比较宪法读书笔记

《比较宪法与行政法》读书笔记

第四章

第六节关于物质保证的权利

一、十八、十九世纪宪法作为反封建的果实，只规定政治权利，无经济、社会、文化等方面的权利。而无经济上的自由平等，政治上的自由平等很难彻底实现。二十世纪宪法出现了关于经济、社会、文化的权利。

（一）马克思主义认为，在生产资料由资本家私人占有条件下，这些所谓“经、社、文权利”，有的不过是空头支票甚至是欺骗；有的则是劳动人民为实现政治权利而同资产阶级进行斗争所取得的胜利果实。

（二）作者认为，把此项权利称为“物质保证的权利”，更贴切可取。因为在资本主义社会，公共会场不供穷人享用，报纸纯粹是按资本主义原则出版的。新闻表面自由，其实完全为新闻托拉斯包办。（美英日）

二、经济生活权利

（一）《魏玛宪法》是全世界第一部载有关于经济生活、经济制度、国民经济基本政策条款的文件。首先注重保护生存权。之后西方各国效仿。

第151条第1款规定经济自由的两大限度：保护生存权和适合正义，是宪法经济化的基本条文。第153条第4款规定所有权包含义务。第155条规定土地的分配和利用。第156条规定经济企业社会化。第161条规定社会保险。这些条文都是改良主义的反映，有三个表现：提出生存权；经济生活合乎正义；经济自由受前两个限制。其中保护生存权是魏玛宪法有关经济规定的基层，是宪法经济化最明显的标志。

（二）20世纪西方各国共有的另一条款：对私有财产限制。如现行意大利宪法：国家对劳动权的保护和私有财产的限制。

三、社会生活权利

现行意大利宪法第29—32条；现行日本国宪法第25条；1946年法国第四共和国宪法“序言”

四、文化教育权利

（一）魏玛宪法第3、4章首先规定，且置于第5章经济生活之前，表明精神生活的重要。（宗教和宗教团体、教育和学校）

（二）现行意大利宪法：每个人有受教育权利，从事艺术和科学自由、教育自由权利，享有奖学金、家庭补助金和其他资助的权利。

（三）美国权利法案：只规定消极权利，无经济、社会、文化权利，但最高院有这类权利的判例。

第五章

第一节国家机构概论

一、“国家”概念

1、布莱克斯通《英国法评论》：国家是一个集体，为其自身安全和便利而联合起来，旨在像一个人似地一起行动的人群所组成。

2、伯拉马基《政治法原理》：国家是人类最完备，因而也是最自然的状态。

3、伯克：国家是有强制力的人群团体。

4、拉斯基：每个国家，是一个有一定地域的社会，内分政府和人民；政府是国内的一组人们，应用国家所赖以生存的法律的命令，而且和该一定地域社会内其他各团体的人们不同，政府能够使用强制力量，使法律的命令得以受到服从。

5、作者认为：国家是民众遵从（在必要时得施用强制力量）某种生活方式的社会。在社会中的任何行为都必得遵从一定方式，国家法律即是决定社会生活的规则。制定和实施这些规则的人们，就是政府。

二、国家和政府差异

国家有广义和狭义之分，广义上包括领土、主权、人民和历史四个要素，狭义的国家指广义的政府，即国家机关（立法、执法、司法）。政府狭义上即广义的内阁，指行政权。狭义的内阁指的是小圈子，“国务院常务会议”，包括总理、副总理、委员、秘书长。

国家是有组织的共同体，国家≠政府，不是执行机关，也不是大多数人民。国家是由政府来代表的，政府是国家的代理人。国家的管理即操在那些主持政府、具有行使主权之正式权力的那批人手中。

三、国家机构概念和形态

1、国家机构概念：包括国家（政府）、人民和法律相结合的组织关系，法律应成为国家和人民相结合的纽带。

2、作者认为：民主国就是法治国。我认为太绝对，民主国在一定程度上是法治国，但不全都是，因为过分民主可能导致多数人暴政，这样也不是法治国。

3、两种形态：民主国家、独裁国家。我们通常所看到的国家形态，都是混合形态（民主+独裁），只是比例成分不同罢了，没有纯粹的民主或独裁。

4、民主政体：直接民主和间接民主。直接民主，指采用创制与复决的办法。采取直接民主的政府，为代议政府提供了补充。卢梭“英国人只有选举时才自由”首先主张直接民主。缺点：容易成为政府欺骗人民的工具；过于重视外表形式。间接民主，即代议制。政府的真正问题，不一定靠选民提出的意见，而是要征求有经验有知识的那一部分人的民意。民主制度不在于直接或间接，而在于联系相应的“利益集团”。

现在各国多实行代议制，除瑞士等个别例外。法治国的制度总是需要三种权威：立法机关（规定全体公民或有特定利益的一部分公民必须遵守的规则）、行政机关（施行立法机关制定的规则）、司法机关（解决两类形式的争端）。

5、国家机构由传统三权（立法、行政、司法）或三类机关来构成的说法，只是形式上的，还有其他机构。

第二节元首

国家元首制度是国家机构中第一个也是最早的制度。国家元首作为制度，是一种含有社会目的观念的职务活动。国家元首作用：象征国家统一、表现社会目的、体现国家整体政治观念等。有国家就有元首，马克思主义并不否认国家元首制度。

一、国家、政府与元首①②③

（一）、政治上根据：

1、各阶级不同的国家观表明，国家总是抽象的，每个国家不仅对内、对外，都必须有元首去代表、表现它。

三者关系演变：①从前，元首=政府=国家；②政府范围扩大，元首仍是最高国家机关，代表国家；③政府有了内阁、议会等，元首不再是实际主权者，仍

是名义上主权者。

2、三个例外：无国家元首。①希腊城市国家；②罗马共和国；③制宪时期的美国：合众国人民不容忍元首存在，立法、行政、司法三权平等，总统仅居于联邦政权三分之一，是行政首脑，并非全国最高元首。对外是国家代表，对内不是主权者。但现在，美国总统=国家元首+政府首脑。宪法是美国的最高权威、标记和“国教”。一切官员必须对它宣誓效忠。

3、元首是一个制度、一个职位。从“朕即国家”元首个人≠政府≠国家。

国家制度的第一条原理：国家元首和政府元首可以分开。国家元首握有形式的名义的法律主权；政府及其首脑操有具体的实际的统治权。国家和国家元首可以不负政治责任，但政府和政府首脑在政治上必须负责。

由此作者主张设国家主席为国家元首，与国务院总理即政府首脑区别开来。

4、我国国家元首的沿革：

（1）宪法上：①1949—1954年，集体元首制（中央人民政府委员会），广泛职权

②1954—1975年，个人元首制，设国家主席，有实权

③1975—1982年，取消“主席”，集体元首制，全国人大常委会为元首（1975年宪法），个人元首制，全国人大常委会委员长（1978年宪法）

④1982年：设主席，调整职权后的个人元首。全国人大选举产生，连任不超过两届。职权：礼仪性；内政（发布法律命令，任免国务院人员，某些外交权）。2004修宪：增加“进行国务活动”。

（2）实际上，1954年，毛泽东为主席；1958—1966年，刘少奇为主席；文革期间，朱德委员长做主席。

（二）、法律上概念：

1、元首=政府=国家。政府或政府最高机构在法律上就是国家的代表。

2、绝对王权时期、民权发达时期、国家法人说

3、国际法：凡一国元首均视为该国代表。若无元首，则为“无国家之存在”，是“无政府状态”。

二、国王、王权与行政权

王权=行政权，实际政治生活中难以区分国王与王权。

王权≠国王本人。国王制度化揭开国家元首制度现代化的第一页。

三、单头制、双头制与多头制

1、单头制：国家元首与政府首脑为同一人。（美国总统）

2、双头制：国家元首与政府首脑为不同人。（英王与首相、法国总统与总理、苏联主席团与部长会议主席）

3、多头制：主席团。

纠正三种错误观念：

1、不要以为只有双头制才是立宪政府，单头制下的元首也可以是民选的，而双头制下的政府首脑不一定是民选的。

2、不要以为双头制是文明国家的进步制度，文明与进步与否不在单头还是双头。

3、不要以为总统总是民选的，也有父子兄弟轮流担任总统的实例。

四、国家元首在实际政治中的地位与作用

1、单头制：（美国总统）宪法上美国总统只有三分之一的行政权，但随着国内外形势的需要，总统在实际政治生活中的作用与日俱增。作为国家元首，要为