或丙地区法律，结果甲国或甲地区法院最终适用了丙国或丙地区的法律。
这种法律适用程序即构成转致。
［例］甲国公民A （男）与乙国公民B （女）在乙国结婚，因工作关系移居丙国，数年后，A在丙国死亡，其前妻之子女在丙国法院提起了要求继承A在丙国遗产的诉讼，并认为A与B之间的夫妻关系不成立，否认B的继承权，关于A 与B之间夫妻关系的成立，依丙国国际私法的规定应适用乙国法律，但是依乙国法律应适用丈夫本国法的甲国法律，根据国际私法的理论，丙国法院适用甲国法的行为属于下列哪一选项？（）（1999年卷一 25题）A.反致B.间接反致C.转致D.双重反致［答案］C.3.间接反致（AfBfC）又称“大反致”，指对某一国际民商事案件，甲国或甲地区的法院根据本国或本地区的冲突规范的指引应适用乙国或乙地区的法律，但依乙国或乙地区的冲突规范又应适用丙国或丙地区的法律，而依丙国或丙地区的冲突规范，本案又应适用甲国或甲地区的法律（即法院地法），最后甲国或甲地区的法院适用了本国或本地区的实体法对该案件做了处理，即构成间接反致。
第四章 冲突规范适用中的几种制度
第四章冲突规范适用中的几种制度第一节识别（适用冲突规范的前提）第二节反致第三节公共秩序排除适用的制度第四节法律规避第五节外国法内容的确定第一节识别——冲突规范的冲突1、冲突规范本身规定不同。
这类冲突引起反致问题。
例如：英国“人之行为能力依当事人住所地法”法国“人之行为能力依当事人本国法”2、冲突规范本身规定相同，但对连结点的解释不同。
例如：“侵权行为适用侵权行为地法”两种观点：识别问题（少数）单独问题（多数）3、冲突规范本身规定相同，对连结点的解释同样相同，但仍会产生冲突。
因为各国对所涉问题识别不同。
一、识别的概念例1：某人买飞机票乘机不幸飞机失事。
诉因是违反合同还是侵权行为？例2：未成年人结婚需要父母同意是结婚能力（法国）问题还是结婚形式（英国）问题？例3：野生动物是动产还是不动产（奥地利）？例4：时效法规属于实质性规定（德、法）还是程序性规定（英）？识别（Qualification ClassificationCharacterization）又称“定性”是指依据一定的法律概念，对待决案件的事实情况或有关问题进行定性或分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。
二、识别的产生德国的康恩1892年提出：“隐存的冲突”，法国的巴丹1897年提出：“识别冲突”。
1920年由洛伦岑介绍到美国，1934年由贝克特介绍到英国——产生原因1、有关国家在法律上对同一事实情况赋予了不同的法律性质或将其归入不同的法律范畴。
2、具有共同内容的法律问题被分配到不同的法律部门中。
三、识别的依据（一）法院地法说——主张以法院地国的实体法作为识别的依据。
理由：冲突规范是国内法，构成冲突规范的概念应该依国内法即法院地法来解释；用外国法识别有损法院地国的主权；依法院地法识别简便易行。
反对观点：法院地法中无相应的法律制度就无法识别。
（二）准据法说识别应依适用于争议问题的准据法进行。
反对观点：识别的目的是确定准据法，准据法在没有确定之前，如何识别？如果存在两个以上可能适用的外国法，以哪个外国法作为依据呢？——1974年《阿根廷国际私法》（草案）“本条例的用语依准据法解释。
中国政法大学国际私法4第五章 适用冲突规范中的几种制度
(Commentary on Classic Cases)
Schwebel v. Ungar (1963) 42 DLR (2d) 622
A Jewish husband and wife, domiciled in Hungary, decided to settle in Israel. When they were in Italy, en route to Israel, the husband divorced his wife by “gett”. Under Hungarian law, the law of their domicile, and under Italian law this divorce was invalid, but it was effective according to Israeli law. They then acquired an Israeli domicile and while so domiciled the wife later visited Ontario and married a second husband who ultimately petitioned the Ontario court for a decree of nullity on the ground of his wife’s bigamy.
第三节 反致（Renvoi） 一、概念（Definition） “反致”是指某涉外法律关系依法院地的冲
突规范应适用某外国法，而根据该外国的冲 突法，应适用法院地法或其他第三国法律。
Renvoi :The problem arising when one state’s conflicts rule of refers a case to the law of another state, and that second state’s conflicts rule refers either back to the law of the first state or to a third state.
第五章冲突规范适用中的法律制度
如下图：
甲国
乙国
丙国
二、反致制度的发生
反致发生的缘由主要有：
1、客观缘由。法院地国度的抵 触规范与案件有关国度的抵触 规范规则的不分歧，是反致发 生的客观缘由。
2、客观缘由。法院地国度在审理涉 外民事案件时，把抵触规范指引的 本国法了解为既包括该国的抵触法， 又包括该国的实体法，并且只适用 该国的抵触法，这是反致发生的客 观缘由。
第三种方式是兼并限制立法方式：采用直 接与直接两种立法方式。
〔三〕立法内容：
1、各国立法规范不同：有的国度以本国法的内容 为规范、有的以本国法适用的结果为规范；
2、各国立法内容不同：有的国度仅规则本国法的 扫除、有的国度不只规则本国法的扫除还规则扫除 之后法律的适用；
三、公共次第保管制度的司法运作
法律规避的完成还必需具有这样 一个条件：被规避法律的国度制止 的行为或不允许的理想状况，在另 一国度会失掉允许，会失掉供认。
3、从规避对象看，被规避的法律必 需是强行法而非恣意法。
4、从规避效果看，当事人规避法律 的目的曾经完成，对当事人不利的 〝另人厌恶的法律〞得以扫除，而 对其有利的某国法律得以适用，或 许形成涉外民事关系没有法律调整 的局面。
规避我国强迫性或制止性法律规范的 行为，不发作适用本国法的效能。〞
〔1〕该规则明白规则当事人规避我 国法律的行为有效；〔2〕对当事人 规避本国法律行为的效能，我国尚无 可依据的法律，采取了逃避的态度； 〔3〕在实际中，我国的法院和仲裁 机构对法律规避行为很少研讨，至今 尚无以法律规避为由判决或判决当事 人行为有效的案例。
• 〔1〕反致契合国度主权原那么，可以扩展内 国法的适用。
• 〔2〕可以到达判决结果的分歧性，防止异样 性质的案件判决结果不分歧。
第八章 冲突规范适用中的几种制度.
(1) (2)
冲突法 实体法
(二) 转致
1.含义: 2.图示:
甲国：法院地 乙国
丙国
实体法
（1）
实体法
(2)
实体法 冲突法
冲突法
冲突法
(三) 间接反致 1.含义: 2.图示:
甲国:法院地 乙国 丙国
实体法 冲突法
(1)
实体法 冲突法
(3) (2)
实体法
冲突法
二、 反致的产生条件
2、来源：1878年鲍富莱蒙离婚案
二、法律规避的构成要件
1．当事人是通过人为地制造或改变一个或几 个连结点来达到目的。 2．从客观结果上看，当事人的规避行为已经 完成，如果按照当事人的愿望行事，就是适 用对当事人有利的法律。 3．从法律关系上看，当事人仍然与原冲突规 范的所属国（地）存在联系。
三、法律规避的范围
பைடு நூலகம்四节
外国法内容的查明
一、 外国法内容的查明的含义 二、 外国法的查明方法 三、 外国法无法查明时的解决方法 四、 错误适用的司法救济
一、 外国法内容的查明的含义
外国法内容的查明，是指一国法院在 审理涉外民商事案件时，如果依本国 的冲突规范应适用某一外国实体法， 如何查明该外国法的存在或内容（如 何证明该外国法关于这一特定问题的 规定的问题）。
第五节 公共秩序保留
• • • • • 一、 公共秩序保留的概念 二、 公共秩序保留的理论 三、公共秩序保留的范围与功能 四、公共秩序的立法模式 五、我国的实践
一、 公共秩序保留的概念
公共秩序保留，又称公共政策、公共秩序、 保留条款，它是指一国法院依其冲突规范 本应适用外国法时，因其适用会与法院地 国的重大利益、基本政策、道德的基本观 念或法律的基本原则相抵触而排除其适用 的一种保留制度。
司考《国际私法》知识点：冲突规范的结构及类型
司考《国际私法》知识点：冲突规范的结构及类型司考《国际私法》知识点:冲突规范的结构及类型国家统一法律职业资格考试（以下简称“法考”）的前身是国家司法考试（简称“司考”）。
国家统一法律职业资格考试是中华人民共和国司法部依据《中华人民共和国法官法》、《中华人民共和国检察官法》、《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国公证法》和《国家统一法律职业资格考试实施办法》（2018）的有关规定设立的法律类职业证书考试。
以下是店铺帮大家整理的司考《国际私法》知识点：冲突规范的结构及类型，供大家参考借鉴，希望可以帮助到有需要的朋友。
司考《国际私法》知识点:冲突规范的结构及类型1冲突规范的结构1、构成一部分：范围、连接对象另一部分：系属、冲突原则还有一部分：关联词2、连接点：冲突规范借以确定某一法律关系应适用什么法律的根据A、客观连接点：一种客观实在的标志B、主观连结点：当事人的意思C、静态连结点：固定不变的D、动态连结点：可变的3、系属公式：属人法、物之所在地法、行为地法、当事人合意选择的法律、法院地法、最密切联系地法、旗国法冲突规范的类型1、单边冲突规范：直接规定适用某国法律。
只规定一个明确的连接点。
2、双边冲突规范：规定一个可推定的系属，再根据这个系属并结合民商事法律关系的具体情况去推定应适用某法律的冲突规范。
3、重叠适用的冲突规范：系属有两上或两个以上，并同时适用某种民商事法律关系的冲突规范。
4、选择适用的冲突规范：有两个或两个以上系属，但只能选择其中之一来调整。
司考《国际私法》知识点:冲突规范的结构及类型21、冲突规范的概念冲突规范的名称和定义：由国内法或国际条约规定，指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范。
冲突规范的特性：冲突规范是法律适用规范，是间接规范，是结构独特的法律规范。
2、冲突规范的结构（1）冲突规范的构成：范围或连接对象（冲突规范要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题），系属或冲突原则（规定冲突规范中“范围”所适用的法律），关联词。
冲突规范
识别概念：是指依据一定的法律概念，对有关法律事实进行定性和分类，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范所使用的法律名词进行解释，从而确定引用哪一个冲突规范去援引准据法的过程。
（安东夫人案件）冲突规范的类型1、单边冲突规范：是指直接认识规定某涉外民商事法律关系应当适用某国法律规范。
如：在中国人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同，中外合作经营企业合同……适用中国人民共和国法。
2、双边冲突规范：是指其系属并不直接规定适用国内法或国外法，而是提供一个以某种标志（连结点）为导向的法律使用原则，再根据此系属，结合某一民商事法律关系有关的事实情况去寻找适用的某一法律的冲突规范。
如：不动产权，适用不动产所在地法。
3、选择型冲突规范：系属中有两个或者两个以上的连结点，但在实际适用时只能选择其中之一来调整有关的涉外民商事法律关系的冲突规范。
如：1）无条件的选择型冲突规范：结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居住地法律或者国籍国法律的，均为有效。
2)有条件的冲突型选择规范：当事人可以协议选择合同适用的法律。
4、重叠型冲突规范：是指系属中有两个或者两个以上的连结点，它们所指引的准据法必须同时适用于某一涉外民商事法律关系的冲突规范。
如：1）收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居住地法律。
2）离婚的请求非依夫妻的本国法和法院地法均有离婚理由的，不得提出。
冲突规范的构成合同依合同缔结地法（范围）（连结点）（系属）连结点的类型系数公式(一)属人法：国家里有大量移民，经济发达国经常使用的。
(二)物之所在地法：解决所有权的问题。
(三)行为地法：(四)法院地法(五)旗国法(六)当事人合意选择的法律(七)最密切联系地法律准据法及其确定准据法的概念：它是指按照冲突规范的指引而援引用来确定涉外民事关系当事人具体权利义务、义务的特定实体法。
先决问题：它是主要问题的的对称，具体是指处理涉外民商事案件（即主要问题）所必须要加以解决的其他问题。
冲突规范
摘要
《中华人民共和国民法通则》例如：《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第144条： “不动产的所有权，适用不动产所在地法律。”就是一条典型的冲突规范。而被冲突规范援用来具体确定涉外民 商事法律关系的当事人的权利义务的法律，被称为法律关系准据法（lex causae或applicable law）
物之所在地法
（lex reisetae或lex loci situs），这是作为民事法律关系客体的物在空间上所位于的国家的法律，常 用于解决所有权与其他物权关系方面的法律冲突问题。
冲突类型
在一个冲突规范中，一般只给“范围”一个“系属”，也就是只规定一个连结点，但同时规定几个系属即几 个连结点的情况也属常见。按系属中连结点的不同，可把冲突规范分为四种基本类型：
3．受国家主权观念、案件审理结果与法院地国的利害关系以及法律适用上的司法便利等因素的影响，在长期 冲突法实践中，逐渐形成了与冲突规范适用相的一整套法律制度，如反致、公共秩序保留、限制法律规避等，从 各个不同的侧面限制或削弱了冲突规范的效力，因而又使冲突规范缺少法律规范应具有的稳定性。以上冲突规范 的缺陷是冲突规范本身性质和特点决定的，因此，人们也一直在寻求解决的办法，以期促进国际私法和冲突规范 的发展。
系属公式
所谓系属公式，就是把一些解决法律冲突的原则公式化而成为固定的系属，使它适合解决同类性质法律关系 的冲突问题。常见的系属公式主要有以下几类：
属人法
系属公式（lex personalis），这是指以当事人的国籍、住所或居所作为连结点的系属公式，主要用于解决 有关人的能力、身份、婚姻家庭和财产继承等方面的法律冲突问题。随着国际交往的发展，一些国家的立法以及 国际条约开始把当事人的惯常居所地也作为其属人法，大有取代住所地的趋势。其实，采用国籍作为连结点的国 家有一些也已出现松动迹象，开始在某些方面兼用或改用住所地法或惯常居住地法，以使立法更符合实际需要， 也可以说这是属人法方面本国法原则与住所地法原则的一种调和。
0第六章 冲突规范适用
（三）分析法说与比较法说 ——识别应依建立在比较法基础上的共同概念 进行。 （四）个案识别说 ——根据案件的具体情况来决定识别的依据。
上述各种方法中，依法院地法进行识别在
实践中被普遍接受。
第二节 反致
狭义的反致 转致 间接反致 外国法院说（二重反致）
广义的反致
一、反致、转致、间接反致的概念 二、反致产生的原因 三、中国有关反致的规定
间接反致
间接反致(indirect remission) 对于某一涉外民事关系，甲国(法院国)冲突规 范指定适用乙国法，但乙国冲突规范又指定适用丙 国法，丙国冲突规范却指定应适用甲国实体法作准 据法，最后，甲国法院适用本国的实体法来判决该 案，便称为间接反致。
间接反致示意图
甲国（法院地） 乙国（第一外国） 丙国（第二外国）
[案例6-5]
一个住所在希腊的希腊公民未留遗嘱而死亡， 在英国留有动产，其“妻”主张继承此项动产。本 来，无论依英国的有关冲突规范(“动产继承依死者 住所地法”)或希腊的有关冲突规范(“继承依死者 死亡时的本国法”)，都应适用希腊的继承法，而 依希腊的继承法其财产的一部分应归属于死者的妻 子。但现在需要首先确定她是不是死者的妻子。
依据法院地法进行识别的例外： （1）适用国际条约中的冲突规范，对其所使用的法 律概念不能依照法院地法进行识别。 （2）适用外国的冲突规范时（反致），不能依照法 院地法进行识别。 （3）对动产与不动产的划分，根据物之所在地法识 别。
（二）准据法说 ——识别应依适用于争议问题的准据法进行。 理由： （1）适用准据法解决问题，但却不按照准据法来 识别，等于没有真正的适用该准据法。 （2）在法院地国没有相应概念时，可以作为一种 替代方法。 反对观点： 存在逻辑上的恶性循环：识别的目的是确定准 据法，准据法在没有确定之前，如何识别？
第四章 冲突规范运用中的几个一般性问题
（4）适用与本应适用外国法相似的法律。德国、日本。
（5）适用一般法理。日本。
（6）辅助连结说：当作为准据法的外国法不能查明时，应再次进行法律选择。
4.中国有关外国法查明的规定
采用：人民法院有责任查明外国法的内容，当事人也有举证责任。最高院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第193条：（P89）“对于应当适用的外国法律，可以通过下列途径查明：
四、时际法律冲突
可能影响同一涉外民事关系的新旧、前后法律之间的冲突。
1.法院地国的冲突规则发生了改变。
原来：立遗嘱时的住所地法，现在：死亡时的住所地法
解决方法：法不溯及既往。新法颁布以前的冲突适用旧法
2.法院地国的冲突规则未变，但事实上的连结点发生了变化。
动产适用动产所有人住所地法。住所变更
2.在运用冲突规则时会遇上有关国家区际冲突、人际冲突和时际冲突的问题，如何解决。
例：中国1950年《婚姻法》禁止五代以内旁系血亲通婚，1980年《婚姻法》禁止三代以内旁系血亲通婚，对于1979年结婚并定居美国的第四代堂兄妹，现男方主张婚姻无效，要确定他们的婚姻效力，首先要确定适用哪国法，确定了适用中国法以后再就要确定应当适用中国哪一年颁布的法律。
一般：法律不溯及既往。没有统一的标准
第三节 法律规避
一、法律规避的概念和构成要件
例：法国王子的王妃是比利时人，因与王子结婚而取得法国国籍，后因夫妻关系不和而别居。由于1884年以前的法国法禁止离婚，王妃为达到与王子离婚的目的便前往允许离婚的德国并规划为德国人后，即在德国法院提出离婚请求并获得离婚判决。
(4）采用反致会导致恶性循环。
司法考试专题辅导：冲突规范的类型
根据系属的不同规定，可以把冲突规范分为以下四种主要类型： 1.单边冲突规范。
这⼀类型的冲突规范，其“系属”直接指明只适⽤内国法，或直接指明只适⽤外国法。
（1）直接指明只适⽤内国法的单边冲突规范。
这种单边冲突规范很容易判断，只要“系属”中出现⽴法国家的具体国名，就肯定属于单边冲突规范。
这种冲突规范的作⽤有⼆：⼀是排除外国法的域外效⼒，⼆是肯定内国法的绝对效⼒。
（2）直接指明只适⽤外国法的单边冲突规范。
我国⽬前没有这类规范。
2.双边冲突规范。
这⼀类型的冲突规范，其“系属”既不明确规定适⽤内国法，也不明确规定适⽤外国法，⽽是提供⼀个以某种标志（即连结点）为导向的法律适⽤原则。
只有根据这⼀标志，结合某⼀具体民事关系的有关事实情况，才能确定该民事关系应该适⽤内国法还是外国法。
同⼀条双边冲突规范，在不同的事实情况下，可能导向适⽤内国法，也可能导向适⽤外国法，所以称这类规范为双边规范。
双边冲突规范是最常⽤的⼀种冲突规范。
我国《民法通则》除了上述第144条以外，其他像第145、147—149条也都是双边冲突规范。
3.重叠型冲突规范。
这⼀类型的冲突规范，其“系属”指明必须同时适⽤两种或两种以上的法律。
我国有两个重叠型冲突规范。
《民法通则》第146条规定“侵权⾏为的损害赔偿，适⽤侵权⾏为地法律”的同时，在第2款中还规定：“中华⼈民共和国法律不认为在中华⼈民共和国领域外发⽣的⾏为是侵权⾏为的，不作为侵权⾏为处理。
”根据这⼀规定，对当事⼈以侵权⾏为为由提起的诉讼，如果⾏为发⽣在我国领域以外，则我国法院必须重叠适⽤⾏为地法律和中国法律来确定该⾏为是否构成侵权，如果按照中国法律不构成侵权，则不得按侵权⾏为处理。
我国关于外国⼈收养中国⼦⼥的规定。
依据《收养法》第20条和国务院批准的《外国⼈在华收养⼦⼥登记办法》第3条的规定，外国⼈在我国收养⼦⼥，必须重叠适⽤中国《收养法》和收养⼈所在国的法律。
对四种类型的把握，难度不仅在于要背会定义，更重要的是要理解含义，给你⼀个冲突规范，能够准确地作出类型上的判断。
冲突规范适用中的几种1
第四章冲突规范的运用本章共涉及在适用冲突规范过程中可能遇到的五个一般性的问题。
一、识别（适用冲突规范的前提）♦反致二、排除准据法适用的几种制度公共秩序保留♦法律规避三、外国法内容的确定第一节识别♦动产的取得适用物之所在地法。
♦动产的法定继承适用被继承人死亡时住所地法。
♦在涉外案件中，要确定应当适用哪条冲突规范，就需要对案件涉及的法律关系进行定性与归类，这一过程叫做识别。
从冲突规范的角度，也可以理解为对范围的解释。
一、识别的概念（Qualification/Classification）♦概念:是指依据一定的法律概念，对待决案件的事实情况或有关问题进行定性或分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。
♦识别的意义：♦（1）对确定管辖权的意义；♦（2）对法律适用的意义。
♦（例：合同与侵权的竞合）♦识别是对冲突规范的“范围”的认识。
♦应将对“连接点”的解释作为一个独立的问题。
二、识别冲突国际私法研究识别问题的特殊视角♦（一）含义：识别冲突是指法院，采用不同国家的法律观念进行识别就会适用不同的冲突规范，最终导致适用不同准据法的结果。
所以，对于法院地国家而言，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。
♦人物：♦1891年康恩（德国）提出“隐存的冲突”；♦1897年巴丹（法国）称之为“识别冲突”古典案例： 1908年英国Ogden v. Ogden♦背景：在英国结婚♦♦19岁的法国男子英国女子（Ogden夫人）♦♦在法国提出离婚，法国法院判决离婚（法国法规定：“未满25岁的子女未经父母同意不得结婚”） Ogden夫人又与Ogden结婚 Ogden先生知道前婚，主张婚姻关系无效。
古典案例： 1908年英国Ogden v. Ogden♦英国法院审理：♦核心问题：前一个婚姻是否有效应该适用哪条冲突规范识别♦识别冲突：依据英国法，“同意”为婚姻形式要件♦依据法国法，“同意”为婚姻能力问题如果：婚姻形式要件婚姻举行地法：英国法婚姻能力问题当事人（夫）本国法：法国法应该依据哪国法律进行识别？二、识别冲突国际私法研究识别问题的特殊视角♦（二）产生原因：♦1、对于同一事实，不同国家的法律赋予它不同的法律性质（如未达一定年龄的人结婚需要父母同意）；♦2、不同国家把具有共同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去也可以导致识别冲突（如时效问题）♦3、法律概念存在差异。
适用冲突规范的一般制度
第五章适用冲突规范的一般制度本章的重点内容是：适用冲突规范的一般制度,包括识别、反致、公共秩序保留、法律规避及外国法内容的查明;一、识别识别是指依一定的法律观点或法律概念,对有关事实的性质作出“定性”和“分类”,把它归入特定的法律范畴,从而确定应援用哪一冲突规范的法律认识过程;由于不同国家的法律观念不同,对于冲突规范中“范围”和“系属”中表现的特定的法律事实和法律概念的理解可能会不同,从而需要进行识别;识别是在适用冲突规范的过程中进行的,对冲突规范的“范围”进行识别有助于准确地选择合适的冲突规范,对“系属”进行识别则有利于正确适用准据法;对于识别的依据,主要有以下几种不同的学说：法院地法说：这种说学认为应依据法院地法进行识别;准据法说：这种说学认为,用来解决争议的准据法也应是对争议事实的性质进行识别的依据;分析法学与比较法说：这种说学认为,识别应依建立在比较法研究结果之上的共同概念和普遍适用的原则进行;上述各种方法中,依法院地法进行识别在实践中被普遍接受;二、反致反致制度是最常用的一种限制外国法适用的制度;反致制度包括反致、转致及间接反致;1、反致：法院依其冲突规范应适用某一外国法,而根据该外国的冲突规范,该涉外民事法律关系应适用法院国法,法院依此选择本国法为该涉外民事法律关系应适用的法律;这种做法即为反致;2、转致：法院依其冲突规范应适用某一外国法,而根据该外国的冲突规范,该涉外民事法律关系应适用第三国的法律,法院转而选择第三国的法律为该涉外民事法律关系应适用的法律;3、间接反致：法院依其冲突规范应适用某一外国法,而根据该外国的冲突规范,该涉外民事法律关系应适用第三国的法律,而根据该第三国的冲突规范,该涉外民事法律关系应适用法院国法,法院由此以本国法为该涉外民事法律关系应适用的法律;不同国家对反致采取了不同的态度,我国并不接受反致,实践中也无此种做法;二、公共秩序保留公共秩序保留,或称为公共秩序、公共政策：指法院在依内国冲突规范的指定本应适用外国法时,如其适用或其适用的结果将与自己国家或社会的重大利益、道德与法律的基本原则相抵触,便可排除该外国法的适用;公共秩序保留从以下两个方面排除外国法的适用：一是依冲突规范指定应适用外国法,但如果其适用的结果会与本国的公共秩序相抵触,便可排除该外国法的适用；二是国内法的有些规定,由于涉及国家或社会的重大利益、道德或法律基本原则,必须直接予以适用,从而排除对外国法的适用;从各国的实践来看,公共秩序的规定方式主要有以下几种：直接限制的规定方式;这种方式是在立法中明确规定,外国法的适用不得违背内国公共秩序,否则拒绝适用;间接限制的规定方式;这种方式只指出某些内国法具有强制性,或者必须直接适标用,从而排除了有关外国法在内国适用的可能性;合并限制的规定方式;这种方式是在同一法典中兼用直接限制和间接限制的方式;各国由于社会制度、风俗习惯、道德规范等方面的不同,因而其对公共秩序的理解可能不同;适用公共秩序保留应注意以下几个问题：1．公共秩序保留的援引不应仅仅考虑外国法的内容是否与内国的公共秩序相抵触,而应着重考虑外国法适用的结果是否与内国的公共秩序相抵触的情况;2、因公共秩序保留而拒绝适用外国法后,并不可一律代之以法院地国的内国法;3、公共秩序保留的运用不应与尊重他国主权相抵触,并不应与外国公法的排除相混淆;三、法律规避法律规避,又称为法律欺诈,是指涉外民事关系的当事人通过故意改变构成连结点的事实,以避开本应适用的对其不利的强行法,从而使地自己有利的法律得以适用的行为;国际私法上的法律规避的构成应具备以下几个条件：1、从主观上看,当事人人必须具有故意,即当事人有故意避开某种法律适用的意图；2、当事人规避的法律必须是本应对其适用的强制法或禁止性规范；3、从行为方式上看,当事人是通过故意改变构成连结点的具体事实来实现的；4、从客观结果上看,当事人因此规避已经达到适用对其有利的法律的目的;关于法律规避的效力,各国有不同的做法：1、禁止或限制当事人规避本应适用的法律；2、禁止或限制当事人规避法院地的法律；3、对法律规避不加限制;许多国家只规定规避本国法律的行为无效;而对于规避外国强行法的行为是否有效,规定不一;我国法律中未有关于法律规避的直接规定,但在最高人民法院1988年印发的关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见试行以下简称“最高院200条”中指出：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法的效力;”四、外国法的查明与错误适用一外国法内容的查明,又称为外国法内容的确定,指一国法院根据本国冲突规范指定应适用外国法时,如何查明和确定该外国法的存在和内容;外国法的查明方法主要有以下三种：1、当事人举证证明;英美普通法系国家和部分拉美国家采用这种作法;2、法官依职权查明,无须当事人举证;主要是欧洲大陆一些国家如意大利、捷克等;3、法官依职权查明,但当事人亦负有协助的义务;采用这种做法主要是欧洲大陆法系一些国家,如德国、瑞士、奥地利等;在我国,根据最高人民法院关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答和“最高院200条”的有关规定,对于应当适用的外国法律,可通过下列途径查明：1、由当事人提供；2、由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；3、由我国驻该国使领馆提供；4、由该国驻我国使馆提供；5、由中外法律专家提供;二外国法内容无法查明时的解决方法如果外国法的内容无法查明,各国通常采用如下解决方法：1、以内国法取代之;这是大多数国家所采取的做法;根据最高人民法院有关司法解释的规定,在外国法不能查明时,应适用中华人民共和国法律;2、驳回当事人的诉讼请求或抗辩;德国和美国在实践中采取这种做法;3、适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律;4、适用一般法理;日本的学说和判例有采取这种做法的;三外国法错误适用的补救外国法的错误适用主要有下列两种情况：一是因错误适用内国冲突规范而造成的外国法的错误适用；二是适用外国法本身的错误;对于第一种情况,各国通常允许当事人上诉,因其错误的本质是适用了冲突规范的错误,也就是内国法适用本身的错误;而对于第二种情况,则有允许和不允许当事人上诉的不同做法;依我国民诉法的指导思想,在我国发生外国法错误适用时允许当事人上诉;。
冲突规范的四种基本类型
冲突规范的四种基本类型①单边冲突规范：是指直接规定适用某国法律的冲突规范。
它既可以明确指出适用内国法，也可以直接规定只适用外国法。
单边冲突规范只规定了一个明确的连结点，即它指向适用内国法时就不可能再指向适用外国法，或者指向适用外国法时就不可能再指向适用内国法。
②双边冲突规范：是指冲突规范的系属并不直接规定适用内国法还是外国法，而只是规定一个可推定的系属，再根据这个系属并结合民商事法律关系的具体情况与推定应适用某法律的冲突规范。
③重叠适用冲突规范：是指其系属有两个或两个以上，并且同时适用于某种民商事法律关系的冲突规范。
④选择适用的冲突规范：是指其系属有两个或两个以上，但只选择其中之一来调整民商事法律关系的冲突规范。
A.无条件选择适用的冲突规范。
B.有条件选择适用的冲突规范。
它要求法院在处理合同争议时，首先应该适用当事人选择的法律作为合同的准据法，只有在当事人无选择时，才能适用与合同有最密切联系的国家的法律。
正确认识冲突规范在国际私法中的地位与作用：应从以下两方面来看：一方面，冲突规范在解决各国民商法律的冲突方面具有特殊的地位和作用，在民族国家存在的时代，即使统一实体法不断得到发展，仍然是不可能取代冲突法的。
另一方面，冲突规范又具有难以克服的局限性。
之所以认为统一实体法的直接调整方法在国际私法中的重要性虽正日益增长，但仍不能取代冲突规范，主要是因为：⒈这种方法适用的领域比较有限，主要是在国际经贸领域采用。
⒉即使在已制定了一些统一实体法公约的领域，也并不是国际社会共同体的所有成员国均是缔约国或参加国，所以冲突规范仍将起作用。
广义的反致主要包括以下几种类型：（一）直接反致甲→乙→甲直接反致又称“一级反致”或“反致”，指法院审理某一涉外民事案件时，按照本国冲突规范应适用某一外国法，而该外国法中的冲突规范和指定此案件应适用法院地国的实体法，法院据此适用了本国的实体法。
（二）转致甲→乙→丙转致又称“二级反致”，是指对于某一涉外民事案件，依法院地国冲突的规定，应当适用某外国法，而依该外国冲突规范的规定，须适用第三国法，如果法院地国最终适用了该第三国的实体法，这种适用法律的过程就叫做转致。
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第四章冲突规范的运用本章共涉及在适用冲突规范过程中可能遇到的五个一般性的问题。
一、识别（适用冲突规范的前提）♦反致二、排除准据法适用的几种制度公共秩序保留♦法律规避三、外国法内容的确定第一节识别♦动产的取得适用物之所在地法。
♦动产的法定继承适用被继承人死亡时住所地法。
♦在涉外案件中，要确定应当适用哪条冲突规范，就需要对案件涉及的法律关系进行定性与归类，这一过程叫做识别。
从冲突规范的角度，也可以理解为对范围的解释。
一、识别的概念（Qualification/Classification）♦概念:是指依据一定的法律概念，对待决案件的事实情况或有关问题进行定性或分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。
♦识别的意义：♦（1）对确定管辖权的意义；♦（2）对法律适用的意义。
♦（例：合同与侵权的竞合）♦识别是对冲突规范的“范围”的认识。
♦应将对“连接点”的解释作为一个独立的问题。
二、识别冲突国际私法研究识别问题的特殊视角♦（一）含义：识别冲突是指法院，采用不同国家的法律观念进行识别就会适用不同的冲突规范，最终导致适用不同准据法的结果。
所以，对于法院地国家而言，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。
♦人物：♦1891年康恩（德国）提出“隐存的冲突”；♦1897年巴丹（法国）称之为“识别冲突”古典案例：1908年英国Ogden v. Ogden♦背景：在英国结婚♦♦19岁的法国男子英国女子（Ogden夫人）♦♦在法国提出离婚，法国法院判决离婚（法国法规定：“未满25岁的子女未经父母同意不得结婚”）Ogden夫人又与Ogden结婚Ogden先生知道前婚，主张婚姻关系无效。
♦英国法院审理：♦核心问题：前一个婚姻是否有效应该适用哪条冲突规范识别♦识别冲突：依据英国法，“同意”为婚姻形式要件♦依据法国法，“同意”为婚姻能力问题如果：婚姻形式要件婚姻举行地法：英国法婚姻能力问题当事人（夫）本国法：法国法应该依据哪国法律进行识别？国际私法研究识别问题的特殊视角♦（二）产生原因：♦1、对于同一事实，不同国家的法律赋予它不同的法律性质（如未达一定年龄的人结婚需要父母同意）；♦2、不同国家把具有共同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去也可以导致识别冲突（如时效问题）♦3、法律概念存在差异。
（如，动产与不动产的划分，有些概念某些国家不存在，如，别居、准正等）三、识别冲突的解决（识别依据）♦（一）法院地法说♦——主张以法院地国的实体法作为识别的依据。
♦理由：（1）冲突规范是国内法，构成冲突规范的概念应该依国内法即法院地法来解释；（2）易于操作；（3）用外国法识别有损法院地国的主权；（4）识别发生在适用冲突规范之前，此时不存在外国法♦反对观点：♦法院地法中无相应的法律制度就无法识别。
♦不诚实识别。
依据法院地法进行识别的例外：♦（1）适用国际条约中的冲突规范，对其所使用的法律概念不能依照法院地法进行识别。
♦（2）适用外国的冲突规范时（反致），不能依照法院地法进行识别。
♦（3）对动产与不动产的划分，根据物之所在地法识别。
♦（二）准据法说——识别应依适用于争议问题的准据法进行。
♦反对观点：♦存在逻辑上的恶性循环：识别的目的是确定准据法，准据法在没有确定之前，如何识别？♦（三）分析法学与比较法说：应按照分析法学的原理在比较法研究的基础上形成的一般法律原则来进行识别。
（增加法院的负担十分困难）♦（四）个案识别说：按照案件的具体情况以及一国制定和适用其冲突规范时所追求的目的，来决定是依内国法(即法院地法)还是依有关外国法进行识别。
♦（五）二级识别说：“一级识别”发生在准据法确定之前，必须依法院地法识别，“二级识别”发生在准据法确定之后，要依准据法进行识别。
四、各国的立法与实践♦（一）目前，有关识别的立法大都以法院地法作为识别的主要依据，以其他国家的法律规定为辅。
♦（二）特殊的涉外民商事法律关系，如动产或不动产的识别应依据财产所在地国家的法律识别。
♦（三）在国际条约对有关的概念或用语作了统一解释的情况下，缔约国法院就不能按照本国法律进行识别，而只能依据条约统一的解释进行识别。
我国的立法、司法实践：《示范法》第9条：“对国际民商事关系的定性，适用法院地法。
但如果依法院地法不能适当解决的，可以参照可能被选择适用的法律来解决。
”《民法典草案（室内稿）》第5条：♦“国际民商事关系的分类和定性，以法院地法为依据，也可以该国际民商事关系应当适用的法律为依据。
”Case：广东省轻工业品进出口集团公司与香港ＴＭＴ贸易有限公司商标权属纠纷案♦♦广东省高级人民法院经审理认定双方当事人之间存在商标委托注册并管理的关系 .依法确认轻工业品公司注册的TMT商标属于TMT公司所有，并判决TMT公司向轻工业品公司做出一定的补偿。
♦最高人民法院经过审理认为, 双方形成了事实上的商标权财产信托法律关系。
原审法院根据民法通则的有关规定判决将商标权返还ＴＭＴ公司是正确的，但原审判决认定存在委托关系，未考虑该商标是以被委托人名义注册并管理的这一事实，未认定存在信托关系，所作认定欠当。
并依据民法通则第4条诚实信用原则作出相应的判决。
排除外国法适用的几种制度♦问题：♦法官根据本国冲突规范的指引，应当适用外国法，此时，法官是否只能适用该外国法，没有别的选择？♦NO♦存在三种制度，目的在于限制或排除外国法的适用反致、法律规避、公共秩序保留♦制度的适用结果：有积极的，有消极的第二节反致一、反致的概念（remission、renvoi）♦古典案例1：1878年法国福果（Forgo）案♦Forgo:巴伐利亚国籍、非婚生子，五岁移居法国，具有事实上的住所，但没有法律上的住所。
♦诉因：其姨母要求继承Forgo位于法国的动产。
♦法院：法国的冲突规范（当事人的住所地法）♦法院：♦法国的冲突规范死者住所地法（法律上的）♦♦巴继承法：旁系有继承权巴伐利亚法♦巴冲突法：适用死者住所（事实）地法♦法国继承法：旁系无继承权♦（一）直接（狭义）反致♦甲国法院乙国（外国）♦实体法实体法♦♦冲突法冲突法♦排除了乙国实体法的适用，而适用甲国实体法。
♦甲（冲）乙（冲）甲实♦（二）转致♦甲国法院乙国（外国1）丙国（外国2）实体法实体法实体法冲突法冲突法冲突法排除了乙国实体法的适用，而适用丙国实体法。
甲（冲）乙（冲）丙实♦（三）间接反致♦甲国法院乙国（外国1）丙国（外国2）♦实体法实体法实体法♦冲突法冲突法冲突法♦排除了乙国实体法和丙国实体法的适用，而适用甲国自己的实体法审理案件。
♦甲（冲）乙（冲）丙（冲）甲实狭义的反致：直接反致（一级反致、单一反致）广义的反致：直接反致、转致、间接反致。
反致图示：1、法院地国（冲）他国（冲）法院地（实）2、法院地国（冲）他国（冲）第三国（实）3、法院地国（冲）他国（冲）第三国（冲）法院地国(实)（四）双重反致（外国法院说）♦英国法院外国♦实体法实体法♦冲突规范冲突规范♦是英国冲突法中的独特制度，是指英国法官在审理涉外案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一个外国法，英国法官即将自己视为在该国法院审判案件，再依该外国对反致所抱的态度，来决定应适用的法律。
♦如果指向的那个外国承认反致，英国法官就适用该外国的实体法，就会出现“双重反致”。
♦如果指向的那个外国法院不承认反致，英国法官就适用英国的实体法，即会出现“单一反致”的结果。
二、反致产生的原因♦1、客观原因：有关国家冲突法的冲突♦（1）对冲突规范中的连结点规定不同；♦（2）对连结点的涵义存在不同的解释。
♦2、主观原因：法院地国的冲突规范指向了外国的冲突法♦3、致送关系的存在：有关国家冲突规范的连结点都指向外国，否则，致送关系就中断了。
三、关于反致的理论争议（赞成派pk 反对派）♦争论的焦点问题♦（1）维护外国主权♦（2）保证判决结果的一致性♦（3）维护外国法律体系的整体性♦（4）减轻法官的工作负担♦（5）扩大本国法的适用范围♦（6）增加法律选择的灵活性与公正性四、关于反致的立法及其发展趋势♦1、现状：♦完全接受和完全不接受的国家是少数，有限度接受的国家是多数，国际条约在合同领域排斥，在其他有限领域接受。
♦2、发展趋势：a.普遍接受反致b.限于特定领域：身份、能力、婚姻家庭、继承C.随着连结点的灵活化，反致作用空间越来越小五、中国的立法与实践♦中国在立法中没有对反致问题作明确规定。
♦最高人民法院1987年《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第二部分第5条规定：“当事人协议选择的或者人民法院按照最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突法规范和程序法。
”表明中国在合同领域不接受反致，这与其他国家的普遍做法一致。
♦最高人民法院1988年关于贯彻执行民法通则意见第178条第2款的规定：“人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。
”，采用“实质指定”，一般理解为我国是不采用反致与转致的。
♦我国香港、澳门、台湾是接受反致的。
Case：英国达拉阿尔巴拉卡投资公司诉巴哈马曲姆普航运管理公司案♦[案情]原告向被告贷款，被告以船舶抵押，抵押协议约定适用巴哈马共和国法律。
后，该船舶因另一保险合同纠纷被武汉海事法院扣押。
原告在多次索要贷款未果情况下，向武汉海事法院起诉，请求行使对该船舶的第一抵押权。
原告同意适用中国法，被告附议。
♦依照《中华人民共和国海商法》第二百七十一条第一款的规定，船舶抵押权应适用船旗国法律，故本案应适用巴哈马共和国有关法律。
♦依照巴哈马共和国《商船法》第二百四十六章第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判令被告航运公司支付原告投资公司贷款本金１７５万美元及相应利息。
第三节公共秩序保留一、公共秩序的概念（reservation of public order/policy）♦经典案例：♦Case1:贺尔泽诉德国帝国铁路公司案♦Case2:斯特劳斯保险公司诉加拿大太平洋铁路公司案Case ：贺尔泽诉德国帝国铁路局案♦——贺是德国公民，犹太血统，任公司总管。
♦——1933年，根据德国当局关于非雅利安人的♦立法，必须解除犹太人的职务，贺被解职。
♦——由于铁路局在纽约数家银行有存款帐户，♦贺到纽约州法院起诉。
♦——雇佣合同在德国订立和履行，应适用德国法。
♦——法院认为德国法的规定违背美国的公共秩♦序不应予以适用。
Case ：斯特劳斯保险公司诉加拿大太平洋铁路公司案——被告承运一批生丝从上海至纽约，途中生丝为被告所雇佣人员偷窃，发生货差。
——1930年原告起诉至纽约州法院。
——美国规定提单关系应适用当事人选择的法律。
提单规定适用英国法律，1924年英国《海上货物运输法》规定承运人对此不负责任。