电大考试商法期末复习资料附答案

《商法》基础问题辅导

（一）商法的概念

商法，又称为商事法，是指以商事关系为调整对象的法律规范的总称，（见教材P1）。调整商事关系，实际上就是调整基于商事关系产生的权利和义务。

（二）理解商法的概念。

首先要掌握商事关系的概念，与此相关的是商人和商行为的概念。商事关系包括组织关系和交易关系。其中商事组织关系与商人的概念相关联，商事交易关系与商行为相关联。

所谓商事关系，大体上说，就是一定社会中通过市场经营活动而形成的社会关系。

它主要包括两部分，一是商事组织关系，二是商事交易关系。

商事组织就是人们为从事商品生产和交换而结成的经济实体。

商事交易就是商事组织以及其他人在市场领域从事的各种经营活动。

商事主体在教材里也叫商人。商人在这里是指主体，不是指具体的个人。更多的是指公司和合伙。公司法在商法中是重要的一部分，后面有时间我们还要多讲几句。

所谓商人，就是以自己名义实施商行为并以此为常业的人。

商人应具备三个基本条件：

（1）实施商行为；（2）以自己的名义实施商行为；（3）以实施商行为为常业。

其他书中认为，还有（4）以营利为目的。

商行为就是适用商事法律规范的营利行为。

商事行为类似民事行为，是商事主体进行的有权利义务内容的活动。

商行为可以如下分类：

（1）双方商行为与单方商行为；

双方商行为是指双方都是商人。单方商行为是指其中一方不是商人，如是消费者。

（2）绝对商行为与相对商行为；

绝对商行是指，无论是由商人，还是由非商人实施，无论是否具有营利目的，都认为是商行为。相对商行为是指商人实施，以营利为目的的行为，是商行为。

（3）基本商行为与附属商行为；

基本商行为是指在同一商事营业内直接以营利性交易为内容的商行为。附属商行为是指在同一商事营业内不直接以营利性交易为内容的商行为，如就买卖而言，销售是基本商行为，发运货物是附属商行为。

（4）纯然商行为与推定商行为。

纯然商行为是指直接法律认定的行为。推定商行为是指必须通过事实推定或法律推定可以确认的行为。

商事行为一定要合法，与民事行为一样。

前一些日，中国人民银行等国家机关发出通知，禁止商场发代币券。发行代币券的活动就是不合法的。原因是，流失了33%的企业所得税。比如，如果要直接发钱10万给职员，企业必须要赢利15万，因为要交33%所得税。某单位买了10万元的代币券，发给有关人员消费，就不用交企业所得税了。再者，发行货币是国家的垄断权力，发行代币券侵犯了发行货币的垄断权。发行的主体资格就不合法。

（三）商法与其他部门法的关系。

（1）要掌握商法与民法的联系与区别。

民法和商法相联系的理论依据是二者调整的都是平等主体之间关系。民法是调整一切平等主体关系的一般性规则，而商法则是调整某些平等主体关系的特殊性规则。例如，民法的民事主体制度关于公民、法人的权利能力和行为能力的规定。民法的法律行为制度、物权制度、债权制度和民事责任制度，对于商事组织（公司、合伙、独资企业），对商事交易，都具有一般的规范作用。关系都是比较而言，在这里民法是关于民事法律的基本法，商法是民事法律的特别法。特别法优先，对于商事法律关系，商法有规定的，优先适用商法规定；商法无规定的，适用民法的规定。

西方国家有"民商分立"和"民商合一"两种思想。前者的理由是：商业活动以赢利为目的，变化速度快，日新月异，要注意速度，民事行为则不；商法也易于随时修改。后者认为：商业活动不外乎债权债务行为，可以列在民法典之内；另定商法，难免偏护商人利益。

（2）还要注意到商法与经济法的关系。

商法本质上属于私法的范畴，十分重视主体平等和当事人意思自治，所以有别于以国家意志和政府职能为主导的经济法。但是，也不能忽视商法与经济法的联系。这主要表现在某些情况下国家意志和政府职能对商事关系的调整作用，以及体现这种作用的制度和规则进入商法。经济法是公法，体现国家的主动干预。商法是商事主体之间追求利润的活动，主要是商事主体自己的意思表示起作用，是私法。但是，作为国家对外没有这么表示，在教学和研究领域是可以这么说的。公法就是国家以国家的意志为核心，就是命令与服从的关系，没有讨价还价的余地。这是公法的特征。私法，就是平等协商的关系，当事人可以讨价还价的，比如民法、商法、合同法。行政法就是公法，你不能讨价还价，比如处罚措施。这就是公法的内容。因此，商法和经济法的关系就是如此。

（四）商法的范围和内容

各国对商法的范围，有不同的理解和界定。商法没有封闭的固定的体系，其范围取决于一国的经济和法制的发展水平。在我国，已经颁布的法律中，公司法、合伙企业法、个人独资企业法、中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外资企业法、企业破产法、海商法、票据法、商业银行法、保险法、证券法等等，都可以被列入商法。我国合同法中的买卖、借款、租赁、融资租赁、承揽、运输、仓储、行纪、居间等等也可以归入商事合同的范畴。我们在确定本课程的体系时，考虑到课时有限和课程计划统筹安排等因素，仅安排了公司法、合伙企业法、破产法、票据法、证券法和保险法。这绝不意味着我国的商法仅限于这六种法律。

第四章破产法

破产法这章和前面的公司法、合伙法有一定的内在联系，公司法和合伙法讲的是企业的一些基本的制度，企业有出生、正常的营业也有死亡。死亡里有正常死亡也有非正常死亡，所谓正常死亡就是公司法里的公司清算制度，合伙法的合伙企业解散清算制度，这些都是不需要特别的程序的，只需要根据公司法、合伙法的相应规定履行清算就行。但是在某些情况下，企业可能需要一种特别的程序来进行债务清理，这种特别的债务清理制度其主要特征就是在法院司法权的介入和控制之下进行一种集体的债务清偿程序，这种集体的债务清偿程序我们就叫做破产程序。

破产程序顾名思义指的是在企业处在一种经营极度困难的状态下，处于一种经营失败的情况下发生的一种特殊的强制性的债务清理。所以破产制度是以一定的事实为前提为原因的，前提是具备破产的事实状态。

破产首先指的是一种事实状态，这种事实状态的衡量标准按照各国通行的标准是不能清偿到期债务。随着社会主义市场经济体制的建立和完善，破产法的主要作用是建立一个公平的有秩序的债务清偿，用一套法律机制防止一批人利用破产来逃债，建立社会市场经济的信用基础。

破产法和金融又是紧密联系在一起的。因为企业的债务在企业之间表现为负债，在金融方面就是银行这方表现为银行的不良资产。企业的困境就直接导致了银行大量债权不能实现，导致了银行的流动性和资产质量受到了影响。所以建立一个良好的正常的有秩序的破产制度不仅是促进企业改革，促进企业改善经营管理的需要，也是保护银行资产维护金融安全促进经济发展的需要。这个指导思想体现在破产法里就是最大限度的保护债权人合法权益的原则。

债权人的合法权益的实现方式在破产法里集中体现为一个原则即集体清偿原则，集体清偿原则在破产法中是一个基本的及其重要的原则，破产法的很多制度都是集体清偿原则的体现，比如债权人会议制度，债权人会议制度就是适应集体清偿原则建立起来的，它的意思就是说，在破产程序过程当中有关破产财产以及债权人权益的重大问题要由全体债权人通过债权人会议来形成他们的集体意志，所以在破产程序中，债权人是作为一个整体来行动的。

正因为如此，所以破产法禁止债权人个别的实现债权。当然，这里有唯一的例外，就是对于担保物权，或者说对于有担保的债权给予特殊的待遇。按照民法的原理，抵押权和质权属于物权，物权在实现的时候和债权的实现有不同。所以说物权优先于债权，他人的物权优先于债权。其次在债权当中，它就是一律平等的。所以说，这个别除权主要依托物权的地位，因此这并不是对债权人平等和集体清偿制度的违反。

第五章票据法

一、概念