抵押权物上请求权之研究
我国最高额抵押制度研究
我国最高额抵押制度研究摘要：最高额抵押制度已经成为市场经济下被市场主体广为运用的一种抵押制度，但由于其本身的弊病以及我国现行法律对其规定的不完善，需要对该制度进行深入的研究与分析。
本文通过分析最高额抵押制度的制度价值及我国立法现状，提出相关的完善建议，以期使该制度在以后的实务中更好地发挥其功能。
关键词：担保;抵押权;最高额抵押引言当今社会，最高额抵押制度为满足市场经济主体资金融通的需求提供便利，已然发展成为一种被广为适用的担保方式。
自《担保法》以来，最高额抵押制度在我国已经设立了较长的时间，但我国法律对该制度的规定过于简略，仍有许多需要修正与补足之处。
此外，抵押财产的担保价值难以充分发挥和抵押权人常有不当行为，是最高额抵押存在的固有弊病，笔者也期在制度研究过程中找到方法更好地实现不同主体间的利益衡平。
一、最高额抵押概述（一）最高额抵押之界定我国《担保法》第59条，《物权法》第203条对最高额抵押做了概念界定。
对于上述规定，有两点需要注意：首先，被这种抵押所担保的债权基于某种基础关系而产生。
它与一般抵押的显著差别便预存与此基础关系之中。
其次，它的本質就在于其所担保的债权为存在最高限额的不特定债权。
所以，在设立权利时只需满足一定条件，已经存在或者特定的债权也可以被纳入其担保的范围。
纵使将已经存在的债权纳入其范围之内，前者也只是的诸项债权总和的一部份，并且随时可能因为清偿而消灭。
（二）最高额抵押之特征相比于其他的一般类型的抵押，最高额抵押是一种性质较为特殊的抵押，其自然存在许多的特别的地方：首先，其有特殊的权利特定性。
一般来说，抵押物的价值就是其所提供的担保的范围，而这种抵押则是以其设定的最高额为限度担保相应的债权。
其次，这种抵押在抵押权适用的范围上不同于一般的抵押。
对于后者，任何债权都能够设定抵押权。
而前者所担保的债权，必须是在某一期限内连续发生的不特定的债权。
最后，其有实现权利时所需满足的特别的条件。
《民法典》第406条的理解与适用
设立模式。根据《民法典》的相关规定，“不动产抵押 通运输工具上设立的“动产抵押权”，由于采取了“登
中图分类号：D923
文献标识码：A
文章编号：1009-1076（2021）01-0027-07
押权为“支配抵押财产交换价值的权利”，对于抵押
一、问题的提出
人实施的“不影响抵押财产交换价值的处分或用益
行为”，没有干涉的必要［2］。实质上，抵押权人享有
对于抵押财产的转让，在立法上有“自由转让模 的仅是“在抵押权实现时就抵押财产变价所得价款
定是应知的，该种约定也不应对抵押人违反约定与 就“抵押财产变价所得价款”优先受偿。如受让人对
第三人之间订立的抵押财产转让合同产生影响。对 于设有抵押权这一权利负担的不动产，仍选择受让
此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法 的话，表明“受让抵押财产之第三人”愿意承担“抵押
典〉有关担保制度的解释》第 43 条第 2 款⑤也作出了 权实现带来的不利后果”。有学者认为，《民法典》第
抵押权人的利益和第三人利益［1］。而“限制转让模 及效力”，抵押权人均可追及于该抵押财产行使权
式”则强化对抵押权人利益的保护，对于抵押财产， 利，就“抵押财产变价所得价款”优先受偿。但无论
抵押人没有经过抵押权人的同意不能转让，但要求 采取“自由转让立法模式”还是“限制转让立法模
抵押人转让抵押财产应经抵押权人的同意如无涤除 式”，对于抵押财产的转让，都涉及抵押人、抵押权人
然随之消灭。抵押权既已消灭，则因抵押权而作出 产上设有抵押权这一权利负担的话，则其非属善意，
的“禁止或者限制抵押财产转让”的约定便失去法律 也不应具有信赖利益，此时法律仍应优先保护“不动
约束力，第三人自可取得无权利负担的财产所有权。 产抵押权人的利益”。因此，“不动产抵押人”转让抵
抵押权的物上代位性
・法学论坛・ 抵押权的物上代位性陈明添 谢黎伟 [内容摘要] 抵押权是典型的担保物权,就性质而言,担保物权具有从属性、不可分性和物上代位性,抵押权也同样具备上述三种特性,抵押权的物上代位性主要涉及到抵押权的效力问题,即抵押权的效力所及的范围,具体而言,它是指抵押物的代位物的范围。
同时,抵押权的物上代位性也与抵押权的物上代位的性质、抵押权的物上代位的实现方法有关。
[关键词] 抵押权 物上代位 一、抵押权的物上代位性的含义及法理基础根据学界的通说,所谓抵押权的物上代位性,也称为抵押权的代位性或代物担保性,它是指当抵押权的标的物因灭失、毁损而获得赔偿金时,该赔偿金就成为了抵押权标的物的代替物,从而使抵押权人可以就该项赔偿金行使权利。
抵押权的标的物因灭失、毁损而获得的赔偿金被称为“抵押物的代位物或代偿物”。
①对于抵押权的物上代位性的法理基础,学者们有不同的见解,他们的观点或侧重于抵押权的物权性,或偏重于抵押权的价值权性,因而形成不同的学说。
笔者认为,抵押权的物上代位性是以抵押权的价值权性为基础,通过物权的优先效力,将基于公平理念而设的代位求偿制度予以特殊化的结果。
因此抵押权的物上代位,是由抵押权的价值权性、物权的优先效力和公平原则三者的结合的产物。
因为抵押权作为担保物权,与用益物权不同,它是以支配抵押物的交换价值为目的,并以此使债权优先受偿的物权。
因此当抵押物毁损灭失时,如果仍然存在交换价值,不管其形态如何,仍然是抵押权所支配的交换价值,不过因抵押物的毁损灭失,导致此项交换价值提前实现而已。
就实质而言,抵押权并未发生变化,仍然保持了同一性。
并且考虑到由于抵押权因抵押物的灭失而消灭,如果抵押人却可以享有赔偿金的利益,显然对抵押权人有失公平。
这同债务人给付不能时,债权人享有代位求偿权一样,基于公平原则,同样需要赋予抵押权人对代位物的权利。
①李国光主编:《担保法新释新解与适用》,新华出版社2001年版,第798页;梁慧星主编:《中国物权法研究》 二、抵押权的物上代位的标的对于抵押权的物上代位的标的,学者们有不同的看法。
抵押权物上代位理论与实务问题研评(刘贵祥)
抵押权物上代位理论与实务问题研评刘贵祥最高人民法院上传时间:2004-3-25内容提要抵押权物上代位的实质是在抵押物毁损、灭失之情形,抵押权人对其价值变形物仍享有优先受偿权。
抵押权物上代位的标的既可以是物本身,亦可以是债权请求权,如果仅将其界定为变形物本身,对抵押权的保护欠周全;在抵押物灭失、毁损之情形,对代位物或其请求权进行查封是必要的,但查封之机能不是确定其优先性,而是使其特定化;抵押权物上代位仅在抵押物绝对灭失之情形发生,相对灭失之情形应适用担保法及其司法解释的相应规定,但本文案例法院所作的变通处理方法亦是正确的;在具体的诉讼中,抵押权物上代位的义务人对抵押人的抗辩事由样可以对抗抵押权人。
一、问题的提出案例:甲银行与乙公司签订一份抵押贷款合同,约定甲银行贷给乙公司710万元,乙公司以其名下位于A处的价值1000万元的房屋及所占土地作借款抵押。
合同签订后,双方在房地产市场交易管理处办理了房地产抵押登记手续,抵押登记的不动产包括4200平方米土地使用权及4100平方米房屋。
随后,甲银行依约向乙公司发放了贷款。
在上述贷款合同履行期间,乙公司又与丙公司签订房屋联建协议,约定:丙公司投入资金,乙公司投入其位于A处的房地产,双方联建楼房;楼房建成后,乙公司应分得综合楼7000平方米、商住楼400平方米。
丙公司基于上述联建协议,与有关土地管理部门签订了土地使用权出让合同,并办理了A处的国有土地使用证。
甲银行发现乙公司抵押的房屋被拆除,且乙公司不能清偿到期债务,遂以乙、丙公司为共同被告向法院提起诉讼。
在甲银行提起诉讼时,乙、丙公司联建的综合楼及商住楼已经竣工,但丙公司尚未依据联建协议向乙公司交付部分联建房。
显然,本案的抵押物在设定有效抵押后发生了两种形式的变动,一是作为抵押物的房屋因丙公司的拆除而灭失,二是作为抵押物的土地使用权被转让给了丙公司。
抵押物的上述两种形式的变动,无疑均对抵押权的实现产生不利的影响。
在建工程抵押权效力研究
登记机 构作 记载 的方式可 视 为预告 登记 ， 是法律 在 设计在 建工 程
构成 所有 权 的客体 ， 但 是 并不适 用 关于 建筑 物的法 律规 范 。 尚 抵押 制度 时 ， 为抵押 权人 设计 的一种 请求 权保 全措 施 。 在 具体 实
属于 动产 的在建 工程 实际上 是指 建筑材 料 ， 尽 管可 以成为抵 押权 践 中采取 的 “ 预 登记 、 出具合 法证 明” 或者 “ 核准 抵押 各案 登记 颁
物权 法 理论 ， 并 不承 认在 建工 程抵 押权 ， 但随 着经 济社会 的发展 建造 、 达 到竣 工验收 条件 但 未领取 产权 证 的房屋 建 筑物 。 根 据建 与 房地产 企业建 设 资金 的迫 切 需要 ， 尤 其是房 地产 开发初 期阶段 设部 的 《 抵 押管理 办法》 的规 定 ， 以预售商 品房 或者 在建 工程抵 押
制占 ｝ ▲ 金
◆ 法学 研 究
２ ０ １ ３ ・７ （ 中）
在建工程抵押权效 力研究
陈 思静
摘 要 本文 以物权 法律 理论 为基 础 ， 分析 了在 建 工程 抵押 权 制度设 立及 性质 、 从 不能 作为抵 押 标 的物到 法律 设立 在建 工 程 抵押 制度 的发 展 的演 变与价 值 ， 以及 承认 在 建工程抵押 权的 必要性 和在 建 工程抵 押权 的 效力 ； 论述 了在 建工 程抵押 权 与
要的、 合法的融资方式； 《 物权法》 进一步明确正在建造的建筑物 规定 ， 房 地产 企 业 已经 取得 房地 产 的所 有权 ， 只是 该所 有权 在进
可 以作为抵 押财产 ， 赋予 了在 未进行 所有 权登记 之前 的建筑物 上 行 登 记前 是不 完整 的 ， 处 分行 为受 到 限制 ， 抵 押权 人应 在抵 押权
物上请求权之比较研究
物上请求权之比较研究摘要：物上请求权是指当物权的行使受到妨害或有妨害的可能时，物权人为排除或防止妨害，恢复物权的圆满支配状态，而请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利。
物权请求权是物权所具有的最基本的效力之一，又具有相对的独立性，物上请求权中的原物返还请求权会因为权利人长期不行使权利而丧失其权利先于债权而适用，故有适用诉讼时效的余地。
关键词：物权；物上请求权；消灭时效一、物上请求权的概述通说认为，物上请求权又称物权请求权，有广狭义之分。
狭义的物上请求权，是指物权人在其物权受到侵害或可能受到侵害时，享有请求恢复物权圆满状态或防止侵害的权利。
广义的物上请求权还包括占有人的物上请求权。
[1]日本学者认为，由于物权对物有直接的支配权，因此它必须具有在实现权利内容中因他人的支配而受妨害时，在法律上请求去除这种妨害的能力。
但原则上不允许物权人以自己的实力去排除他人的支配以谋求实现自己的权利内容(禁止自救行为)。
笔者认为，物上请求权是指当物权的行使受到妨害或有妨害的可能时，物权人为排除或防止妨害，恢复物权的圆满支配状态，而请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利。
物上请求权是保障物权人对物的支配权所必需的，其目的在于对正在进行的侵害的排除或对将来有可能发生的侵害进行预防。
物权的请求权作为物权保护的一种重要方式，通过对其概念的分析，可以看出其具有以下几方面的特征。
1、物权的请求权是一种基于物权而产生的请求权物权的请求权虽然与债权请求权一样，也是以要求他人为一定行为或不为一定行为为内容的请求权。
但物权请求权来自于物权的支配内容，也是物权效力的体现。
2、物权请求权是与有体物的保护联系在一起的由于物权尤其是所有权的客体主要为有体物，并且返还原物、排除妨害、恢复原状都是在物权人所有或占有的物受到他人侵害时产生的保护方法，它们主要是针对实物的保护方法。
3、物权请求权原则上不考虑相对人是否具有过错原则上，当自己的物权遭受侵害时，只需证明相对人已经实施了侵害或妨害其物权的行为，便可以要求相对人排除妨害、返还原物等。
试论物上请求权
试论物上请求权摘要：物上请求权是物权法的重要内容之一。
从性质上讲，物上请求权属于附从权利，其范围适用于所有权、他物权和占的，内容包括返还请求权、排除妨害请求权和预防妨害请求权。
其中，排除妨害请求权和预防妨害请求权不适用诉讼时效，而返还请求权则适用诉讼时效。
关键字：物上请求权返还请求权排除妨害请求权预防妨害请求权物上请求权是大陆法系国家民法所特有的物权法律制度，是物权法不可缺少的重要组成部分。
作为物权的保护方法，德国、日本、瑞士等大陆法系国家的民法都具体规定了物上请求权。
我国民事立法没有具体规定物上请求权制度，只是对物上请求权的内容有所涉及，学术界也缺乏对物上请求权问题的深入研究。
由于物上请求权是物权法的重要内容之一，是制定物权法不能回避的问题。
因此，本文拟对物上请求权的几个问题作一探讨，以期对制定我国的物权法有所裨益。
一、物上请求权的性质物上请求权是请求权的一种，是以物权为基础权利而产生的请求权。
所以，物上请求权又称为物权的请求权。
关于物上请求权的意义，尽管学者们的表述有所不同，但并没有原则上的分歧。
笔者认为，物上请求权是指当物权的行使受到妨害或有妨害的可能时，物权人为排除或防止妨害，恢复物权的圆满支配状态，而请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利。
物上请求权是保障物权人对物的支配权所必需的，其目的在于对正在进行的侵害的排除或对将来有可能发生的侵害进行预防。
物上请求权的性质是物上请求权制度的基本问题。
探讨物上请求权的性质，不仅有理论价值，而且有实务上的意义，涉及到物上请求权的地位以及对物权的保护问题。
关于物上请求权的性质，国外学者历来有不同的看法，主要有以下三种观点：一是物权作用说，认为物上请求权是物权作用的结果，而不是物权所发生的独立权利，其依存于物权而存在、消灭，这种学说曾一度成为日本学术界的通说，日本判例也采用这种学说；二是债权说，认为物上请求权并非物权的作用，而是独立的权利，为纯粹之债权，应适用债权的规定；三是准债权说，认为物上请求权并非物权的作用，而是类似于债权的一种独立权利，唯这种权利的命运从属于基础物权。
论物权请求权之独立性
论物权请求权之独立性摘要:物权请求权是否是一项独立的权利，争论由来已久。
有学者认为，物权请求权是物权的派生，因此，将物权请求权视为物权的一种附属性权利；有学者认为，物权请求权是债权请求权的一种，故将其纳入债权体系。
经由本文分析，物权请求权是一类独立的权利。
关键词:物权；债权；请求权一、物权请求权之概念及内容物权请求权，一般是指物权的圆满受到妨害或者有妨害之虞时，物权人为排除妨害或防止妨害的发生，恢复物权的圆满状态，而请求妨害人为或不为一定行为的权利。
[1]我国物权法”物权保护”一章规定了多种权利。
但我国学者一般认为返还原物请求权、排除妨害请求权和消除危险请求权为物权请求权。
物权确认请求权实属一种诉权，不符合作为独立的实体性权利--物权请求权。
而损害赔偿请求权则是债权请求权的一种，不应当归入物权请求权。
此外，恢复原状请求权等被视为一种特殊的损害赔偿请求权，正如尹田教授指出的，”恢复原状与损害赔偿只有形式区别而无实质区别”，”故恢复原状只能视为损害赔偿的一种特别方式而已”。
[2]另外，有学者指出完全意义上的物权请求权包括纯粹性的物权请求权和物权请求权的伴随性请求权。
[3]不过，本文所研究的是纯粹性的物权请求权，即还原物请求权、排除妨害请求权和消除危险请求权。
二、物权请求权与物权物权请求权系物权的附属性权利的观点认为：第一，物权请求权与物权具有不可分性。
物权请求权基于物权产生，并以保护物权不受干扰，实现物权支配的完满状态为目的。
”很难想象没有物权的存在，却有物权请求权存在的情况”。
第二，物权请求权不具有作为独立权利应有的性质--可被侵害性以及权益和利益。
第三，物权请求权的行使须具备一定的要件，它没有独立存在的原因。
第四，物权请求权不具有独立的让与性。
[4]这些观点值得商榷。
首先，它以不可分性来论证物权请求权是物权的一种附属性权利。
那么抵押权是否也应因不得脱离主债权而单独转让，从而成为主债权的一部分呢？[5]这也恰恰反驳了以上第四点。
肖临骏：担保物权人物上代位权的性质
（一）比较法上的规定担保财产灭失、毁损或被征收后，倘因此产生了保险金、赔偿金或补偿金等代位物的给付请求权，就发生了担保物权物上代位性的问题，即担保物权人享有物上代位权。
然而，物上代位权究竟只是担保物权人享有的原担保物权效力的延长，还是一种新的权利，此即担保物权物上代位权的性质或法律构成的问题。
大陆法系国家或地区的民法就该问题采取的观点主要有两种，即法定债权质权说与担保物权延续说。
法定债权质权说认为，担保物权人的物上代位权是法定债权质权，确切地说，是以代位物给付请求权这一债权作为标的物的、依据法律规定直接产生的权利质权。
采取法定债权质权说的有德国、瑞士、我国台湾地区等。
例如，依据《德国民法典》第1127条第1款，基于对建筑物以及其他为抵押权承担责任的标的物而产生的债权属于这些标的物的代位物，因此，保险金债权被纳入了抵押权的效力范围，而抵押权人则处于债权质权人（Pfandglaeubiger）的地位。
[8]此时，准用《德国民法典》第1273条至第1279条关于权利质权的规定。
[9]担保物权延续说认为，担保财产转为代位物后，原担保物权继续存在于代位物请求权之上。
日本采取此说。
《日本民法典》对先取特权的物上代位性做了详细的规定，然后，将该规定准用于质权、抵押权等其他的担保物权（第350条、第372条）。
《日本民法典》第304条第1款规定：“先取特权，对于债务人因其标的物的变卖、出租、灭失或毁损而所得的金钱或其他物品，亦可以行使。
但先取特权人须在其支付或交付以前实行扣押。
”通说认为，原则上担保财产灭失的，担保物权也归于消灭，这是物权法的一般原则。
但是，为了强化担保，对担保权人在法律政策上给予特别保护，故此例外的认为，担保物权不消灭，依然存在于代位物上。
[10]换言之，担保物权人依据物上代位对请求权取得的权利是与原担保权性质相同的法定担保物权，例如抵押权人在抵押财产灭失所得的保险金赔偿请求权上产生法定的抵押权。
论抵押权人的抵押物保险金请求权
Discuss Claim Right of Mortgagee for Insurance Money of Estate under Mortgage 作者： 陶丽琴
作者机构： 中国计量学院法学院,浙江杭州310000
出版物刊名： 甘肃政法学院学报
页码： 70-74页
主题词： 物上代位 法定债权质押 保险金 请求权 物权法
摘要：现有担保法律规范确认了抵押权对抵押物保险金的物上代位效力，但我国现行的物上代位制度以法定抵押权的法律构成为基点．设定了通过法院财产保全程序实现物上代位的途径，该制度设置缺陷明显;在现代社会条件下的制度设置应以公平基础上实现安全、高效、便捷之价值目标为立法取向，以法定债权质作为物上代位的法律构成．使抵押权人享有对抵押物保险金的直接请求权，从而使物上代位效力对保险金给付义务人也具有约束力，使抵押权物上代位效力的实现能真正得到保障。
物权法（草案）中担保物权物上代位制度的设置，并未解决原制度构架中存在的问题和缺陷．建议立法中明确抵押权人对代位物的直接请求权和代位物给付义务人的相关义务，并对担保物权其他相关法律规范加以完善。
物上请求权行使的费用问题研究
砸 碎 的 瓦 片 重新 盖 上 ， 资 ５ ０ 耗 ０ ０元 ， 时 以无 过 错 而 无 责 任 同 为 由请 求 甲 返还 为 其 垫 付 的 费 用 ， 则 以恢 复 原 状 请 求 权 的 甲 行 使无 需 以 过错 为构 成要 件 为 由 加 以拒 绝 ， 双 方 抗 辩 是 否 问
者 之 间 的界 限 。任 何 民 事 权 利 的 行 使 ， 意味 着相 对人 义务 的 负担 。这 是 一 种 法定 的 义 务 ， 论 相 对人 有 无 过 错 。 无 也 不 论 其 有 无 可 归 责 事 由 ， 不 得 免 责 ， 责 任 则 不 同 ， 被 害方 的损 失 是 由不 可 抗 力 等 不 可 归 责 于 相 对 方 的原 因 所 均 而 在
（ 国人 民 大 学 法 学 院 ， 京 １０ ７ ） 中 北 行 使 费 用 负担 问题 上 ， 在 学界提 出 了行 为 请 求说 、 有 人 责 任 说 、 忍 请 求说 、 同 负担 说 所 容 共
等 几 种 富 有代 表 性 的 学 说 。 些 学说 之 所 以 难 以 自圆其 说 ， 源在 于 没 有 分 清 义 务 和 责 任 的 关 系 ， 一 步 混 淆 了 两 这 根 进
一
、
问题 的 提 出
种 观 点 进 一 步 混 淆 了义 务 和责 任 的 界 限 ， 认 为 只 要 负 有 义 它 务 ， 一定 要 负 担 因 该 义 务 之 履 行 所 产 生 的 费 用 。实 则 义 务 就
的履 行 和 责 任 的负 担 是 两 个 完 全 不 同 的 问题 。第 二 ， 权 请 物
物 权 请 求 权 的行 使 是 由 于 不 可 抗 力 或 者 物 权 人 自 身 的 原 因 所致之时 ， 倘仍 然要 求 相 对 人 负 担 费 用 ， 显 然 不 合 理 。 很 因此
房地产抵押权的存续期间及诉讼时效
∙∙房地产抵押期限∙∙∙∙摘要：作为房地产抵押登记管理部门，在受理房地产抵押申请时，发现许多抵押当事人，在签订的抵押合同中，对抵押期限有不同的理解。
依照我国现行法律，抵押权作为物权，并不因抵押期限的届满而消灭，但如果超过诉讼时效，其相应的权利就有可能不予以保护。
因此，房地产抵押当事人以及登记部门的有关人员，应对这方面的政策有必要的了解。
（一）抵押与房地产抵押抵押是指债务人在法律上把其财产所有权转让给债权人，而债权人并不占有财产的一种担保形式。
抵押可分为两类：一类是不成文法抵押，即是把财产的所有权转让给债权人，能否收口，要看债务的偿还情况而定，如不能按时清偿所借债务，财产所有权便不能收回。
如果能按时清偿所借债务，财产所有权便可以收回；另一类是有合法留置权的抵押，它是在法律上给予承押人留置财产的权利。
抵押是在债务人和债权人都认为比较公平合理的前提下，为确保债务按时清偿而实行有价担保的一种行为。
对于债务人（承押人、抵押人）来说，仍然保留对财产的占有和使用；对于债权人（受押人。
抵押权人）而言，在债务清偿之前，拥有抵押财的所有权，可避免遭受损失，在整个抵押过程中，债权人享有抵押权。
抵押权是在他人所有的不动产上设定的一种担保物权，当债务人不能履行偿债时，债权人有权拍卖。
转让或兑现设定抵押的财产，并从其款项中得到清偿。
抵押权与债权的关系十分密切，它随着债权的发生而发生，随债权的消失而消失。
作为抵押的财产即抵押品的种类很多，一般为易子保存或变卖的商品，如股票。
债券、房地产等。
房地产抵押是抵押的一种形式，指抵押人将其合法拥有的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。
房地产抵押权即是以房地产作为清偿债务的担保的财产而形成的权利，是随房地产抵押的形成而发生的。
房地产由于其经济价值大，耐用期限长，具有保值、增值性、不可移动性，是一种较为理想的抵押品。
在房地产抵押期间，房地产产权仍然由产权所有者管理，债权人只能按期取息和收回借款，而无使用与管理房地产的权利。
物上请求权
物上请求权是指当物权的圆满状态受到妨害或有可能发生妨害时，物权人为了使其物权恢复到圆满状态，请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利。
种类物上请求权，也称物权的请求权，是指当物权的圆满状态受到妨害或有被妨害之虞时，物权人为了排除或预防妨害，请求对方为一定行为或不为一定行为的权利。
物上请求权的目的为排除妨害，根据不同的妨害形态可分为以下几种：（1）当他人没有权限而占有物权的所有物妨害物权时，发生物权的返还请求权；（2）以此外的方法妨害物权的，发生妨害除去请求权；（3）妨害有发生之虞的，发生物权的妨害预防请求权。
物上请求权-涉及范围所有物返还请求权所有物返还请求权，是所有人对于无权占有或侵夺其所有物者，请求返还其所有物的权利。
其构成要件只有一个，即相对人无权占有其物。
所谓无权占有，是指没有正当权源而占有他人的物。
其发生原因如何、其期间长短、占有人善意或恶意、有无过失在所不问。
若占有人有正当权源，如有地上权或质权或债权等时，该物的占有人得进行抗辩，而继续其占有。
当某物上的所有权为共有时，若共有人中的一人逾越其应有部分行使权利，因认为其无权占有他人的部分，阻碍了其他共有人行使权利，因此，应允许其他共有人得以行使物上请求权，请求返还占有或除去妨害。
物上请求权主体须为所有物的所有人，包括单独的所有人或共同所有人。
请求权相对人为现在的无权占有人。
所谓现在的无权占有人，即现在仍事实上管领其物但无正当权源的人。
相对人应不仅仅限于直接占有人，间接占有人也可以成为相对人。
因为所有物返还请求权以物的交付为目的，但物的交付并不以现实的交付为限，还有观念交付与简易交付。
故对于间接占有人，物上请求权人也可行使返还请求权。
返还请求权的内容除原物的返还外，还涉及原物不能返还时的损害赔偿问题以及费用能否求偿的问题，对这些问题的处理依占有人的主观心理状态而有所不同。
所有物的毁损或灭失善意占有人对所有物没有恶意，即他们已经尽到了善良管理人应尽的义务，对所有物的毁损或灭失没有过错，故不负赔偿责任；如果提起侵权行为请求权的权利人能够证明，所有物的毁损或灭失是由可以归责于善意占有人的原因造成的，则善意占有人也应当负赔偿责任以填补权利人无辜所受之损害。
物上代位时担保物权人权利的明晰与实现路径
物上代位时担保物权人权利的明晰与实现路径沈明焱【摘要】我国物上代位制度规定较为简约,导致抵押权人在实践中的运用较易受挫,这种境况的出现表面上源于物上代位的权利客体失其特定性,根本或在于抵押权人在此时的权利性质并不明晰.若认为抵押权人以金钱为代位物,则代位物易发生混同,若为一般物,在给付义务人给付之前恐难以确定,故物上代位的标的应为请求权.基于权利客体的确定,物上代位时核心权利性质应为法定债权质权.其行使路径为在债权届满之前,质权人应当妥善保管,出质人也可重设担保,但需尽到协商义务,第三人应尽到谨慎注意义务和妥善给付义务.【期刊名称】《天津商业大学学报》【年(卷),期】2018(038)004【总页数】10页(P64-73)【关键词】物上代位;代位物;法定债权质权;代位权行使【作者】沈明焱【作者单位】南开大学法学院,天津300350【正文语种】中文【中图分类】D923.21 问题的提出物上代位性为担保物权所特有，它与物上追及效力在保障实现担保物权人的优先受偿方面较为相似，但两者实现路径不同，前者重在代位，因客体变化而发生，后者在于追及，力求保证客体的统一与存续。
物上代位作为代位制度的一种，不是对权利主体进行代位（债权人代位权），而是对权利客体进行代位，即当担保物权的标的发生价值形态的转变时，抵押权人仍能优先受偿，但实践中反映出来的问题是：一旦价值转换物被交付于抵押人，则法院会推定抵押权已无法实现。
如在（2017）苏09民终287号判决书中，法院认为代位物一经交付，则与抵押人的一般性财产发生混同，抵押权随着代位物的灭失而灭失，抵押权无法实现。
（2015）鲁商终字第257号判决书亦持此观点。
在（2012）宿中商初字第0163号判决书中，法院也认为财产一经混同，抵押权人优先受偿失去了现实可能性。
实践其实反映出这样一种困境：抵押权人原本控制着抵押物的价值以保障己身债权的实现，但由于抵押物客体的变动甚至丧失，抵押权人在现行制度下无权干涉抵押人与第三人之间的关系，从而丧失了对标的的控制，更无法促进这一代位物转化的过程，故被迫处于极其被动的地位，需要抵押人的积极配合和诚实信用才能顺利实现抵押权。
抵押权人_抵押权物上代位性之分析
抵押权人_抵押权物上代位性之分析民法上的代位可分为两种，一种是人的代位。
人的代位制度为近代各国民法所采用。
我国《合同法》第37条规定：“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权”。
我国《担保法》第31条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”。
另一种是物上代位。
物上代位是指一物取代另一物的位置。
如我国《担保法》第58条规定：“抵押权因抵押物灭失而消灭。
因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产”。
“因抵押所得赔偿金”就是损害赔偿金、保险金等。
损害赔偿金、保险金反映了抵押物的原有价值，或者说，抵押物的原有价值形态表现为现在的赔偿金，因而现在的赔偿金便为抵押物的价值的替代物，抵押权的效力及于此替代物上。
分析抵押权的物上代位性，承认对该替代物有抵押权的效力，其目的在于谋求抵押权人利益的安全，以强化抵押权之效力，促进财产的流转。
我国《担保法》“因灭失所得赔偿，应当作为抵押财产”之规定则更值得金融机构的有识之士作深入探讨和研究。
一、抵押权的物上代位性的性质对于抵押权的物上代位性的性质，理论界存在不同的见解。
一种观点认为，抵押权的本质为价值权，抵押权的物上代位性只不过是抵押权效力的延长，而不是新设立的权利，此为抵押权延长说。
抵押权延长说是以价值说或公平说为理论依据的，是价值权说或公平说的当然结论。
另一种观点认为，抵押物的物上代位性是在该抵押物的变形物请求权之上新成立的一种债权质权，该质权的次序与原来的抵押权的次序相同，此为质权说。
债权质权说还可以细分为法定债权质权说与默示债权质权说。
本文认为，抵押权的物上代位性无论解读为原抵押权的延长，还是新成立的质权，均不是问题的实质。
在对抵押权的物上代位性是一种担保物权的共识之下，重要的是确定一个符合担保物权标的物的基本特征，并便于该权利实现的抵押权的物上代位的标的物。
抵押权的物上代位的情形多种多样，抵押物灭失、毁损所产生的替代物可能是金钱（如赔偿金、保险金），亦可能是其他形态的物。
民法典中物权请求权制度的定位
遇到物权纠纷问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>>民法典中物权请求权制度的定位引言物权请求权(dinglicherAnspruch)是以德国为代表的大陆法系民法所确立的一项制度，其基于物权而产生，旨在排除对物权现实或潜在的妨害，回复物权的圆满支配状态的请求权，具体包括所有物返还请求权、排除妨害请求权与预防妨害请求权。
当前我国正在起草民法典，物权法更是有望于近期提交最高立法机关审议。
虽然理论界与实务界就物权请求权的具体类型存在不少争论，但绝大多数人都认为物权法中应当规定物权请求权制度。
从现有的三个民法典草案或建议稿来看(注：这三个草案或建议稿分别是：全国人大常委会法制工作委员会于2002年12月提交全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法(草案)》、中国社会科学院法学研究所梁慧星教授等人起草的《中华人民共和国民法典草案学者建议稿》、中国人民大学民商事法律科学研究中心王利明教授等人起草的《中华人民共和国民法典草案学者建议稿》。
)，物权请求权制度均被规定在物权法(或物权编)总则编的“物权的保护”一章中，对于此种规定方式，迄今未见学者提出质疑。
本文的主要目的就是探讨此种物权请求权制度的定位模式的科学性与合理性。
一、大陆法系民法典中物权请求权的定位在目前几个主要大陆法系国家或地区的民法典中，物权请求权制度的定位模式可大略分为以下两种(注：日本是一个例外，尽管该国民法学者都承认基于所有权能够产生所有物返还请求权、所有物妨害除去请求权以及所有物妨害防止权，但是，《日本民法典》却未对此作出任何规定，民法典中只是规定了基于占有权而产生的占有回收之诉(第2 00条)、占有保持之诉(第198条)以及占有保全之诉(第199条)。
此中原因不得而知，笔者推测可能是因为日本民法将占有作为一种权利而非事实来看待。
)：(一)在物权编的所有权一章集中规定所有权的物权请求权，对于他物权的物权请求权则依据其特点相应的在各章分别作出(或不作出)援引性规定。
抵押权实现的相关问题研究
４０７） ３ ０ ９
质上 仅 为债 权 的请 求 权 。两 种 观 点 均 有 可 取 之 处 ， 均 有 偏 颇 之 但 处 ， 讼 时 效 的 确 仅存 在 于请 求 权 上 ， 于物 权 不 存 在诉 讼 时效 问 诉 对 题 ， 仅 存 在 取得 时效 的 限 制 。但 由 ， 其存 在 使 命 即是 担 保 主 债权 实现 ， 最 高 额抵 押 除
附于主合 同债权而存在 ， 与主债权同呼吸， 共命运 ， 权无 效时 ， 主债
则抵 押 权 也 归 于 无 效 ， 国《 权 法 》 一 百 七 十 二 条规 定 “ 保 合 我 物 第 担
同是 主债 权合 同 的 从合 同 。 主债 权 债 务合 同无 效 ， 担保 合 同 无 效 ， 但法 律 另 有 规 定 的 除 外 。该 条 第 二 款 规 定 “ 保 合 同被 确 认 无 效 ” 担
力 应 当优 先 的 问题 ， 同 于“ 不 一债 数 保 ”一债 数保 指为 担保 同一债 权 ， 的 实现而设 定 多种 担保 方式 ， 权 人得 依 约 定 的 担保 额 行 使权 利 ， 债 各
个 担保物 权之 间一 般不 发生应 优先 行使 何种 担保 物权 的问题 。 （ ） 押 权 之 间 的 竞 合 同 一 标 的 物 上 存 在 数 个 抵 押 权 ， 一 抵 且 债 权 人并 非 一 人 ， 抵押 权会 产 生 竞 合 。 １ 押 权 实 现 顺 序 的 横 向 分 析 。即 在 抵 押 财 产 变 现 时 ， 以 ． 抵 应 何 种 顺 序 来 实 现 抵 押 权 ， 序 的 不 同直 接 决 定抵 押 权 是 否 具 有 实 顺
、
抵 押 权 实现 的构 成 要 件
．
通 过 变现 抵 押 物 价 值 或 折价 取 得 抵 押 物 是 抵押 权 人 设 定 抵 押 之 根 本 目的 ， 是抵 押 权 之 核 心 内容 ， 抵 押 权 的 实 现 ， 满 足 一 也 但 须
《民法典》视域中物权期待权与抵押权的冲突与化解——基于470份判决书的实证分析
第25卷第5期2023年9月东北大学学报(社会科学版)J o u r n a lo fN o r t h e a s t e r nU n i v e r s i t y (S o c i a l S c i e n c e )V o l .25,N o .5S e p.2023d o i :10.15936/j.c n k i .10083758.2023.05.013 收稿日期:20220724基金项目:国家社会科学基金资助项目(21B F X 134);安徽省高等学校科学研究重点项目(哲学社会科学)(2022A H 050272)㊂作者简介:罗亚文(1995),女,安徽宣城人,南京大学博士研究生,主要从事物权法研究㊂‘民法典“视域中物权期待权与抵押权的冲突与化解基于470份判决书的实证分析罗亚文(南京大学法学院,江苏南京 210093)摘 要:民事合同纠纷中,司法裁判普遍认可房屋消费者物权期待权的优先性,而对于不动产买受人物权期待权与抵押权优先性的认定存在分歧㊂除直接适用执行程序相关司法解释外,支持物权期待权优先的裁判理由还包括生存权说㊁事实物权理论㊁侵权说㊁权属争议理论等,主张抵押权优先的理由包括物权优先于债权原则㊁履行不能说㊁执行规定不适用说等㊂物权期待权由执行法溢出至民事实体审判中,由债权优先权衍化为物权优先权,然而缺乏公示性及财产性之隐蔽优先权对抗抵押权的结论难以为各裁判思路所证成㊂物权期待权违背物权变动规则㊁冲击物权公示公信力,难以负载厘定权利顺位的功能,应予摒弃㊂基于预售商品房制度的特殊性,给予房屋消费者特殊优先保护符合规范意旨及裁判惯例,而预告登记制度的适用将填补不动产买受人权益保护的实体法空缺㊂关 键 词:物权期待权;抵押权;‘民法典“;预告登记中图分类号:D F 521 文献标志码:A 文章编号:1008-3758(2023)05-0117-10C o n f l i c t a n dR e s o l u t i o nB e t w e e nE x p e c t a n tR i gh ta n d M o r t g a g ei nt h e C i v i lC o d e :A n E m p i r i c a l A n a l y s i s B a s e do n470V e r d i c t sL U OY a w e n(L a wS c h o o l ,N a n j i n g U n i v e r s i t y ,N a n j i n g 210093,C h i n a )A b s t r a c t :I n c i v i lc o n t r a c t d i s p u t e s ,j u d i c i a l j u d g m e n t g e n e r a l l y co n f i r m st h e p r i o r i t y o fh o u s i n g c o n s u m e r s e x p e c t a n tr i gh t ,b u tt h e r ea r ed i f f e r e n c e si nt h e r e c o g n i t i o no f t h e p r i o r i t y o f r e a l e s t a t eb u y e r s e x p e c t a n t r i g h t a n d m o r t g a ge .I n a d d i t i o nt o t h e j u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n r e l a t e d t o t h e d i r e c t a p pl i c a t i o n o ft h e e x e c u t i o n p r o c e d u r e ,t h e r e a s o n s s u p p o r t i n g t h e p r i o r i t y o f t h e e x p e c t a n t r i gh t a l s o i n c l u d e t h e t h e o r y o f t h e r i g h t t o s u b s i s t e n c e ,t h e t h e o r y o f f a c t u a l r e a l r i gh t s ,t h e t h e o r y o ft o r t ,t h et h e o r y o fo w n e r s h i p d i s pu t e s ,a n de t c .T h er e a s o n sf o rt h e p r i o r i t y o f m o r t g a g ei n c l u d et h e p r i n c i p l e o ft h e p r i o r i t y o fr e a lr i g h t s o v e r c r e d i t o r s r i g h t s ,t h e t h e o r y o f u n e x p l a i n a b l e p e r f o r m a n c e ,t h e t h e o r y of i n a p p l i c a b i l i t y o ft h e p r o v i s i o n so fe x e c u t i o n ,a n de t c .T h ee x p e c t a n tr igh th a s s pi l l e do v e r f r o me n f o r c e m e n t l a w s t o c i v i l s u b s t a n t i v e t r i a l s ,a n d e v o l v e d f r o mt h ep r i o r i t y o f c r e d i t o r s r i g h t s t o t h e p r i o r i t y o f r e a l r i g h t s.H o w e v e r,t h e c o n c l u s i o n i s d i f f i c u l t t ob e p r o v e db y v a r i o u s j u d i c i a l i d e a s.T h ee x p e c t a n t r i g h tv i o l a t e s t h e r u l e s o f r e a l r i g h t l a w s,i m p i n g e so nt h e p r i n c i p l eo fd e m o n s t r a t i o no f r e a l r i g h t s a n d i t i s d i f f i c u l t t o d e t e r m i n e t h e r i g h t s e q u e n c e,s o i t s h o u l db e a b a n d o n e d.B a s e d o n t h e p a r t i c u l a r i t y o f t h e p r e-s a l e c o mm e r c i a l h o u s i n g s y s t e m,i t i s i n l i n ew i t h t h e s t a n d a r d i n t e n t i o na n dt h e p r a c t i c eo f j u d g m e n t t o g i v eh o u s i n g c o n s u m e r ss p e c i a l p r i o r i t yp r o t e c t i o n,a n d t h e a p p l i c a t i o n o f t h e n o t i c e r e g i s t r a t i o n s y s t e m w i l l f i l l t h e v a c a n c y o f t h es u b s t a n t i v e l a w o f t h e p r o t e c t i o no f r e a l e s t a t eb u y e r s r i g h t sa n d i n t e r e s t s.K e y w o r d s:e x p e c t a n t r i g h t;m o r t g a g e;C i v i l C o d e;a d v a n c en o t i c e r e g i s t r a t i o n 我国民事实体法未规定物权期待权,然而民事审判中却常常出现物权期待权的身影㊂2015年施行的‘最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定“(以下简称‘执行异议复议规定“)第28㊁29条明确了有关未登记不动产买受人及房屋消费者的保护要件,暗含物权期待权的相关内容①,自此大量案外人执行异议之诉中,法官通过适用‘执行异议复议规定“第28㊁29条之规定判断案外人是否具备足以排除法院强制执行的民事权益㊂来源于民事执行法的物权期待权不仅在执行程序及执行异议之诉中由排除金钱债权强制执行的效力衍化为能够排除抵押权强制执行之效力,更逐步扩张至各类民事实体审判中②,以合同纠纷为案由的民事判决书更直接引用 物权期待权 作为已签订房屋买卖合同未办理所有权移转登记的不动产买受人所享有权利的名称㊂物权期待权由民事执行程序外溢至民事实体审判中,由排除金钱债权执行衍生为排除抵押权执行,其适用范围及适用效力逐步扩张㊂当不动产上同时存续物权期待权与抵押权时,如何处理该类权利冲突已成为房屋买卖合同纠纷的常见问题㊂当诸多学者执笔于案外人执行异议之诉中物权期待权的构成要件及效力规则时,笔者以物权期待权与抵押权之效力冲突为出发点,以民事实体裁判案例为研析对象,以类型化分析为手段,以期探求裁判差异之缘由,厘清物权期待权之本质,并寻求权利冲突的化解方法㊂一㊁裁判文书中物权期待权与抵押权效力冲突之类型化剖析1.470份物权期待权与抵押权效力冲突判决书的类型化整理笔者在北大法宝上,以 物权期待权 和 抵押权 为 法院认为 部分的关键词,以 合同纠纷 为案由,审级限定为 二审 ,检索到497份二审民事判决书③,除去27份与主题不符的判决书,得到470份有关解决物权期待权与抵押权效力冲突的二审民事判决书,具体案由包括房屋买卖合同纠纷㊁商品房预售合同纠纷㊁确认合同效力纠纷㊁金融借款合同纠纷㊁民间借贷纠纷㊁房屋拆迁安置补偿合同纠纷等㊂基本案情为房屋出卖人将房屋先后出卖和抵押给买受人及抵押权人,抵押权办理了抵押登记,但房屋买卖未办理所有权移转登记,抵押权人诉请实现抵押权或买受人诉请涂销抵押权办理过户登记㊂470份判决书中,依据房屋买卖合同成立及抵押权设立的时间先后,可区分为 先卖后抵 及 先抵后卖 两个场景,依据买受人身份的不同,可区分为房屋消费者及不动产买受人,前者指与房地产经营者签订房屋买卖合同的消费者,后者则为一般二手房买卖中的房屋买受人,也包括房屋征收补偿安置中的被拆迁人㊂当同一房屋上同时存在抵押权和物权期待权时,不同判决书呈现出截然不同的判决结果(详见811东北大学学报(社会科学版)第25卷①②③‘执行异议复议规定“第28条㊁第29条并未直接规定 物权期待权 这一概念,但有关该规定的‘最高人民法院<关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定>理解与适用“将第28条㊁第29条的规范内容解释为 物权期待权 ㊂案外人执行异议之诉虽为实体裁判类型,但其衍生于执行程序,法律适用上以程序法为主,实体法为辅,以‘执行异议复议规定“为裁判依据,以是否中止执行为裁判结果,因而本文将案外人执行异议之诉与其他民事审判案例相区分㊂最后检索日期为2022年3月10日㊂表1)㊂当房屋消费者物权期待权与抵押权发生冲突时,无论是先卖后抵还是先抵后卖的情形,法官更偏向于实现和保护房屋消费者的物权期待权,共有371份判决书支持房屋消费者物权期待权的优先效力,仅3份判决书呈现出抵押权优先①的效果,其中2份判决书通过对房屋产权类型㊁购房目的㊁出资情况及居住现状等因素综合判断而否定购房人的消费者身份②,仅1份判决书指明物权保护优先于债权保护,出卖人仍为所有权人,购房人仅享有债权请求权,购房人可选择向抵押权人清偿债务而涤除抵押权,而后可向出卖人行使追偿权③㊂当不动产买受人物权期待权与抵押权同时存在时,判决结果则呈现较大差异,先卖后抵中,43份判决书支持不动产买受人物权期待权优先,30份判决书支持抵押权优先;先抵后卖中,多数判决书支持抵押权的优先效力㊂总结而言,合同纠纷的民事审判中,法官更倾向于保护房屋消费者的物权期待权,而对于不动产买受人物权期待权和抵押权优先性的判断则大相径庭㊂表1470份有关物权期待权与抵押权效力冲突判决书的类型化整理买受人身份权利优先情形设立先后先卖后抵先抵后卖房屋消费者物权期待权优先52319抵押权优先30不动产买受人物权期待权优先432抵押权优先30212.房屋消费者物权期待权之特殊优先效力在商品房预售中,先卖后抵或先抵后卖之情形表现为开发商将商品房预售给购房人后又将房屋抵押给银行,或者办理在建工程抵押或商品房抵押后又将房屋出卖给消费者㊂374份判决书中有3份判决书支持抵押权的实现,仅1份判决书依据 物权优先于债权受到保护 之原则支持实现银行的抵押权㊂支持房屋消费者物权期待权优先的判决书的适用规范包括‘执行异议复议规定“第29条,依据条文规定判断商品房消费者之身份,又通过适用‘最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复“(以下简称‘批复“)第1条㊁第2条和‘全国法院民商事审判工作会议纪要“第126条之规定,认为由于承包人的工程价款优先权优先于抵押权,且不得对抗交付了全部或者大部分款项的商品房消费者,因而消费者对商品房享有的权利优先于抵押权㊂除直接适用相关司法解释外,主张房屋消费者物权期待权优先于抵押权的裁判理由还包括:第一,基于商品房消费者生存权之考量,购房人的生存利益相较于银行等抵押权人的经营型利益更值得保护,对消费者生存权以及居住利益优先保护更符合法律的公平㊁正义精神④;第二,基于事实物权理论, 先抵后卖 中抵押权人能够合理预知商品房将要发生预售的事实㊁ 先卖后抵 中抵押权人未尽合理审慎注意义务,无论何种情形,购房人均为实际所有权人,出卖人的抵押行为属于无权处分,抵押权人构成重大过失,不能善意取得抵押权⑤;第三,侵权说,出卖人行为属于恶意欺诈,以合法形式掩盖非法目的,或出卖人与抵押权人属恶意串通,违背了诚实信用原则,侵害了买受人的合法权益,抵押登记的原因行为不合法,抵押合同因此无效,抵押登记应当予以撤销⑥;第四,价金物上代位说,在 先抵后卖 中,开发商在有预售许可证情形下可认为购房人为善意且尽到了审慎注意义务,抵押权人同意房屋预售视为抵押物买卖后即丧失了物上追及力,抵押权效力仅及于房屋转让价金⑦,几例 先抵后卖 的特殊判例虽发生在‘中华人民共和国民法典“(以下简称‘民法典“)生效前,却直接适用‘民法典“第406条第1款 抵押期间,抵押人可以转让抵押财产 的规定,用以证成抵押后移转标的物的合法性,抵押权人仅对买受人未付的尾款享911第5期罗亚文:‘民法典“视域中物权期待权与抵押权的冲突与化解基于470份判决书的实证分析①②③④⑤⑥⑦ 物权期待权优先 或 抵押权优先 之表述不仅涵盖两权利同时有效时顺位的优先性问题,也用以概括各种原因导致物权期待权无效或抵押权无效时另一权利得以实现的效力结果㊂参见:广东省广州市中级人民法院(2021)粤01民终26620号民事判决书㊂参见:山东省临沂市中级人民法院(2020)鲁13民终7826号民事判决书㊂参见:江苏省无锡市中级人民法院(2021)苏02民终820号㊁福建省南平市中级人民法院(2021)闽07民终2014号㊁辽宁省朝阳市中级人民法院(2021)辽13民终2173号等民事判决书㊂参见:山西省晋中市中级人民法院(2021)晋07民终206号㊁吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院(2021)吉24民终581号㊁山西省晋中市中级人民法院(2021)晋07民终921号等民事判决书㊂参见:辽宁省铁岭市中级人民法院(2021)辽12民终476号㊁辽宁省铁岭市中级人民法院(2020)辽12民终1704号等民事判决书㊂参见:海南省高级人民法院(2019)琼民终609号民事判决书㊂有优先受偿权①㊂理论上,消费者基于房屋买卖合同所取得的权利性质为请求出卖人办理房屋所有权移转登记的债权请求权,但司法裁判中,消费者物权期待权之特殊优先效力实则已溢出‘执行异议复议规定“第29条 排除金钱债权执行 的效力范围,用以对抗担保物权㊂3.不动产买受人物权期待权与抵押权冲突之裁判规则梳理与消费者物权期待权裁判结果不同的是,当不动产买受人物权期待权与抵押权发生效力冲突时,司法裁判对优先性的认定存在争议㊂部分判决书支持不动产买受人物权期待权优先于抵押权㊂多数判决书通过适用‘执行异议复议规定“第28条的判断标准先确认不动产买受人取得物权期待权,再证成不动产买受人物权期待权优先于抵押权受到保护,部分裁判理由与消费者物权期待权优先性相似,包括生存权保护说②㊁事实物权理论③以及侵权说④㊂其中事实物权理论主要适用于 先卖后抵 情形中,与房屋消费者不同,不动产买受人已实际占有使用房屋,因而抵押权人负有更明确的调查知情义务,未实地查勘属于未尽审慎注意义务,不构成善意取得㊂除此之外,裁判理由还包括以下几方面㊂其一,以解决纠纷为裁判目标,当物权期待权与抵押权因效力冲突陷入僵局时,物权期待权仅能通过物权登记实现,而抵押权担保之债权可经由其他执行程序实现,因而应以物的最大化利用为原则,充分发挥标的物的价值,支持物权期待权的实现⑤㊂其二,诉争房屋属于有争议的财产,真实权属与登记权属不同,依据‘民法典“第399条的规定,所有权㊁使用权不明或者有争议的财产不得抵押,因而抵押权无效⑥㊂其三,依据权利设立的先后顺序判断权利的优先性,因而 先卖后抵 中,不动产买受人的物权期待权优先于抵押权⑦㊂其四,参照相关生效判决,如案外人执行异议之诉中已判决停止抵押权的执行程序,抵押登记已无实质意义,应当予以涂销⑧㊂此外,拆迁安置补偿中被拆迁人基于拆迁补偿安置权的优先性得以对抗抵押权⑨㊂过半数判决书则支持抵押权的优先效力㊂一则,基于物权优先于债权受到保护原则,我国基于法律行为的物权变动采登记生效主义,未办理所有权移转登记情况下,不动产买受人取得的物权期待权本质为债权,效力劣后于已登记生效的抵押权췍㊂二则,履行不能说,抵押权不存在法定消灭事由,抵押权的存在构成房屋过户登记的法律障碍,属于法律或事实上不能履行的情形,买受人的权属移转诉请不能实现췍㊂再则,因非执行程序,有关人民法院办理执行异议之诉纠纷司法解释的相关规定并不适用,‘执行异议复议规定“仅适用于执行程序或执行异议之诉中,生效执行裁定仅确定执行的优先顺序,产生中止执行之效果,不产生权利有无的裁判结果,不能作为抵押权的消灭事由,因而与执行相关的司法解释及生效判决不具有参照性췍㊂此外, 先卖后抵 中,有法官指出在现行法律制度框架下,不动产买受人已享有保护其合法权益的路径与方法预告登记,其旨在防止义务人的再次处分行为,买受人在可申请预告登记时未申请,应自行承担不利后果,此外抵押权人未实地查勘虽存在瑕疵,但不能以此021东北大学学报(社会科学版)第25卷①②③④⑤⑥⑦⑧⑨췍췍췍参见:广东省惠州市中级人民法院(2021)粤13民终8988号民事判决书㊂参见:山东省东营市中级人民法院(2019)鲁05民终2046号民事判决书㊂参见:江苏省南京市中级人民法院(2019)苏01民终5831号民事判决书㊂参见:湖北省武汉市中级人民法院(2018)鄂01民终1167号㊁青海省西宁市中级人民法院(2020)青01民终1219号等民事判决书㊂参见:重庆市第一中级人民法院(2019)渝01民终5241号民事判决书㊂参见:河南省鹤壁市中级人民法院(2021)豫06民终24号民事判决书㊂参见:山东省滨州市中级人民法院(2016)鲁16民终581号民事判决书㊂参见:上海市第一中级人民法院(2018)沪01民终6620号民事判决书㊂参见:湖北省武汉市中级人民法院(2021)鄂01民终2981号㊁甘肃省高级人民法院(2020)甘民终84号等民事判决书㊂‘最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释“(2003)第7条第1款: 拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议,明确约定拆迁人以位置㊁用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置,如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人,被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的,应予支持㊂参见:湖南省怀化市中级人民法院(2020)湘12民终565号民事判决书㊂参见:湖南省怀化市中级人民法院(2020)湘12民终565号㊁山东省淄博市中级人民法院(2019)鲁03民终1666号等民事判决书㊂参见:重庆市第一中级人民法院(2021)渝01民终2698号民事判决书㊂否定抵押权效力①;而 先抵后卖 中,根据‘中华人民共和国物权法“(以下简称‘物权法“,已失效)第191条的规定,未经抵押权人同意不得移转抵押物,出卖人办理抵押后买卖的处分无效,抵押登记公示外观下,买受人明知已存在抵押登记,应当为将来不能过户㊁可能存在的新权利负担自担风险,因而不予保护买受人的物权期待权,除非其代履行还款义务才能涂销抵押登记②㊂二㊁不动产买受人物权期待权效力优先性之质疑依据裁判结果的类型化分析,司法裁判对房屋消费者物权期待权的优先性保护近乎绝对,对不动产买受人物权期待权优先效力的认定存在分歧㊂物权期待权的优先性,一方面源于对民事执行法相关司法解释及生效执行裁定的参照适用,另一方面源于对生存权保护之考量㊁对事实物权理论的引入㊁对侵权结果的衡量以及对现实情形的综合判断㊂然而,物权期待权非法律规范的实体权利,其优先于抵押权的效力结果不无疑问㊂1.民事执行法之规范溢出及效力衍化(1)物权期待权由民事执行法溢出至民事实体审判中‘执行异议复议规定“第28㊁29条分别赋予不动产买受人及房屋消费者排除金钱债权执行的权利,两条文呈现出物之交付的债权请求权优先于金钱债权的效力结果[1],‘执行异议复议规定“不仅被适用于执行程序中,更作为执行异议之诉的裁判依据,而后外溢至一般民事实体审判中㊂根据470份判决书的整理结果,在判断物权期待权与抵押权优先性时,能否直接适用‘执行异议复议规定“及生效执行裁定结果存在较大争议,由此引发对民事执行法及相关司法解释能否创设出实体权利的思考㊂笔者认为:一则,民事实体审判不应直接适用执行法之规定,‘执行异议复议规定“第28㊁29条之规范目标在于判断案外人能否排除金钱债权的强制执行,意在保护不动产受让人之债权请求权的实现,适用时仅通过形式审查确定执行的优先顺位,产生中止执行或不予中止的效果,并无权利变动之效㊂当作出中止执行的裁定时抵押权尚不存在消灭事由,涂销抵押权难谓合理,因不产生权利实体优先性之法律效果,民事实体审判不应适用民事执行程序规定及生效执行裁定,权利的产生㊁消灭㊁优先性之比较应以实体规范为基准,以‘民法典“为依据寻求物权期待权的实体规范及相关效力规则㊂二则,执行法中物权期待权的设立意旨在于赋予未登记之不动产买受人以优先于其他金钱债权执行的效力,产生排除执行的效果,民事执行法为这一效力结果寻求实体法依据未果后,特别创设物权期待权作为执行依据,但无论执行法能否创设实体权利,仅就物权期待权而言实无创设必要㊂民事执行法具有独立的功能价值[2],执行中的考量因素更为多元[3],当案外人异议的事由由 实体权利 ③更进为 民事权益 ④时,赋予不动产买受人排除金钱债权强制执行之民事权益即可达到该法律效果,大可不必亦步亦趋地检索实体权利作为执行依据[4],因而执行程序对不动产买受人的法律保护方式并不必然由 物权期待权 这一实体权利所承载㊂(2)物权期待权的效力由 债权优先性 衍化为 物权优先性退而言之,即便承认物权期待权在民事执行程序中的权利地位,但在外溢过程中,物权期待权的效力范围发生扩张,由优先于金钱债权异化为优先于物权,由民事执行程序中的债权优先性衍化为实体审判中的物权优先效力,物权期待权的适用方式也由 消极排除 转变为 积极行使 ,后者表现为不动产买受人基于物权期待权而主动诉请涂销抵押权㊁办理过户登记㊂执行程序中的物权期待权本质为债权优先权,以优于普通债权的权利层级保护方式保护不动产买受人,但民事实体裁判将物权期待权与抵押权相比较,该结果偏离物权期待权初始适用场景,物权期待权优先于抵押权的裁判结果深陷违背物权基本原则之诘问㊂即便民事实体裁判可以参照‘执行异议复议规定“的相关内容,也应当结合第27条 申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权,人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持 的规定,该条表明案外人执行异议121第5期罗亚文:‘民法典“视域中物权期待权与抵押权的冲突与化解基于470份判决书的实证分析①②③④参见:四川省泸州市中级人民法院(2020)川05民终1835号民事判决书㊂参见:湖北省武汉市中级人民法院(2018)鄂01民终6863号民事判决书㊂参见:‘最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释“第14条㊂参见:‘最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释“第309条㊂申请不得对抗申请执行人担保物权的执行,因而即使适用‘执行异议复议规定“,物权期待权能否优先于担保物权仍存有疑议㊂综上,民事实体裁判中的物权期待权来源于民事执行法的相关规定,但民事执行法并无创设物权期待权这一实体权利的必要,且当其效力发生异化时实体审判适用的合理性令人质疑㊂2.实体法规则的抵牾及空缺除直接适用执行法规定外,支持物权期待权优先于抵押权的裁判理由还包括:生存权说㊁事实物权理论㊁侵权说㊁权属争议理论㊁物之最大化利用原则等㊂不难发现除执行法规定外,物权期待权并无具体民事实体法规范,其得以对抗抵押权的优先性亦无规范支撑,因而权利冲突化解的本质为司法裁判价值衡量的结果[56]㊂当无明确法律规范支撑时,司法裁判的证成理由不仅说服力较弱,而且与现行实体规范产生抵牾㊂就 事实物权理论 ①而言,其论证思路为出卖人出售房屋后再行抵押的行为属于无权处分, 权属争议理论 ②也将出卖后已占有未登记的房屋视为所有权不明的财产,因而抵押权无效㊂二者均与现行 一房二卖 的裁判思路存在抵牾,依据司法裁判实践及传统民法理论,买卖合同仅具有债权效力,不得对抗第三人,出卖人出售房屋后在未移转登记的情况下再次出卖的行为属于有权处分,同理出卖人再次抵押的行为亦属于有权处分③㊂事实物权理论将不动产之占有作为不动产买受人取得物权期待权的核心构成要件,但除房屋租赁中承租人基于占有取得 物权化 的租赁权之外④,我国不动产占有在登记生效主义原则下不产生物权变动效力㊂判决理由中 支付价款 及 交付占有 之构成要件仅为债权义务的实现,难以产生物权效力㊂如果说事实物权于内部法律关系中尚有存在的理论基础,那么,在涉及外部法律关系时,基于债权之相对性及物权之公示公信力,事实物权已无适用空间㊂ 一房二卖 中第二买受人明知在先买卖合同存在的主观状态并不构成恶意串通,不影响合同效力[79],不动产办理登记后即可取得所有权[10],事实物权理论却在无权处分的基础上认定抵押权人因未尽合理审查义务构成重大过失,不发生善意取得㊂事实物权理论与 一房二卖 裁判结果对第二买受人和抵押权人因知情或调查知情而产生的过错判断存在实质不同㊂因而主张物权期待权具有优先性的裁判思路偏离基础民法理论,与 一房二卖 的裁判结果相悖㊂当物权期待权的实体规范缺失时, 价值衡量 难以作为司法裁判的唯一依据㊂部分判决书强调对买受人 生存权 予以特殊保护,其价值考量过程类似于租赁权的弱者保护,那么是否可类推适用承租人债权物权化的权利形态呢?笔者认为购房人并非一定为弱势方,对不动产买受人物权期待权的赋予实则侵害抵押权人的正当物权,仅以生存权作为裁判理由存在适用标准模糊的困境,司法裁判应以现行规范及民法基础原理作为依据,而价值衡量的结果则作为民事立法的考量要素㊂同理,纠纷解决原则㊁物之最大化利用原则也不应作为裁判的主要理由,其同样具有超越现行民法规范的价值衡量属性㊂ 侵权说 虽以权益侵害为正当理论基础,却忽视了当抵押权人不存在恶意串通行为,仅出卖人违背诚实信用原则进行再处分时,物权期待权的优先效力也将侵害抵押权人的权益㊂不仅如此,部分判决书主张出卖人恶意欺诈行为导致抵押合同无效的观点也存在问题,依据‘民法典“第148条,单方欺诈行为并不必然导致合同无效,仅受欺诈方有权请求撤销,抵押合同并非无效,因而 侵权说 的裁判逻辑存在漏洞㊂总之,司法裁判的 唯价值论 在赋予不动产买受人权益和机会时,施加给抵押权人直接的义务及风险,难谓合理合法㊂3. 隐蔽优先权 对抗已登记抵押权之反思判决书将签订合同㊁支付价款㊁实际占有㊁对未登记无过错作为不动产买受人取得物权期待权的判断标准,签订合同及支付价款均为债权债务的实现,条件达成与否较易判断,因而法官和学者对 无过错 这一主观要件颇为关注,但除明确证明买受人对未登记具有明显过错外,基本认定买受人无过错㊂反倒是 实际占有 在实践中虽容易判断,但有关不动产占有能否产生物权效力的争议层出不穷,物权期待权与抵押权效力冲突的法221东北大学学报(社会科学版)第25卷①②③④470份判决书中, 事实物权理论 主要用于商品房买卖 先卖后抵 及 先抵后卖 ㊁一般不动产买卖 先卖后抵 的案情中㊂470份判决书中, 权属争议理论 主要用于一般不动产买卖 先卖后抵 的案情中㊂参见:‘最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释“第8条㊂主要体现为 买卖不破租赁 的优先性㊂。
抵押权和租赁权顺位规则研究
抵押权和租赁权顺位规则研究作者：赵煜雯来源：《现代商贸工业》2023年第23期摘要：我国《民法典》第405条虽对抵押权和租赁权之间的顺位关系进行了一定的规制，但仍有较多不足之处。
对抵押权和租赁权的优先顺位进行法律规制，需结合租赁权物权化的规范目的，限制和区分其适用对象，并遵循“公示在先，权利在先”的一般规则。
在确定公示标准时，不动产租赁权应以转移占有作为主要标准，以登记作为补充标准；特殊动产租赁权应以登记作为唯一标准；一般动产租赁权应以转移占有作为标准。
不动产和动产抵押权都应以登记作为标准，而非以抵押权设立时间确定顺位。
此外，在处置先抵押后租赁的情况下，应判断租赁关系的存在是否对抵押权实现产生不利影响，而不直接地解除抵押物上的租赁关系。
关键词：债权物权化；抵押权；租赁权；公示标准；优先顺位中图分类号：F23文献标识码：Adoi：10.19311/ki.16723198.2023.23.0441问题的提出我国现行《民法典》第405条规定，“抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。
”该条款较《物权法》作了部分修改，其将原《物权法》中的“订立抵押合同前”修改为“抵押权设立前”，将“抵押财产已出租的”修改为“抵押财产已出租并转移占有的”。
同时，该条款并未对先抵押后出租的情形在法律上予以明确。
实际上，第405条虽解决了抵押权和租赁权优先顺位的部分问题，但在法律适用和解释上仍有较多难题亟待解决。
第一，抵押权和租赁权优先顺位规则是否统一适用于动产和不动产。
从根本上说，此规则是租赁权物权化的重要体现，意在保护承租人的利益。
其中，不动产租赁往往承载了维护社会稳定和人民生活根基的重要作用，动产租赁较不动产租赁而言似不具备此根本性作用，而只是属于正常商品经济的一部分，那动产租赁权的物权化是否同样具有正当性呢？事实上，部分大陆法系国家基于此考虑规定仅不动产租赁得以适用对抗抵押权人的规则。
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遇到物权纠纷问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>>抵押权物上请求权之研究六、与其它请求权之关系(一)抵押权之保全请求权抵押人之行为有害于抵押物或其价值时，依民法第八七一、八七二条规定，抵押权人有抵押物价值减少之防止权及抵押物价值减少之回复原状或增加担保请求权，已如前述(三部分参照)。
是抵押人之行为(包括作为、不作为)，如已构成抵押权之妨害时，抵押权人对抵押人不仅有抵押权之保全请求权，且亦有抵押权之物上请求权(抵押权妨害除去及预防请求权)，两者应认系居于竞合之关系(注二八)。
(二)抵押权之侵权行为损害赔偿请求权抵押权之妨害若已致抵押物之价值不足清偿担保债权，且妨害行为并已符合侵权行为之要件时，抵押权人即有侵权行为之损害赔偿请求权，此际亦生与抵押权物上请求权竞合之问题(注二九)。
惟有认为抵押权之损害如系因抵押人之行为所引起者，乃违反其价值维持义务，是应以抵押权保全请求权为其优先适用之保护手段，仅于该项请求权不能适用时，方得依侵权行为请求损害赔偿(注三十)。
又抵押人依法将抵押物供第三人用益之情形，乃其用益权之行使，故应无故意或过失不法侵害抵押权之可言，此在第三人之用益权嗣经执行法院除去，依上述日本实务之见解，可能构成抵押权之妨害者亦同，因之，于此项情形通常不会发生侵权行为竞合之问题。
准此以观，我国上述否定侵权行为之实务见解，应属正确。
(三)抵押权人就抵押物所有人物上请求权之代位权日本平成十一年之上述判决，于第三人之不法占有产生可评价为抵押权侵害之状态时，承认抵押权人可代位行使抵押物所有人(即抵押人)对于第三人之所有权物上请求权，以除去该第三人不法占有之侵害。
此外，又认抵押权人亦可直接对不法占有抵押物之第三人，行使抵押权除去请求权以排除抵押权之妨害，已如上述，是抵押权人之此两项请求权即处于竞合之地位。
然抵押权人之上述物上请求权代位权如何能满足民法第二四二条(日民四二三)所定之要件，尚有进一步分析之必要，尤其在我国实务上还未承认抵押权具有物上请求权之情况下，所有权物上请求权代位权之利用，于抵押权之保护更见重要性。
债权人之代位权依民法第二四二条规定，系指债务人怠于行使其权利时，债权因保全债权，得以自己之名义，行使其权利而言。
日本民法第四二三条第一项代位权之规定与我国民法同。
抵押权如欲利用此项代位权制度以受保护，基本上所涉及者乃抵押权人与抵押人(包括物上保证人、抵押物第三取得人)间有如何之债权可受保全，且有保全必要之代位权行使要件问题。
按本判决认为抵押权人所保全之权利乃抵押物适切维持、保存之请求权，详言之，第三人之不法占有如已系抵押权之妨害时，抵押权人为导正此种状态，基于抵押权之效力，对抵押物所有人即有得请求其适切维持、保存抵押物之请求权。
日本学说上对此项抵押物之适切维持保存请求权(奥田昌道法官补充意见称之为：担保价值维持请求权)虽大抵上均予以承认，其根据何在则非无争议(注三一)，然于我国似可自民法第八七一、八七二条规定导出，已如前述(见三所述)，抵押权人对抵押人有抵押物之担保价值维持请求权，应可肯定。
担保价值维持请求权既系因民法第八七一、八七二条规定而生，自属抵押权效力之一种，又抵押权是支配抵押物之交换价值，抵押权之实行固为实现其交换价值之最具体表现，但抵押权对抵押物价值之支配绝非以该时点为限，而是自抵押权设定时至抵押物换价时，继续与不断之支配，此实为抵押权之物权性质所当然。
因之，此项请求权于抵押权成立时即已发生，且属物权性质之请求权，并得请求为一定之作为。
然因其行使对象以抵押权之设定人或其继受人，或抵押物之取得人为限，与物上请求权可对所有之妨害行为人主张者不同，故非物上请求权(注三二)。
本判决因认为保全之权利系抵押物之价值维持请求权，故可避免抵押权人与物上担保人间无债之关系存在，致欠缺保全对象，以及抵押人应否以陷于无资力为必要，而不符代位权行使要件之问题。
且因抵押权已处于实行以及抵押物拍卖执行程序中之状态，而第三人之不法占有抵押物又已达于可评价为妨害抵押权之程度，然抵押人却怠于采必要之行为以排除此种侵害，此际自可认有保全前述价值维持请求权之必要。
易言之，抵押权人得行使代位权之时期，应以抵押物因实行抵押权而在拍卖之执行程序中为限(注三三)，可见系以抵押物在拍卖执行程序中，仍有第三人不法占有抵押物又已达于可认系抵押权之妨害时，作为有无保全必要之考量因素。
其次，因保全之权利是物权性质之请求权而非债权，故仅能类推适用民法第二四二条之代位权规定(注三四)。
又本判决及学说认为抵押权人所代位行使者乃抵押人对不法占有人之所有权妨害除去请求权，或系因第三人不法占有抵押物已构成抵押权之妨害，而抵押权人为保全抵押物价值维持请求权既在求去除是项妨害状态之故。
然就我民法言，抵押权人代位行使之抵押人所有权物上请求权究为何一请求权，应视第三人侵害抵押物之状况如何而定。
例如于第三人仅系占有抵押物者，应系抵押人(抵押物所有人)对该第三人之所有物返还请求权，于有以占有以外之方法妨害抵押权者(例如在抵押土地上建有建筑物)，则亦可包含抵押人之所有权访害除去请求权。
抵押权人代位行使抵押人之所有权物上请求权时，可否请求将抵押物交付其占有?本判决予以肯定之答复，并以此种占有系以替抵押物所有人管理抵押物为目的，奥田昌道法官补充意见遂称之为管理占有。
按债权人就一般金钱债权行使代位权时，通说及实务均认债权人有代位受领之权，此在请求交付特定物之情形亦同，盖债权人之代位权性质上本既属债权人之管理权之故。
我国通说及实务亦采相同见解(注三五)。
本判决本诸相同旨趣认抵押权人得请求交付其占有，自属有据。
此实因抵押物之拍卖执行程序乃实现抵押权人权利之必要手段，为确保该程序之顺利进行，确有其需要，例如抵押人行方不明或抵押物交还占有之执行程序，抵押人不愿出面声请，致无法期待受领抵押物之占有，甚或第三人之不法占有抵押物正系抵押人本身行为所招致，故于其受领抵押物之返还后，极有再度任由第三人占有之可能时，即属其中之适例(注三六)。
又抵押权人之此种占有仅系以替抵押人管理抵押物为目的，故与抵押权无抵押物占有权能之本质，应解为尚无抵触。
再者，抵押权人之占有既为管理占有，是抵押权人对抵押物仅于维持必要范围内，始得为使用(强一一三、七八参照)。
且本于代位权之行使乃干预债务人权利之行为，抵押权人行使代位权，代为保管抵押物，自应以善良管理人之注意义物为之。
至因管理所生之必要费用，虽系先由抵押权人支出，然抵押权人代位权所保全之权利乃抵押物之价值维持请求权，在我民法而言可认系因第八七一、八七二条规定而生，已见前述，故因此所生费用，当可适用第八七一条第二项规定，由抵押人负担，并列入担保债权范围优先受偿(注三七)。
于抵押权受第三人不法占有抵押物之妨害时，本判决既已认抵押权人对第三人得直接行使抵押权妨害除去请求权，是于此之外，有无认抵押权人并得代位行使抵押人对第三人之所有权物上请求权之必要，学说上非无争议。
然由于两请求权之构成要件不仅有所不同，且就能否请求将抵押物交付抵押权人占有之请求权行使效果而言，于本于抵押权妨害除去请求权请求时，若采肯定见解既有疑义，承认抵押权人有代位权即有其实益。
尤其在我国，因实务上不认抵押权有物上请求权，以抵押权人代位行使抵押人之所有权物上请求权，来弥补抵押权保护之不足，其必要及实益性，殆无争议之余地。
惟我国最高法院上开判决系以经除去地上权而仍占有抵押物者，因非无权占有，抵押人对之尚无所有物返还及所有权妨害除去请求权，遂否定抵押权人之代位权。
然此项见解非无检讨余地，已如上述，果尔，日本上开判决及学说之见解，自足供我国重新研讨抵押权人应有此项代位权之重要参考(注三八)。
(四)与强制执行法第九九条之关系第三人在抵押物查封前，无权占有抵押物若已不争执者，或不动产抵押后，始成立之地上权、永佃权、地役权、典权及租赁关系，经执行法院除去后拍卖(民八六六)者，依强制执行法第九九条第二项规定，执行法院应解除其占有，将拍卖之抵押不动产点交于拍定人或承受人。
是抵押物拍定前，抵押权人是否有依抵押权物上请求权排除此等人之占有之必要，此正为我国最高法院上述判决所面对之争点问题。
基于下述理由，吾人采取肯定之看法。
按抵押权所支配者乃抵押权成立时，依抵押物当时状态所得支配之交换价值，故于抵押权实行时，若有与抵押物当时状态不同之情形存在，而此种情形如为抵押物正当用益之结果者，固属抵押权人所需承受之风险，然若已逾此范围时，其因此影响之抵押物交换价值，则非抵押权人所应承担，盖已属抵押权之妨害，于抵押权实行时，第三人之无权占有即为其适例。
不仅如此，依民法第八六六条规定，不动产抵押后所成立之地上权或其它权利，于实行时影响抵押权者，抵押权人得声请法院或由法院依职权予以除去，此际被除去权利者若仍占有抵押物时，自应与抵押物之无权占有作相同之评价，盖其足以影响抵押物价值之程度实属一也。
而是否排除此项无权占有固与抵押物之拍定人或承受人权益攸关，然将因此反映于其出价，进而影响抵押物之价值，殊无待赘言(强七七Ⅰ?、七七之一、八一Ⅱ?参照)。
是若必解为于拍定后始得解除被除去权利者之占有，则与司法院释字第三0四号解释理由所谓民法第八六六条但书意旨乃在「使抵押权人得依抵押权设定时之权利状态而受清偿」云云，似未尽相符，且有为德不卒之憾。
易言之，民法第八六六条之设，确有调整抵押权与用益权间利害关系之重要功能，故成立于抵押权之后之用益权，一旦于抵押权实行时被评价为影响抵押权，其调整之道非仅在将之除去，以之作为拍卖条件而已，更应排除其占有，恢复抵押权成立时之状态，方能贯彻其调整之意旨，维护抵押权原来应支配之交换价值。
其次，强制执行法第九九条规定，确有助于拍卖程序之顺利进行及抵押物价值之提高，然若因此谓被除去权利者或无权占有者占有抵押物之状态，不致影响抵押物拍卖之出价，证诸实际，若非缘木求鱼，亦属百中难得其一，尤其如我国最高法院上开判决所示，若确如抵押权人所言，抵押土地上已有十六栋建筑物，其拆除所需之劳费势必反映于抵押土地之投标出价，殆属当然。
况抵押物查封前之无权占有需已无争执者，始得将拍定之抵押物点交，如遇有争执者，其必影响抵押物投标之出价，亦属当然，此际，赋予抵押权人于实行抵押权时，事先排除之权利，为实现抵押物应有之价值，亦属合理及必要。
日本民事执行法不仅设有与我国强制执行法地九九条相类之不动产交付命令规定(日民执一八八、八三)，且另有为拍卖之保全处分(同法一八八、五五)及为买受人等之保全处分(同法一八八、七七)之规定，实务上均予以利用，以作为无权占有对抵押权妨害之排除对策(注三九)。
于日本平成三年上开判决出现后，因认于实体法上抵押权妨害之救济途径已穷，更转而修正民事执行法，特增订不动产竞卖决定开始前之保全处分规定，即债务人或抵押物所有人、占有人有显著减少抵押物价格之行为，或有此等行为之虞者，于特别必要时，执行法院得依抵押权人等之声请，为禁止其行为等之命令等。