劳务派遣答疑 第一部分

在人力资源外包的三种形式中，人事事务外包由于我国本来就有，一些相关的规章制度已经作了规范，因此并不存在多大的法律风险；人力资源管理职能外包中，由于劳动关系主体明确，因此也不存在什么劳动法律风险；最大的法律风险，往往存在于人力资源派遣这一类中。

人力资源派遣，又称劳务派遣，是指依照国家相关法律法规以及地方法规成立的,具有经营资质的人才派遣服务机构与劳动者个人建立劳动关系从而拥有人才的劳动力使用权并承担雇主责任，将签约人员外派至使用单位提供的工作场所从事相关工作,并向被外派的单位收取相关费用的盈利性经营行为。

简而言之，就是招人的不用人，用人的不招人。

从法律的角度来分析，派遣服务机构与劳动者之间构成了劳动关系，派遣服务机构与用人单位之间形成了民事上的一个合作关系，而用人单位与劳动者之间则形成了一个特殊的关系，有学者称之为使用关系，也有学者称之为特殊劳动关系。

可见，其实在整个劳务派遣法律关系中，两个单位相结合对一个劳动者才构成一个完整的劳动法律关系。

正是由于这一复杂的三角关系的存在，再加上法律法规对这一问题调整规范的缺失，致使实务中劳务派遣的纠纷一直比较多。

用人单位采用人力资源派遣用工模式本是出于降低用工成本和避免直接用工法律风险的考虑，然而往往事与愿违，避免了直接用工的法律风险，没能避免人力资源派遣的法律风险，徒增不少用工成本。

那么，人力资源派遣中到底存在哪些法律风险呢？在我们多年提供咨询服务的过程中，我们碰到了很多有关人力资源派遣的案例，通过对这些案例的分析，我们总结出如下一些常见的人力资源派遣中的法律风险。

一、招聘员工时的法律风险由于是“招人的不用人，用人的不招人”，因此很多实际用人单位都不太放心让派遣服务机构去招聘人员。

于是，在实务中，就普遍出现了这样的一种操作模式：由用人单位招工，招到合适人员以后，再由派遣服务机构与该员工签订劳动合同，建立劳动关系。

这体现到派遣协议中，就出现了这样一些条款：“派遣公司根据实际用人单位的要求代实际用人单位招聘某某岗位多少名员工”、“实际用人单位自己直接招聘派遣员工，而后和派遣公司建立劳动关系后再派往实际用人单位工作”、“派遣公司的招聘人选以及过程应接受实际用人单位的监督与确认”……殊不知，这些条款的规定带来的是招聘主体的不明确，进而带来的是劳动关系主体的混乱，造成派遣员工的认识错误。

一旦发生纠纷，特别是发生工伤事件，不管是派遣服务机构还是实际用人单位，都会被卷进纠纷中。

在劳动法中，招聘被认为是建立劳动法律关系的前提。

对于招聘主体，一般就会被认为是可能建立劳动法律关系的主体双方。

因此，在劳务派遣中，应当尽量避免实际用人单位插足招聘过程的情况发生，避免引起不必要的主体混乱。

在派遣协议中涉及招聘的事项，也应该只体现两个主体：派遣服务机构与派遣员工，同时协议中应体现派遣服务机构的招聘是独立地根据自己意志进行的。

而《录用通知书》等类似文书也应当由派遣服务机构出具。

当然，也不是说实际用人单位就完全不能出面招用人员。

毕竟，派遣服务机构对用人单位的用人要求并不能完全了解，因此为保证招聘质量，派遣服务机构可书面授权用人单位代为招聘。

具体招聘事宜，应当由派遣服务机构出具的授权书规定。

实际用人单位代派遣服务机构招聘的，实际用人单位在招聘时应向劳动者出具授权书或披露其代理人身份。

这样，才能最大限度的避免造成招聘时的主体混乱。

二、规章制度冲突的法律风险我们曾经碰到过这么一个案件：2004年1月张某与某对外服务公司签订3年期的劳动合同后被派遣到某科技公司工作。

某对外服务公司的《工资支付管理办法》规定工资分三部分发放：月度工资、季度奖和年终奖。

在应发放季度奖或年终奖之前解除合同的，季度奖或年终奖按照比例支付。

某科技公司为了加强对派遣员工的管理，专门针对这类员工又制定了《员工手册》。

《员工手册》对季度奖和年终奖的发放作了这样的规定：“员工在季度奖和年终奖发放时已经离职的，不得享受季度奖和年终奖”。

2005年6月，张某解除劳动合同时，向某科技公司主张季度奖和年终奖。

某科技公司根据《员工手册》予以拒绝。

为此张某提起仲裁。

这是一起典型的因派遣服务机构与实际用人单位的规章制度发生冲突而引起的案件。

从法律上讲，派遣服务机构作为劳动者法律上的用人单位，需要承担劳动法规定的一系列用人单位应当承担的义务，因此为了规范劳动者的工作行为，派遣服务机构有权制定规章制度，劳动者也有义务遵守执行。

而实际用人单位为了自己的生产经营能够正常有序地进行，制定规范派遣员工的规章制度，也无可厚非。

关键问题是，一旦这两家单位的规章制度发生冲突，该如何处理？对此，法律法规没有做明文规定。

因此，这类纠纷一旦形成，往往需要仲裁官或者法官进行自由裁量，本着维护劳动者合法权益的原则进行裁量。

有这么一个原则存在，不管是派遣服务机构还是实际用人单位，胜诉的可能性都不会太大。

因此，建议实际用人单位如果想让自己的规章制度对派遣员工有约束力，应当作两件事：第一，在制定时最好查阅派遣服务机构制定的类似规章制度，避免矛盾；第二，在与派遣服务机构的派遣协议中明确约定，派遣员工应同时遵守派遣服务机构和实际用人单位的规章制度，两个单位的规章制度有冲突时，以实际用人单位的规章制度为准。

三、工资支付的法律风险在我们碰到的案件中，部分实际用人单位在采用派遣用工时，出于种种考虑，未采取一定的技术措施自己直接向派遣员工发放工资。

殊不知，工资的发放形式往往是认定事实劳动关系的最重要因素。

一旦被认定事实劳动关系，就要承担雇主责任。

那么，实际用人单位出于避免雇主责任而采取的劳务派遣用工形式就白白浪费了。

其实，这个风险只要在派遣协议中作一点技术处理就可以避免了。

也就是说，实际用人单位和派遣服务机构可以在派遣协议中明确，经过实际用人单位的书面同意，派遣服务机构也可以委托实际用人单位代向派遣员工发放工资。

这样，就明确了即使是实际用人单位向员工发放工资，也是以派遣服务机构代理人的身份进行的，从法律上讲，还是派遣服务机构在向员工发放工资。

工资支付中，另外一个比较大的法律风险就是，部分实际用人单位在与派遣服务机构的协议中约定，派遣服务机构向员工支付工资，以实际用人单位向派遣服务机构支付服务费用为前提。

这很明显，是派遣服务机构转嫁法律风险的一个条款。

其实，这个条款应该是无效条款，因为这个条款已经违法了。

根据我国劳动法和相关行政法规的规定，支付工资是法定的雇主责任，任何人不能以法定理由以外的情形为理由拒绝支付劳动者工资。

虽然这是一个无效条款，但是一旦形成纠纷，若派遣服务机构确实无法承担支付劳动者工资的责任，那么，作为实际用人单位，将很可能需要承担这一部分的劳动者工资。

因为劳动者作为弱势群体，毕竟已经向实际用人单位提供了劳动力服务，实际用人单位也就有义务在劳务派遣机构无法支付工资的情况下向劳动者支付其应得的劳动报酬。

因此，建议实际用人单位在选择劳务派遣服务机构时，一定要进行资质审查、资信调查，对规模较小、抗风险能力差的派遣服务机构在签订派遣协议时，可以要求对方提供担保；在履行派遣协议时，应当及时支付相关的服务费用，以避免不必要的法律风险。

四、合同相对性的法律风险在合同法领域，存在着一个重要的原则，即合同相对性原则。

所谓合同相对性原则，指的是合同约定的条款一般只对合同当事人有效，非经第三人同意，合同不得为第三人设定义务。

这个原则，是合同法的一个基本原则，适用于任何一种合同的签订。

劳动合同也不例外。

正常的用工中，劳动者和用人单位之间只有一个合同存在，往往不会涉及第三人，也就不会出现合同相对性的问题。

但是，在派遣用工中，三个主体，理论可以产生三个合同。

这时，稍不注意，本应是双方的合同就会给第三方设定一个他不知晓的义务。

此时，这种义务对第三方是没有约束力的。

我们曾经就碰到过这么一个案例：2004年5月，刘某与某人力资源公司签订1年期劳动合同。

劳动合同约定，刘某被派往某外商上海代表处工作，每月工资1万元人民币，工资由用人单位直接支付，某外商上海代表处应每季度将刘某实际月收入书面通知某人力资源公司备查。

若不通知，则造成损失时，由某外商上海代表处承担责任。

在这个案例的劳动合同中，除了约定劳动者与某人力资源公司的权利义务，也为第三方——某外商上海代表处设定了一个义务，而且是在第三方不知晓的情况下设定的。

根据合同相对性原则，这个设定是无效的。

那么，在这个案例中，如果因为第三方不通知，造成了某人力资源公司损失，那么，损失将由某人力资源公司自行承担。

这对某人力资源公司来说，法律风险是巨大的。

因此，建议在劳务派遣用工中，不管是哪两方签订协议都应当慎重，千万不要给第三方设定义务，除非得到他的书面同意。

五、出资培训与服务期约定的法律风险在劳务派遣用工模式中，出资培训与服务期约定一直是个让实际用人单位头疼的问题。

他们搞不明白，这个培训协议该跟谁签，内容由该怎么表述。

我们就曾经碰到过这么一个案例：孙某从复旦大学毕业后进入了一著名跨国企业（以下称为B）从事研发工作。

不过，孙某是和某外服公司（以下称为C）签订了1年期合同，而后被派往B处工作的。

两个月后，B送孙某往美国耶鲁大学学习1年。

临行前，B与C对原来的《派遣协议》作了变更，增加了条款，约定孙某学成归国后应为B连续工作3年，期限从2000年5月1日至2003年4月30日。

孙某若提前离开B公司，则违约金为30万元人民币。

孙某学成回国后不久，即跳槽到另一家单位。

B公司提起仲裁，要求孙某支付违约金。

这个案例中，其实也出现了合同相对性的问题。

B和C在《派遣协议》中规定了第三方——孙某的义务。

因此，这个协议条款显然是对孙某没有约束力的。

那么，在这个案例中，我们不妨深究一下，就是B和C为什么会发生这个操作上的失误，约定一个对孙某没有约束力的条款呢？仔细推敲一下，我们就不难发现，这里面的关系确实比较复杂。

服务期协议的主体双方应当是法律上的用人单位和劳动者，在本案例中应当是C 和孙某。

然而，实际上C并没有对孙某出资进行培训，因此按照《上海市劳动合同条例》的规定，双方并不能约定服务期。

而B虽然出资对孙某进行了培训，但由于其和孙某之间并不是劳动法律关系，B不是孙某法律上的雇主，因此还是不能签订服务期协议。

因此，B和C就选择了在《派遣协议》中作出约定。

但最终还是无效。

其实，即使孙某书面同意这个服务期条款，这个问题都值得探讨。

因为服务期协议的适格主体应当是C和孙某，加上一个B掺在里面，这个关系是比较混乱的。

有鉴于此，我们建议实际用人单位，对于确实想用的人才，必要时应当由派遣用工转化为直接录用。

六、员工侵害实际用人单位合法权益的法律风险劳动者在用人单位工作时，如果因过错损害到用人单位的一些合法权益，给用人单位造成经济损失，那是需要赔偿用人单位经济损失的。