冲突规范适用中的几种

第四章冲突规范的运用

本章共涉及在适用冲突规范过程中可能遇到的五个一般性的问题。

一、识别（适用冲突规范的前提）

♦反致

二、排除准据法适用的几种制度公共秩序保留

♦法律规避

三、外国法内容的确定

第一节识别

♦动产的取得适用物之所在地法。

♦动产的法定继承适用被继承人死亡时住所地法。

♦在涉外案件中，要确定应当适用哪条冲突规范，就需要对案件涉及的法律关系进行定性与归类，这一过程叫做识别。从冲突规范的角度，也可以理解为对范围的解释。

一、识别的概念（Qualification/Classification）

♦概念:是指依据一定的法律概念，对待决案件的事实情况或有关问题进行定性或分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。♦识别的意义：

♦（1）对确定管辖权的意义；

♦（2）对法律适用的意义。

♦（例：合同与侵权的竞合）

♦识别是对冲突规范的“范围”的认识。

♦应将对“连接点”的解释作为一个独立的问题。

二、识别冲突

国际私法研究识别问题的特殊视角

♦（一）含义：识别冲突是指法院，采用不同国家的法律观念进行识别就会适用不同的冲突规范，最终导致适用不同准据法的结果。所以，对于法院地国家而言，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。

♦人物：

♦1891年康恩（德国）提出“隐存的冲突”；

♦1897年巴丹（法国）称之为“识别冲突”

古典案例：1908年英国Ogden v. Ogden

♦背景：在英国结婚

♦

♦19岁的法国男子英国女子（Ogden夫人）

♦

♦在法国提出离婚，法国法院判决离婚（法国法规定：“未满25岁的子女未经父母同意不得结婚”）Ogden夫人又与Ogden结婚Ogden先生知道前婚，主张婚姻关系无效。

♦英国法院审理：

♦核心问题：前一个婚姻是否有效应该适用哪条冲突规范识别

♦

识别冲突：依据英国法，“同意”为婚姻形式要件

♦依据法国法，“同意”为婚姻能力问题

如果：

婚姻形式要件婚姻举行地法：英国法

婚姻能力问题当事人（夫）本国法：法国法

应该依据哪国法律进行识别？

国际私法研究识别问题的特殊视角

♦（二）产生原因：

♦1、对于同一事实，不同国家的法律赋予它不同的法律性质（如未达一定年龄的人结婚需要父母同意）；

♦2、不同国家把具有共同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去也可以导致识别冲突（如时效问题）

♦3、法律概念存在差异。（如，动产与不动产的划分，有些概念某些国家不存在，如，别居、准正等）

三、识别冲突的解决

（识别依据）

♦（一）法院地法说

♦——主张以法院地国的实体法作为识别的依据。

♦理由：

（1）冲突规范是国内法，构成冲突规范的概念应该依国内法即法院地法来解释；（2）易于操作；

（3）用外国法识别有损法院地国的主权；

（4）识别发生在适用冲突规范之前，此时不存在外国法

♦反对观点：

♦法院地法中无相应的法律制度就无法识别。

♦不诚实识别。

依据法院地法进行识别的例外：

♦（1）适用国际条约中的冲突规范，对其所使用的法律概念不能依照法院地法进行识别。

♦（2）适用外国的冲突规范时（反致），不能依照法院地法进行识别。

♦（3）对动产与不动产的划分，根据物之所在地法识别。

♦（二）准据法说

——识别应依适用于争议问题的准据法进行。

♦反对观点：

♦存在逻辑上的恶性循环：识别的目的是确定准据法，准据法在没有确定之前，如何识别？

♦（三）分析法学与比较法说：应按照分析法学的原理在比较法研究的基础上形成的一般法律原则来进行识别。（增加法院的负担十分困难）

♦（四）个案识别说：按照案件的具体情况以及一国制定和适用其冲突规范时所追求的目的，来决定是依内国法(即法院地法)还是依有关外国法进行识别。

♦（五）二级识别说：“一级识别”发生在准据法确定之前，必须依法院地法识别，“二级识别”发生在准据法确定之后，要依准据法进行识别。

四、各国的立法与实践

♦（一）目前，有关识别的立法大都以法院地法作为识别的主要依据，以其他国家的法律规定为辅。

♦（二）特殊的涉外民商事法律关系，如动产或不动产的识别应依据财产所在地国家的法律识别。

♦（三）在国际条约对有关的概念或用语作了统一解释的情况下，缔约国法院就不能按照本国法律进行识别，而只能依据条约统一的解释进行识别。

我国的立法、司法实践：

《示范法》第9条：

“对国际民商事关系的定性，适用法院地法。但如果依法院地法不能适当解决的，可以参照可能被选择适用的法律来解决。”

《民法典草案（室内稿）》第5条：

♦“国际民商事关系的分类和定性，以法院地法为依据，也可以该国际民商事关系应当适用的法律为依据。”

Case：广东省轻工业品进出口集团公司与香港ＴＭＴ贸易有限公司商标权属纠纷案♦

♦广东省高级人民法院经审理认定双方当事人之间存在商标委托注册并管理的关系 .依法确认轻工业品公司注册的TMT商标属于TMT公司所有，并判决TMT公司向轻工业品公司做出一定的补偿。

♦最高人民法院经过审理认为, 双方形成了事实上的商标权财产信托法律关系。原审法院根据民法通则的有关规定判决将商标权返还ＴＭＴ公司是正确的，

但原审判决认定存在委托关系，未考虑该商标是以被委托人名义注册并管理的这一事实，未认定存在信托关系，所作认定欠当。并依据民法通则第4条诚实信用原则作出相应的判决。

排除外国法适用的几种制度

♦问题：

♦法官根据本国冲突规范的指引，应当适用外国法，此时，法官是否只能适用该外国法，没有别的选择？

♦NO

♦存在三种制度，目的在于限制或排除外国法的适用反致、法律规避、公共秩序保留

♦制度的适用结果：有积极的，有消极的

第二节反致

一、反致的概念

（remission、renvoi）

♦古典案例1：1878年法国福果（Forgo）案

♦Forgo:巴伐利亚国籍、非婚生子，五岁移居法国，具有事实上的住所，但没有法律上的住所。

♦诉因：其姨母要求继承Forgo位于法国的动产。

♦法院：法国的冲突规范（当事人的住所地法）

♦法院：

♦法国的冲突规范死者住所地法（法律上的）

♦

♦巴继承法：旁系有继承权巴伐利亚法

♦巴冲突法：适用死者住所（事实）地法

♦法国继承法：旁系无继承权

♦（一）直接（狭义）反致

♦甲国法院乙国（外国）

♦实体法实体法

♦

♦冲突法冲突法

♦排除了乙国实体法的适用，而适用甲国实体法。

♦甲（冲）乙（冲）甲实