被害人承诺论文：被害人承诺正当化行为阻却违法阻却构成要件

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论刑法中被害人承诺的法律效果法学

论刑法中被害人承诺的法律效果摘要被害人承诺制度在刑法中存在已久，该制度的背后是国家刑罚权的运行与个人自主决定权利行使的衡量。

虽然被害人承诺理论有一条相当长的发展轨迹，但各国对其研究和适用并不深入。

本文从被害人承诺理论的历史出发，探寻被害人承诺理论的发展，分析承诺成立的构成要件和适用范围，进而探讨不同情况下被害人承诺可能的法律后果。

对财产权的承诺有效，会发生阻却违法的法律效果；对生命权的承诺无效，仍然产生相应犯罪的后果；而对伤害行为则要看伤害的程度具体问题具体分析。

准确界定被害人承诺的成立条件，明确“被害人”和“承诺”的范围与含义，将被害人承诺视为违法阻却事由进行研究，探讨其法律后果，对我国刑法体系的完善有充分的理论和现实层面的意义。

关键词：被害人承诺；正当化；法律效果On the Legal Effect of Victim's Promise in Criminal LawABSTRACTThe system of victim's promise has existed for a long time in criminal law. Behind this system is the measurement of the operation of national penalty power and the exercise of individual's independent decision power. Although the theory of victim's commitment has a long development track, the research and application of it is not in-depth.Starting from the history of the victim's commitment theory, this paper explores the development of the victim's commitment theory, analyzes the constitutive requirements and application scope of the commitment, and then discusses the possible legal consequences of the victim's commitment under different circumstances.The promise of property right is effective, which will lead to the legal effect of preventing the violation of law;The injury behavior should be analyzed according to the degree of injury. It is of great theoretical and practical significance for the improvement of the criminal law system in China to accurately define the conditions for the establishment of the victim's commitment, define the scope and meaning of the "victim" and "commitment", study the victim's commitment as a matter of illegal obstruction, and explore its legal consequences.Keywords:Victim's promise; Legitimation; Legal effect目录一、被害人承诺概述 (1)（一）被害人承诺理论的历史沿革 (1)（二）我国被害人承诺理论的发展 (2)（三）被害人承诺在刑法中的性质 (2)二、被害人承诺的成立条件 (2)（一）承诺范围 (3)（二）承诺能力 (3)（三）承诺意思 (4)1.被害人认识错误 (4)2.行为人认识偏差 (4)（四）承诺时间 (4)（五）承诺效果 (5)三、被害人承诺在我国刑法中的法律效果 (5)（一）被害人承诺的效果划分 (5)（二）被害人承诺的法律效果及典型种类 (5)1.被害人承诺不影响犯罪的成立，有些承诺可以减轻刑罚 (6)2.被害人承诺是违法阻却事由 (7)（1）承诺侵害财产法益的法律效果 (7)（2）承诺侵害身体健康法益的法律效果 (7)3.被害人承诺是犯罪构成要件的阻却事由 (7)4.被害人承诺是犯罪构成要件 (8)四、结语 (8)参考文献 (10)被害人承诺理论在各国刑法学界存在已久，各国学者也从未停下过探究该理论的步伐。

论被害人承诺的法律效力及成立要件

合同订立原则平等原则：根据《中华人民共和国合同法》第三条：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”的规定，平等原则是指地位平等的合同当事人，在充分协商达成一致意思表示的前提下订立合同的原则。

这一原则包括三方面内容：①合同当事人的法律地位一律平等。

不论所有制性质，也不问单位大小和经济实力的强弱，其地位都是平等的。

②合同中的权利义务对等。

当事人所取得财产、劳务或工作成果与其履行的义务大体相当；要求一方不得无偿占有另一方的财产，侵犯他人权益；要求禁止平调和无偿调拨。

③合同当事人必须就合同条款充分协商，取得一致，合同才能成立。

任何一方都不得凌驾于另一方之上，不得把自己的意志强加给另一方，更不得以强迫命令、胁迫等手段签订合同。

自愿原则：根据《中华人民共和国合同法》第四条：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”的规定，民事活动除法律强制性的规定外，由当事人自愿约定。

包括：第一，订不订立合同自愿；第二，与谁订合同自愿，；第三，合同内容由当事人在不违法的情况下自愿约定；第四，当事人可以协议补充、变更有关内容；第五，双方也可以协议解除合同；第六，可以自由约定违约责任，在发生争议时，当事人可以自愿选择解决争议的方式。

公平原则：根据《中华人民共和国合同法》第五条：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”的规定，公平原则要求合同双方当事人之间的权利义务要公平合理具体包括：第一，在订立合同时，要根据公平原则确定双方的权利和义务；第二，根据公平原则确定风险的合理分配；第三，根据公平原则确定违约责任。

诚实信用原则：根据《中华人民共和国合同法》第六条：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”的规定，诚实信用原则要求当事人在订立合同的全过程中，都要诚实，讲信用，不得有欺诈或其他违背诚实信用的行为。

善良风俗原则：根据《中华人民共和国合同法》第七条：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”的规定，“遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益”指的就是善良风俗原则。

试论刑法中的被害人承诺

法的完善，文拟从被害人承诺的渊源和发展切入，过被害人承诺本通的正当化根据，求被害人承诺成立的要件。探
一
我国现行刑法并没有关于被害人承诺排除违法性的明文规定，所以讨论这一问题只能是建立在刑法理论基础上。有学者认为，被害人
理论之一，包含着重要的刑法价值，其它对实现人的自主处分权最大化的同时又不违背刑法正义起到了关键的作用，在因此世界各国刑法中都得到了普遍的认同和深入的研究，是我国刑法理论界对这一问题的研究尚不充分。文从宏观角度对但本被害人承诺制度加以阐述，而对该问题作初步的探讨从关键词被害人承诺行为正当化犯罪构成要件
被害人承诺又称权利人承诺、被害人同意，是指被害人对于他人
侵害自己可以支配的权益所表示的允许。国外刑法典中，被害人在经
承诺的行为通常是作为犯罪阻却事由，特别是阻却违法性的正当化事由之一来处理的。但在我国刑法典中，并没有明确规定被害人承诺问题，可在司法实践中已有所运用。对这一问题进行研究有助于刑事立
承诺行为虽未明文规定，是可以根据社会的相当性观念视之为阻却但客观危害，而阻却违法性的成立０所谓社会相当性，是指在社会从。即生活中长期形成的社会伦理秩序所允许的行为。据此理论，法性根违的标准不是单纯的看法益是否受到了侵害，果凡侵害了社会生活的如

浅析被害人承诺

浅析被害人承诺[摘要]被害人承诺理论是来自罗马法学家乌尔比安的“对意欲者不产生侵害”之理论，即行为人意欲侵害某种法益时，如果这种侵害行为及其产生的结果是被害人所追求的，那么行为人的行为就不是对被害人的侵害。

现在的被害人承诺，是指被害人同意他人对自己可以支配之权益进行处置或侵害。

[1]许多国家已将被害人承诺作为违法阻却事由在刑法中加以规定，然而我国刑法中并没有明文规定，只是对其进行学术性研究。

文章将通过外国刑法对于被害人承诺的相关规定来简要分析一下被害人承诺是什么。

[关键词]被害人承诺；理论根据；刑法后果一、外国刑法中的相关规定意大利《刑法典》第149条：“依有处分权者的承诺，损害其法益的行为，不予处罚。

但法律有特别规定的不在此限。

”德国《刑法典》第228条：“被害人之同意之伤害行为不处罚，但以行为不违背良好风俗为限。

”日本刑法在总则中没有直接把被害人承诺规定为违法阻却事由，但是一般认为日本《刑法典》第35条所规定的“依据法令或者基于正当业务而实施的行为，不处罚”，包含了被害人承诺。

分则部分第176条后段的强制猥亵罪，第177条后段的强奸罪中，不满13岁的被害人的承诺对可罚的违法性没有影响；在第202条的同意杀人中，被杀者的承诺只不过是刑罚的减轻事由；在第235条的盗窃罪中财物的所有者、占有者的承诺和第130条的侵入住居罪中住居者的承诺等，就不仅阻却行为的违法性，而且也阻却构成要件符合性。

[2]二、被害人承诺的理论学说关于被害人承诺的刑法理论根据，各国学者间有不同的学说，正如德国耶塞克等指出：“说明承诺的正当化效力根据的，有各种各样的学说。

”[3]法律行为说。

德国学者泽特勒曼认为，被害人的承诺实际是给行为人实施一定侵害行为的权利，在此意义上，是一种法律行为，既然法律允许行使权利，那么通过被害人承诺获得权利进行的行为也应该是法律所允许的。

利益放弃说。

德国学者麦兹格、李斯特、日本学者町野朔认为，法律将一部分权益的保护权转移到权益主体身上，既然他们允许行为人实施侵害行为，那么他们就放弃了这种保护权。

浅谈被害人承诺成立的要件及法律效力

浅谈被害人承诺成立的要件及法律效力作者：吴典来源：《大东方》2015年第10期摘要：被害人承诺是指基于被害人允许他人侵害自己可支配的权益的承诺而实施的阻却犯罪的损害行为，其对于行为人的刑事责任的承担具有重要意义，可以降低行为的可责性，甚至可以排除行为人行为的违法性。

本文在阐述被害人承诺的法理基础及成立条件等之上，主要探讨研究被害人承诺之效力问题，最后提出相关立法建议。

关键词：被害人承诺；法益；效力；违法性一、被害人承诺的概述被害人承诺，也称为被害人同意，它属于刑法理论上的正当化事由之一，具有阻却违法的功能，其承诺的主体即被害人本人，在主体适格，且本人具有处分权限等前提之下，对于某些权利可以许诺放弃。

二、被害人承诺的法理基础关于“被害人承诺”存在的合理性根据，也即其存在的法理基础，刑法理论上众说纷纭，存在着不同的学说，总结起来，主要有以下几种：（1）法律行为说。

该学说认为，因为被害人作出了承诺，行为人取得了侵犯其权利的合法根据，在这个层面来说，被害人承诺应该作为一种法律行为而受到保护，而不是应该为法律所禁止的。

（2）利益放弃说。

刑法的任务是保护法益。

利益放弃说认为，既然法益主体对自己所能保护的法益都作出了主动放弃的承诺，刑法所要保护的客体就不存在了，那么刑法也就没有必要再对该利益进行保护了。

（3）法的保护放弃说。

该说认为，利益主体放弃了自己的利益，即同意他人对其利益进行侵害时，实际上也是自动放弃了法律对其权利的保护。

该学说重在强调个人对权利的任意处分性，既然利益主体承诺放弃其相关的权利，其同意他人侵害的行为也不应受到法律保护了。

（4）利益衡量说。

该学说认为，被害人作出承诺，其实就是在充分行使其人格自由权。

换句话说，在法能容忍的限度范围内，利益主体可以随意处置或放弃自己的利益。

三、被害人承诺成立的要件1.主体条件首先，作出承诺的被害人应当具有正常的理解能力，即应当对自己所做出的承诺范围、内容、性质、后果等具有正确的理解，其有关于年龄的规定应当参照刑法中的刑事责任年龄。

试论被害人承诺的法理基础与成立要件的论文

试论被害人承诺的法理基础与成立要件的论文试论被害人承诺的法理基础与成立要件刑法是规定什么是犯罪以及对某种犯罪处以什么样的刑罚的部门法。

阻却犯罪成立的事由在我国刑法中只有正当防卫与紧急避险。

笔者从被害人承诺的法理基础以及成立要件两方面试论被害人承诺的意义。

法律格言：“经承诺的行为不违法”，这句古老的格言或许是被害人承诺最纯朴的表述。

换言之，被害人承诺是指法益主体对他人侵害自己能够支配的利益表示允诺或者同意。

[.《法学研究》，黎宏，《被害人承诺问题研究》，2007年第1期，第84页。

]正确全面的认识被害人承诺的法理基础是我们在司法实践中保持正确方向的保证，并且为准确把握被害人承诺的成立要件也是实践所必须的。

一、被害人承诺制度的法理基础被害人承诺正当化在世界上大多数国家的刑法典中都有体现。

存在基础：首先是社会方面；其次在于刑法本身的性质。

社本文由收集整理会方面的原因在于个人对其所享有权利的苏醒以及社会生产力的不断发展所导致的社会形态的转变。

而刑法本身的性质也是对被害人承诺存在的合理性的外部证成。

1.在封建社会时期，刑法所表现出来的威权主义，法律家长主义在这一社会时期也由于过于极端而严重的限制了个人权利。

国家的权力犹如触角一般渗透到社会生活的方方面面，公民私权利得不到基本保护，更不用说公民对其私权利的处置，被害人承诺的正当性也犹如海市蜃楼般虚幻。

例如，《唐律疏议》中规定：“其受雇请，为人伤残者，与同罪；以故致死者，减斗杀罪一等。

” 国家和社会对待权利的态度不同，那么对于被害人承诺的正当性也就不同。

相反，现代社会在朝着权利本位发展的道路上，对于个人私权利的尊重与保护是古代社会所无法比拟的。

法国大革命颁布的《权利宣言》倡导的“天赋人权”思想对于大众的民智开启的意义非凡，公民对于自身权利的重视程度越来越大，而公权力对于私权利的尊重即是个人权利舒展所必须。

“现代法治国的本质即是对私权利的尊重，对公权力的必要限制，防止因公权力的扩张导致对私权利的侵犯。

论被害人承诺的要件

．
Hale Waihona Puke 论被害人承诺的要件
罗丽
（６１００８１成都铁路运输法院四川成都）
摘要：被害人承诺将多种刑法价值集为一体，不仅体现应遵从限制性条件，主要体现在对可承诺法益范围的限制以及了刑法自由主义，承载着被害人的自由意志，同时也蕴含了作承诺的社会相当性上。为现代刑法表征的谦抑精神。可见，对被害人承诺制度的研究（一）承诺法益的有限性有着重大的理论与实践意义。被害人有权承诺的部分仅为个人法益，且为个人局部法关键词：被害人承诺；积极条件；限制条件益。即当被害人做出承诺的事项中涉及国家法益和社会法益时，其承诺一般不能阻却行为人行为的犯罪性。针对个人法益被害人承诺，指具体法益的归属主体允许行为人对自己可的不同性质，被害人承诺的法律效果亦不同。以支配的法益进行侵害的行为。被害人承诺有其存在的正当化１．个人生命的承诺性问题根据，然而并不是无限制地适用在任何情况之下，它的成立有般说来，生命权是具有不可替代性和绝对性的法益，着严格的条件。 “ 自己的生命不属于可以承诺的对象，生命权不在个人可以被害人承诺的积极条件自由处分的权益范围之内，因为它毁灭的是自由与自由权本（一）被害人承诺的主体条件，身 ” 。当然，一般情况下，经被害人承诺的杀人行为在量刑时笔者认为，能够对法益做出承诺的人，必须是具体法益的会考虑减轻刑罚。归属主体，且该主体具有承诺能力。因此，被害人承诺的成立２．身体健康权的承诺性问题条件首先涉及到的是被害人承诺能力问题。笔者认为，健康作为在共同体人们履行职责的基本前提，关于被害人承诺能力的标准，学界有两种观点：行为能力与生命的不可替代性没什么不同。既然被害人承诺在于保障个说认为，被害人必须具备民法上对自然人行为能力的认定条件人自由权的完全行使，那么对于伤害行为而言，只表明被害人才有资格做出承诺；而识别能力说认为，只要被害人对承诺的放弃了健康权的法律保护，行为人的行为就应当被排除犯罪内容、意义等有认识，即具备承诺的能力。笔者认为，正如有性。然而，这并不绝对。对于健康权利而言，在权利人的 “ 处的学者所言， “ 刑法上关注的能力，就是人认识和支配由自己置意思 ”之上，更有着深层次的超越 “ 处置意思 ” 的至高无上所实施的、与法益相关的行为能力。……从被害人角度讲，事之 “ 人类尊严”价值。任何刑法制度的设置均是为了保护法关自身法益的行为主要表现形式之一就是同意 ” 。通常一个理益，当经被害人承诺的伤害行为可能危及到其生命安全时，刑性人已经具备了明辨是非的能力，他凭着对行为内容、对象和法不能袖手旁观，生命是自由存在的前提和载体，既然生命权结果的认识而做出对法益侵害的承诺，就应当被法律认可。因各国刑法均认为不能予以放弃，那么跟侵犯生命权后果同等的此，笔者认为识别能力说更具合理性。另外，笔者赞同张明楷伤害行为亦应视为犯罪。教授的观点： “ 就未成年人而言，不能单独以年龄划定绝对的３．其他个人法益的承诺性问题界限，必须联系承诺的事项（法益侵害的种类、程度等）进行利益人原则上可以对诸如人格权、人身自由权、性自由权、名誉权、财产权等个人法益自由承诺。但对性自由权利的判断。” 承诺中，基于不满１４周岁的幼女的年龄和智力成熟状态，幼女（二）被害人承诺的主观条件被害人承诺的主观条件主要从被害人和行为人两个角度进对性权利没有承诺的能力。行探讨。．（二）被害人承诺的社会相当性１．被害人方面的主观条件承认经被害人承诺的行为具有正当性时，考虑行为的动被害人承诺必须是被害人真实意思的体现。但被害人内心机、目的等是否符合公序良俗及社会基本道德秩序，已经成为真实、自由的意思是否需要在外部表现出来，产生了意思表示大陆法系刑法理论共识。被害人承诺的对象不仅包括危害行说和意思方向说两种学说。笔者认为，行为人的行为之所以得为，还包括危害行为引起的损害结果，各国刑法理论在此问题以正当化，无非是被害人做出了承诺，基于对该承诺的认识，上已毫无疑虑。笔者认为，即使存在着被害人承诺，若行为人行为人主观上并不存在罪过，只有被害人将其内心意思表露，行为的手段、方法、程度等不符合社会相当性的要求，行为亦行为人才能认识该承诺，从而使其行为不具可罚性。再者，被不能获得刑法上的正当性。害人承诺是否有效，最终还要将法律效果联系起来，只有通过被害人承诺制度是被害人自由意志的载体，是其行使自由定的形式将被害人承诺外化，才有可能被外界所认知。因决定权的体现，同时也是刑法谦抑性的应有之意，可以说是集此，意思方向说并不可取。众多刑法价值于一身。随着社会的发展以及司法实践的深入，２．行为人方面的主观条件关于被害人承诺的案例一定还会越来越多地出现，在理论和实被害人做出承诺之后，行为人是否应该对该承诺有所认践中解决关于被害人承诺的问题已显得非常必要且迫在眉睫。识，笔者认为，在现代法治社会，任何人都负有不侵害他人合参考文献：法利益的义务，每个人都应在法律划定的框架内行事，而基于ｆ１］张明楷删法格言的展开．法律出版杜１９９９年版被害人承诺的行为之所以能被排除犯罪性，原因在于行为人在ｆ２］丰浩．论刑法上的被害人同意能力．法律科学．２００８年第６期实施侵害行为时认识到了这是在帮助被害人行使自由决定权，［３】张明楷硎法学（第四版）．法律出版￣．－ｋ２０１１年版不具法益侵害性，此时行为人的主观上不存在着罪过，其行为李海东．开】法原理入门．法律出版社１９９８年版

论被害人承诺的理论基础及其体系定位

［收稿日期］２１－１—１０１０９
［作者简介］孙昆鹏，男，中南财经政法大学刑事司法学院硕士研究生，主要研究方向为中国刑法。
个明确的法益衡量标准。其次，由于利益的多样性和复杂性，尽管被害人承诺放弃某种权利，这种放弃某但
被害人承诺，又称为权利人承诺、被害人的同意，
刑法之定位至关重要。被害人承诺究竟是违法阻却事由或构成要件阻却事由抑或其他，究其根本只是 “ ” 量上的差别，即刑法认可方式的不同，但刑法对被害人承诺认可之原因为一个 “ ” 的问题，这一 “ ” 之问质质
法根本就包含在 “ 法 ”之中。笔者认为，早期的刑私
案并非绝对。现代社会利益的复杂性和多样性致使给刑法保护之法益予以准确、具体界定相当困难，被害人所放弃的权利或利益在某些情况下未必当然为刑法保护之法益，在这种情况下，若刑法继续介入就与刑法的谦抑性要求背道而驰。刑法承认被害人承诺制度，刑法谦是抑性发展趋势的必然要求。
（）刑法之谦抑性三
下，尤其要强调被害人自由处分权的行使—— 个人自由不能与代表个人与他人整体利益—— 社会规则、社会秩序相冲突。换言之，即由于法益位阶的不同。被害人行使自由处分权不得违反社会秩序、福利及良俗美德。
就被害人而言，其个人法益包括部分身体健康权、自由权、性权利、财产权、名誉权都可以承诺，但这种承诺权并非绝对和无限制的。一方面，从哲学意义上讲，即使在最合理的社会，一个人希望按照自己方式生

被害人受骗承诺依然阻却违法的情形分析

件才能阻却违法或同时阻却构成要件该当性，一旦被害人是因为受骗而承诺放弃法益，由此产生的事态可能与其真实意志不一致，就出现了因受骗而承诺能否成为不再阻却行为违
法性理由诺内涵
受骗承诺是指因为受骗而使被引起的事态违背法益主体的意思。而在被害人承诺得以阻却违法性的构成要件中一般要求承诺必须基于真实的意思表示，由威胁受骗或戏言等原因而为的承诺不阻却违法，所以需要对受骗的具体含义进行
承诺放弃法益的行为本身并不是因受骗而实施的。所以在这
种情形下，动机受骗不能影响到承诺行为本身的成立，被害人放弃法益的行为与其意思在具体法益层面是一致的，即实质上已承诺放弃法益或放弃对于法益的保护。因此，处置被放弃的个人法益不具有侵害性，当然阻却违法性。
分析。根据法益关系错误说可以将受骗分为两种情形：一种是
三．受骗承诺阻却违法要件在界定受骗承诺阻却违法性的情形时，可以参照被害人承诺阻却违法的要件加以分析，主要体现于以下几点。（一）满足被害人承诺阻却违法的基本要件。第一，法益的可处分陛，即被害人放弃的法益是单纯的个人法益，个人重大生命健康和社会以及国家，集体等超个人法益不在可放弃范围之内；第二，被害人具有处分个人法益的能力，包括年龄，对于行为和结果的认识能力的要求；第三，承诺时间的适宜性，即需在结果发生前予以承诺，否则事后承诺不影响违法性；第四，承诺范围与行为范围一致性，即得承诺后实施行为与承诺允许的方式种类等相符。（－）主观上因受骗的发生的错误仅仅存在于动机层面。对于具体法益的性质范围种类等没有因受骗发生错误认识。（三）动机本身不是为了保护另一种法益。如果动机是基于承诺人自愿在法益衡量的基础上放弃自身某种法益而为了保护另一种法益，则动机受骗不阻却违法。如甲欺骗乙为灾区捐款，而将捐款据为已有，乙捐款的行为实际上是放弃自己一部分法益而为了保护其他法益的行为，故而，乙的承诺无效。四．受骗承诺阻却违法原因首先，受骗承诺之所以在动机错误时不成立违法是因为被害人已实质上自愿放弃了法益，这一点和承诺阻却违法是致的。因为承认被害人承诺作为阻却违法性事由的法理依据在于法律没有必要保护已经被放弃的法益，根据法益放弃说，即受害人实质上已经放弃了其可支配的法益，国家的保护

浅议刑法上承诺的正当化根据

浅议刑法上承诺的正当化根据作为保护法益的最后一道关卡，刑罚必须运用得当才不至于偏颇。

承诺在一定程度上体现了被害人对权益受损的接纳，其行为或造成违法阻却，降低刑法对被告人的责难。

在刑法、被告人与被害人三元互动关系中，最大限度追求刑罚公平公正，是论证承诺正当化依据的目标和追求。

只有在厘清被害人承诺正当化根据的前提下，才能进一步探讨案件的性质和进程。

标签：被害人承诺；权益处分；构成要件；立法建议刑法上的承诺是指被害人依据自己的意愿在个人权能处分范围内进行关乎利益得失的表达，被害人作为犯罪行为矛盾对立的一方，不应忽视其行为性质对定罪量刑的影响。

意思表达是公民权益的体现但又不是漫无边际的，具有深刻的理论内涵和实务价值。

一、不可否认的法理基础（一）权益处分理论社会成员拥有依据理性判断、管理个人事务，自主决定相关选择、参与、放弃的权利。

通常认为，在有限度的权利处分范围内，适格行为人为达到某种预期，可以对自身权能进行一定抛除。

意思自治肇始于古罗马，当时商品交换经济兴盛，私权的兴起具有迫切性和实用性。

“经被害人授意可以出罪”便是源自古罗马的一条古老法则，法学家乌尔比安在两千多年前就以“对意欲者不产生侵害”的论断对此加以佐证。

古典哲学创始人康德在《实践理性批判》一书中，将自由表达为按照自身意志规范自己行为的权利，强调天然性和客观性。

现代社会发展到今天，社会成员对于行为自由、意思表达的宽泛更加推崇，文明社会的国家权力被法律牢牢限制在框架內。

意思自治已经不仅仅是民法学讨论的议题，私法领域的意思表示超越以往定性的范畴，渗透到刑法学理论和司法实践中。

近现代刑法学界针对被害人承诺这一论点产生诸多研究，德国刑法学界盛行“自我答责”理论，英美刑法学界推崇“同意原则”，究其根本，均是意思表示自由在刑法学中的体现，即国家、社会和他人应对个人行使权利抱以最大限度的宽容和尊重。

（二）国家干预理论自由并不是无限度的，权利的行使也存在不同位阶，权利与权利发生碰撞的时候需要通过一些规则厘清取舍，国家权力通常在此时作为外在力量介入。

被害人承诺论文：论被害人承诺

被害人承诺论文：论被害人承诺【中文摘要】被害人承诺有着丰富而深厚的历史。

除少数国家和地区外,大多数国家刑法典并未明确规定被害人承诺,仍将其视为一种超法规的正当化事由。

被害人承诺具有不同的刑法意义,传统大陆法系刑法理论将其视为违法阻却事由。

法益衡量理论能够充分论证被害人承诺正当化的根据。

被害人须具有承诺能力,为了防止承诺被滥用,只有在符合一定条件下承诺才是有效的。

生命权不能承诺;基于承诺的行为须符合社会相当性。

应在保持我国犯罪构成体系内,被害人承诺作为正当化事由(排除犯罪性行为),并将其立法化。

【英文摘要】Victim promise can be traced thousands of years ago. Except few countries and regions, most countries and areas in the world has no specific provision on Victim promise, they regard it as supra-law ground for definition of justified act. Victim promise has different punishment effects, and Continental Law System takes it as elimination of misfeasance. The theory of balancing law benefit is capable of comprehensively explaining the base of legal cause on Victim promise. The victim should be capable of promising, and in order to prevent the victim from abusing promise, only when promising to be really under some certain conditions is effective. Lifeshould not be promised, and the behavior based on victim promise should be with social correspondence. In maintaining the current criminal law system in China, regard victim promise as definition of justified act, clarifying in the legislation of criminal penal.【关键词】被害人承诺承诺的本质法律意义构成要件立法化【英文关键词】victim commitment essence of acceptance legal effect constitutive requirements legislation【目录】论被害人承诺中文摘要3-4Abstract4绪论7-11一、研究背景及选题意义7二、研究概况7-10三、本文的内容结构10-11第一章被害人承诺的基础理论11-20第一节被害人承诺的历史发展与概念界定11-15一、被害人承诺的历史发展11-12二、被害人承诺的概念界定12-15第二节被害人承诺的法律意义和法律本质15-19一、被害人承诺的法律意义15-16二、被害人承诺的法律本质16-19本章小结19-20第二章被害人承诺的成立要件20-30第一节前提性正当要件：承诺的正当性20-27一、承诺的前提要件20-24二、承诺的限制要件24-27第二节主观正当要件：认识的必要性27-28第三节客观正当要件：行为方式的社会相当性28-29本章小结29-30第三章我国被害人承诺的地位及其立法思考30-39第一节被害人承诺在我国刑法体系中的地位划定30-32第二节立法思考32-38一、被害人承诺立法化的积极意义32-34二、对被害人承诺的立法建言34-38本章小结38-39结语39-40参考文献40-43致谢43。

浅谈被害人承诺(一)

浅谈被害人承诺(一)摘要：被害人承诺是指基于被害人允许他人侵害自己可支配的权益的承诺而实施的阻却犯罪的损害行为。

很多国家的刑事立法都对被害人承诺问题作出了规定，我国刑法典虽然没有明确规定被害人承诺问题，但在司法实践中已有所运用。

被害人承诺阻却违法性的理论根据是被害人对于自己有权支配和处分的利益在不侵害公共利益的前提下放弃了刑法的保护。

被害人承诺的成立要件包括承诺能力、意思表示的真实性、个人法益的有限承诺、承诺应在实行行为发生前或行为发生时、行为人实施行为的内容与承诺的内容一致。

关键词：被害人承诺；法益；阻却违法性被害人承诺是指基于被害人允许他人侵害自己可支配的权益的承诺而实施的阻却犯罪的损害行为，1]其对于行为人的刑事责任的承担具有重要意义，可以降低行为的可责性，甚至可以排除行为人行为的违法性。

被害人承诺源自罗马法学家乌尔比安“对意欲者不产生侵害”的法律格言，即行为人实施某种侵害行为时，如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为与结果，那么，对被害人就不产生侵害问题。

在我国刑法典中，并没有明确规定被害人承诺问题，可在司法实践中已有所运用，因此，对被害人承诺问题进行研究有助于刑事立法和司法的完善。

一、各国刑法对被害人承诺的规定被害人承诺对犯罪嫌疑人刑事责任的影响，已为现代国家所关注，并在相关立法、司法上有所表现。

德国刑法中把被害人承诺作为超法规的阻却违法性事由。

“如果被害人同意，可罚的行为在传统社会秩序范畴内已经发生了变化，从刑法上看这种情形，在上述情况下只要有同意，便不存在典型的不法，因而也就意味着不存在构成要件该当的行为。

”2]日本刑法在总则中，没有直接把被害人的承诺规定为违法阻却事由，但是一般认为日本刑法典第35条所规定的“依据法令或者基于正当业务而实施的行为，不处罚”，包含了被害人的承诺。

而从分则的规定看，被害人的同意有时能够阻却犯罪的成立，有时可以作为减轻刑事责任因素，“基于被害人的承诺的，就减少了行为的违法性程度，犯罪的情状就变轻”。

被害人承诺刑事立法化的思考

被害人承诺刑事立法化的思考摘要：被害人承诺在我国刑法中被视为超法规的正当化事由，被害人承诺的刑事立法化符合我国刑法理论的基本精神和原则，也是公正处理司法实践中相关案件的需要。

因此，应将被害人承诺的成立条件、刑法效果以及限制性规定等内容在刑法总则中加以明确。

关键词：被害人承诺；正当化事由；刑事立法中图分类号：df6 文献标志码：a 文章编号：1673-291x（2013）08-0250-03刑法中的被害人承诺，渊源于古罗马“得承诺行为不违法”的法谚，是指法益主体对他人侵害自己可支配的权益所表示的允诺，经被害人有效承诺的行为不再成立犯罪处以刑罚。

被害人承诺理论体现了在维护刑法正义的前提下对个人自主决定权的尊重以及公民私权和国家公权的界域划分。

国外刑法学界对被害人承诺的研究由来已久，其作为违法阻却事由之一被广泛认可。

我国于20世纪80年代开始探讨该理论，经过多年研究取得大量成果，但在诸如正当化根据、承诺范围、成立要件等问题上尚未达成共识，且该理论在我国只是以一种超法规的正当化事由被对待，仍未在立法中加以明确。

理论上的争议、立法中的欠缺一定程度上导致了司法适用中的尴尬，所以加快被害人承诺刑事立法化进程实属刻不容缓。

一、被害人承诺在我国刑法体系中的理论定位将被害人承诺刑事立法化首先要明确其在我国刑法体系中的定位。

从国外情况来看，由于犯罪构成体系不同，被害人承诺在两大法系中的定位也不同。

在由构成要件该当性、违法性和有责性三要件组成的递进式犯罪构成体系的大陆法系，通说观点将其视为违法阻却事由，而在由本体要件和合法辩护构成的双层模式的英美法系则为合法辩护事由。

在成文法的大陆法系国家，意大利、韩国、瑞典等已经在立法上对被害人承诺做了明确规定，其他国家则只在理论上将其作为超法规的违法阻却事由加以研讨如德国、日本、法国等。

在此，有必要对被害人承诺与被害人同意两概念作一区分。

虽然我国刑法学界存在着二者互用的现象，但在大陆法系中的含义有别。

被害人承诺研究论文_0

被害人承诺研究论文一、被害人承诺正当性的法理依据一般来说,侵害他人法益的行为都是违法的,但为什么有具有被害人承诺的特定场合下,就不成立犯罪呢?对这一问题的回答,刑法理论中存在不同的学说。

1.权利放弃说。

其基本要义是,刑法的任务是保护权利,既然权利主体放弃其权利,该权利现实上也就不存在了。

2.法律行为说。

认为被害人的承诺本身是一种法律行为,一旦被害人承诺,就意味着被害人给予了行为人实施一定侵害行为的权利,因此,行为人行为被排除违法性。

3.法律保护放弃说。

该说认为,法益主体委托法律保护自己的利益,具有被害人的承诺就表明法益主体放弃了法律的保护,因而相对人的行为排除违法性。

上述第二种说法事实上将民法关于法律行为的规定套用在被害人承诺上,该说用民法的原理来确定被害人承诺的有效条件,误解了刑法与民法的不同目的,存在不合理性。

第三种说法其实与第一种形异而实同,都是强调被害人承诺的主体决定性。

笔者认可权利放弃说,因为被害人承诺之所以存在合理性,就是由于被害人同意而实现的自己决定自由这种权利,优越于被行为所侵害的权利。

我国刑法理论界也是倾向于第一种学说,“权利人请求或者同意行为人损害其某种合法权益,表明他已经放弃了该种合法权益,因此,法律就没有必要保护由权利人放弃的合法权益,从而就不需要对损害合法权益的人予以刑法追究”的表述就是其体现。

二、被害人承诺的成立条件1.主体条件。

所谓被害人承诺的主体要件,主要指被害人的承诺能力,即是指理解承诺的内容和意义并做出承诺的能力。

因此,在被害人承诺的主体存在瑕疵时,就不能成立被害人承诺的正当性,故幼儿及没有通常意思判断能力的精神病患者的同意,因为是没有同意能力的人同意,所以无效。

另外此承诺的作出,一定要是被害人自己做出的意思表示,不能是在被迫的情况下做出的。

2.对象条件。

对象条件,即符合构成要件的事实,不仅包括侵害法益的结果,也包括引起该结果的行为在内。

由于被害人承诺的是放弃一定的法益,因此,在考察被害人承诺的正当性的时候,一定要分析行为人行为侵害的结果是否与被害人承诺放弃的法益存在一致性。

论我国刑法中的被害人承诺

论我国刑法中的被害人承诺李希慧姚龙兵＊内容摘要：被害人承诺的本质是放弃自己的利益。

有效的被害人承诺需要具备一定的条件。

被害单位可以对其合法利益予以承诺放弃；作为承诺主体的自然人不必是民事上的完全行为能力人，只要是年满１６周岁精神正常的人即可；生命权尽管现在普遍认为不能承诺放弃，但是从长远来看，承认生命权可以放弃将是未来必然的选择；婚姻不能承诺放弃，配偶一方承诺他（她）方与第三人结婚的，不能排除重婚方行为的危害性；承诺时间应在结果发生前，至少在结果发生时有承诺存在；承诺意思只要能够让行为人认识到被害人承诺存在即可。

被害人承诺在我国刑法分则和相关司法解释中都有所体现。

关键词：承诺被害人利益条件体现相对于刑法学体系而言，被害人承诺只是其中一个非常小的问题。

但是，这并不意味着这一问题在刑法学体系中的作用无足轻重；相反，被害人承诺却是个能够体现刑法学立场的问题。

１９世纪启蒙时期的刑法学者站在个人主义刑法观的立场，认为只要被害人对自己权益的处分没有损害到其他人的利益，就是合法的，就应当被允许，即便是对个人生命权益的处分，也不应受到限制，因而承诺杀人也不应作为犯罪行为对待。

反之，站在国家主义刑法观的立场，就会得出与之相反的结论。

国家主义刑法观认为，犯罪不仅是对个人法益的侵害，更是对国家法益的侵害，因而，犯罪的被害人不限于个人，国家也是犯罪的被害对象。

基于这种观点，对被害人承诺给予严格限制。

因此，站在不同的刑法立场上对待被害人承诺将对出罪、入罪、量刑均有非常重要的意义。

我国现行刑法典中，对于被害人承诺的行为性质及其法律效果未在总则中予以规定，但理论界一般认为，被害人承诺行为属于其他的正当化事由；也有学者认为，我国刑法分则规定中有被害人承诺的体现。

〔１〕因此，无论我国刑法中是否对被害人承诺有所规定或者体现，对该问题的研究对刑法立法、司法都有一定的意义。

一、被害人承诺的本质所谓本质，是指事物的最根本的属性，是一事物区别于他事物的最主要的方面。

浅析被害人承诺的效力

浅析被害人承诺的效力[摘要]被害人承诺是被害人自由处分属于自己的权利，而且基于被害人承诺在何种程度上阻却行为人的违法性。

在德日刑法中，对于被害人承诺已有大量的论述，并且在刑法中已将被害人承诺明文规定为阻却违法事由之一，在我国刑法总则中并没有明确其刑法地位，但是其在分则的相关法条及司法实践中得到一定的运用。

[关键词]被害人承诺；正当化事由；阻却违法事由被害人承诺或同意是为阻却违法事由，在我国刑法中并没有明文规定，但是在我国刑法各罪中有相关的法条已经将其作为违法阻却事由。

一、被害人承诺的概述被害人承诺，或称为权利人承诺、被害人同意。

不管是大陆法系还是英美法系的刑法对被害人承诺都做了相关的规定。

被害人承诺起源于古罗马法学家乌尔比安的名言“以被害人的意志产生的，不是不法的”至此引出了著名的法谚“自愿不产生侵害。

”虽然各国家的刑法典对此规定不一，有些国家承认其为阻却违法事由。

如意大利刑法典明文规定了“权利人同意”为阻却违法事由。

该法典第50条规定：“经可以有效地处置权利的人同意，对该权利造成侵害或者使之面临危险的，不处罚。

”德日刑法对被害人承诺虽然没有明文规定，但理论上通说认为他是阻却违法事由之一。

①德国学者耶赛克将被害人的同意分为两种情形“合意”和“同意”。

在合意的场合，有被害人在自己的自由意志下的同意即构成阻却违法事由，在这种情况下不存在典型的不法。

在“同意”的场合，不管行为人与权利人的意思是否一致，被保护的法益同样会被侵害。

法国学者基本上是否定被害人承诺是阻却违法事由的。

如法国学者卡·斯特法尼等认为，那些承认被害人的同意的人常常援引“对自愿者，不构成侵害”的名言，但是这一名言主要针对的是民事责任。

对于是否使用刑事责任，他们表示怀疑。

二、被害人承诺正当化的理由被害人承诺的正当化理由在大陆法系理论中有法律行为说、放弃利益说和放弃法的保护说、保护客体部分脱落说和法政策说或利益衡量说等学说。

法律行为说认为，被害人承诺实际上是给行为人实施一定的侵害行为的权利。