竣工日期如何界定1111

[转载]建设工程“施工合同工期”若干法律问题辨析(2013-07-24 16:37:40)转载▼

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原文地址：建设工程“施工合同工期”若干法律问题辨析作者：fangemile

建设工程施工合同工期若干法律问题辨析

浙江国傲律师事务所吴涛

【内容摘要】本文从建设工程施工合同的几个基本概念着手，以工期索赔为主线，结合施工合同示范文本的约定，重点就工期顺延、经济补偿等工期主要争议问题进行了较详尽的阐释；同时，基于当事人履约中的争议和司法裁判中问题，提出了自己的一孔之见。

【关键词】意义开、竣工日期工期索赔工期顺延经济补偿建议

一、工期法律问题在施工合同纠纷处理中的重要意义。

在建设工程施工合同中，工期是指发包人、承包人在协议书中约定，按总日历天数（包括法定节假日）计算的承包天数[1]。在建设工程施工合同纠纷中，工期纠纷并不像工程造价争议和工程质量争议那样“引人关注”。但作为建设工程施工合同的实质性内容之一，工期的法律意义涉及确定承包人是否违约及计算违约金的数额、给付工程款的本金及利息的起算时间、建设工程交付及风险转移等诸多问题。而且，在承包人提出工程款支付请求时，工期延误往往是发包人抗辩的一个重要理由之一。但是，实践中对工期问题特别是在竣工日期认定、工期顺延标准判断等诸多方面均存在争议。因此，笔者特撰此文，以求教于方家。

二、开、竣工日期的概念和认定。

工期是建设工程从施工开始到结束的一个时间段。因此，判断工期的最重要两个时点就是开工日期和竣工日期，二者经历的天数即为工期。

1、开工日期的概念和认定。

开工日期是指发包人承包人在协议书中约定，承包人开始施工的绝对或相对的日期[2]。这仿佛不难理解。但实践中开工日期存在“协议书约定的开工日期”、“《开工报告》上明确的开工日期[3]”、“《施工许可证》上明确的开工日期[4]”、“承包人实际的开工日期”这四种情况。若这四者是一致的（或当事人最终协商确定一致），当无争议。但是，在更多的情况下，这四者却并非一致。因此，从法理上准确界定对发、承包人具有法律约束力的开工日期则具有重要的法律意义。

（1）《开工报告》与协议书约定的开工日期

《开工报告》上明确的开工日期和协议书约定的开工日期均属于发、承包人的意思表示（合意），但出具《开工报告》的日期定在协议书签订的日期之后。因此，若这二者确定的开工日期不同，当可以理解为发、承包人通过《开工报告》对协议书约定的开工日期进行的变更达成了一致的意思表示。所以，在《开工报告》上明确的开工日期和协议书约定的开工日期不一致的情况下，当以《开工报告》上明确的开工日期为准。

需要说明的是，《示范文本》通用条款第11.1条规定，“承包人应当按照协议书约定的开工日期开工”。第11.2条还规定，“因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。”可见，上述规定事实上并未将监理签发的《开工报告》作为开工日期确认的时点，仍然是以《示范文本》协议书中约定的开工日期定确定；而且，发、承包双方均应该遵守，否则，应承担相应的开工迟延或推迟开工的责任。特别是对于承包人而言，明白此节的意义在于，对于协议书上并没有“开工时间以《开工报告》为准”等类似约定或监理的确也未予签发《开工报告》的情况下，除非具有约定的、属于发包人责任的阻却开工事由（如无施工图、施工现场未完成“三通一平”等），承包人应该按照《示范文本》协议书中前述明确的“开工日期”开工，否则，承包人可能承担延期开工的法律后果。

（2）《施工许可证》对开工日期的影响

我们知道，建设行政主管部门颁发的《施工许可证》上同样明确了工程的开工日期。若《开工报告》上明确的开工日期迟于《施工许可证》上明确的开工日期，当以《开工报告》论；但是，若《开工报告》上明确的开工日期早于《施工许可证》上明确的开工日期，又当如何？有观点认为，《建筑法》中关于建设工程施工前应取得《施工许可证》的规定显属强制性规定，未取得施工许可证擅自施工的应承担相应的法律责任。因此，《开工报告》上确认的开工时间不得早于《施工许可证》上明确的开工日期，否则，仍应以《施工许可证》确认的开工日期为准［５］。笔者对此观点不敢苟同。首先，《建筑法》中关于《施工许可证》的所有规定显然属于管理性强制性规定而非效力性强制性规定，其不能否认作为民事合意行为的《开工报告》的法律效力[６]。其次，《施工许可证》颁发的本意是控制开工的条件而非解决开工的日期问题（即<施工许可证>是从行政法意义上判断其时是否符合开工的条件而非越俎代庖地为发、承包双方确定实际开工的日期）；因此，一般情况下，《施工许可证》上的开工日期来源于协议书上约定的开工日期。最后，《建筑法》第六十四条规定，“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款”。可见，即使未取得《施工许可证》，其法律责任（后果）也是“责令改正”，即补办《施工许可证》，其并不影响承包人的施工行为；若该施工行为不符合开工条件的[７]，方应被“责令停止施工”。也就是说，在被“责令停止施工”前，承包人的施工行为并不被法律所禁止，既如此，开工日期当不由《施工许可证》而确定。如在实践中存在早已施工却一直未领取《施工许可证》（甚至工程已经结束但仍未领取<施工许可证>）的情况，此时，工程未经许可即擅自施工的行政违法性当不影响工程业已开工（甚至已经竣工）事实；否则，若以《施工许可证》确定开工日期，岂不得出该早已开工（甚至已经竣工）的工程尚未开工的荒谬结论？可见，《施工许可证》上所确定的开工日期不能对抗《开工报告》上确定的开工日期。

（3）实际开工日期

若基于发、承包人双方的合意（如开工纪要、双方默示配合等），实际开工日期早于协议书、《开工报告》、《施工许可证》上确定的开工日期，诚如同上之分析，该实际施工日期亦可视为发、承包人双方就开工日期变更达成新的合意，只要事实上的开工行为并未导致被责令停止施工的法律后果，当以实际开始的施工日期作为工程的开工日期。

那么，如何界定实际开工日期呢？开工，是指建筑工程开始施工作业，其中，新建工程的开工，是指开始进行基础桩施工或者土方开挖；改建、扩建工程和旧有房屋装饰装修工程的开工，是指开始进行拆改作业[８]。因此，基于上述限缩性解释的开工概念，实践中如施工班组进场、工地围墙修建等行为均不能视作开工。笔者进一步认为，若在实践中双方当事人有着对开工行为一致的理解（如通过开工会议纪要、开工文件、竣工文件等形式确定），当不必苛求上述开工的定义。

综上，在没有被建设行政主管部门责令停止施工的情况下，当以实际开始施工时间、《开工报告》、《协议书》、《施工许可证》等为序来界定工程的开工日期。

2、竣工日期的概念和认定。

竣工日期是指发包人承包人在协议书中约定，承包人完成承包范围内工程的绝对或相对的日期[９]。相比较开工日期而言，竣工日期的概念和界定在实践中就更容易引起争议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称<施工合同解释>）第十四条规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。对于上述规定，笔者认为：