论侵权责任法中一般条款和类型化的关系(一)
《侵权责任法》全文解读
枯藤老树昏鸦，小桥流水人家，古道西风瘦马。
夕阳西下，断肠人在天涯。
《侵权责任法》全文解读一、《侵权责任法》总体分析（一）基本构架《侵权责任法》基本构架就是一般侵权行为加上特殊侵权行为，一般侵权行为有一般的责任条款，一主要体现在第二章和第三章。
剩下的除了第一章和附则以外, 都是特殊侵权行为。
（二）一般侵权责任1、概念：行为人以自己的行为致人损害，依照民法上的一般责任条款承担民事责任。
2、形式：直接侵害人身，侵权人格、身份，侵权财产（有形、无形）。
3、法条规定：《侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的, 应当承担侵权责任。
4、构成要件：（1）损害事实一定的行为或者事实而造成人身或者财产上对法律而言的权利利益的不利（不良后果、不良状态）。
判定标准：第一，“损害”必须具有客观的、真实性、可确定性，不真实的损害不构成应该得到补偿的法律上的损害。
所以不能据以要求赔偿。
第二，还必须是具体的民事权利，第三，损害必须具有不利益性，受害人所承受的后果，在性质上讲与其合法权益是相冲突的，而且是不利于其合法权利的，并且在社会上是被认为不可接受的，第四，必须具有法律上的可补救性，说明损害达到一定程度需要法律进行补救。
如果受到过分琐碎的损害法律可以不去计较。
（2）致害行为民事主体实施的加害别人的作为或者不作为。
致害行为是构成侵权损害赔偿的第二条件，如果没有加害行为，即使有损失也不能以与此没有关系人主张赔偿，必须要证明被告人有行为而且这种行为会导致损失。
（3）因果关系根据损害行为和结果之间的关联形式分为直接原因和间接原因。
直接原因是直接造成原因的行为，间接原因是间接关系的事件。
判定方法：两分法，首先确定被告的行为是否构成事实上的原因，不作主观判决。
第二步判断是否构成法律上的因果关系，也就是法律上是否构成对损害负责的原因。
（4）过错行为人通过其侵权行为所表现出的在法律上应受非难的心理状态。
侵权行为法的一般化和类型化(一)
侵权行为法的一般化和类型化(一)今天讲侵权行为法一般化和类型化结合的问题，为什么讲这个题目呢！我们在起草民法典侵权行为法的时候遇到的一个最基本的问题：怎么样来处理侵权行为法的一般化和侵权行为法的类型化的问题？这是在起草民法典侵权行为法这一编当中一个最主要的问题。
把这个问题解决好了，那么我们的民法典侵权行为法这一编可能就编的比较好，要是解决的不好，侵权行为法这一编就有可能就搞砸了。
所以这个问题在起草民法典侵权行为法的时候是一个非常重要的问题。
就这一问题我们作了尝试，现在我们在起草民法典侵权行为法这一编当中基本上是按照侵权行为法的一般化和类型化结合的思路来进行的。
从目前的情况来看，基本上来说效果还是可以的，我就把这些问题主要的内容向大家介绍一下。
一、关于侵权行为一般条款和侵权行为一般化的问题这两个问题涉及到一个一般化、一个类型化，实际上说到底说的是什么呢？就是大陆法系侵权行为法编制的方法和英美法系侵权行为法编制的方法，现在我讲的第一个问题就是大陆法系关于侵权行为一般化的最基本的做法。
中国民法现在的侵权行为法的基本思路的大陆法系的思路，集中表现在《民法通则》当中关于侵权的民事责任这一部分，法律立法的思想还是大陆法系，走的还是侵权行为一般化这样一个套路。
那么什么是侵权行为一般化这样一个民法侵权行为法的编制方法？它基本表现在侵权行为法当中首先要有一个侵权行为一般条款。
大陆法系在制定侵权行为法是按照侵权行为一般化的方法来编制，它首先要有一个侵权行为的一般条款，这个侵权行为的一般条款概括了主要的或者全部的侵权行为，然后对侵权行为的具体规则再做一个规定，它对侵权行为不作类型化的规定。
《法国民法典》在1804年起草的时候，侵权行为法一共是五个条文，在这五个条文当中，1382条、1383条规定了过错侵权责任；然后在1384条、1385条、1386条规定了特殊侵权行为；这五个条文把社会生活当中形形色色的侵权行为都概括进去了，它的立法就是侵权行为一般化的做法。
中德侵权责任法一般条款比较
中德侵权责任法一般条款比较摘要：从一般条款的争论着手，对比中德侵权法一般条款的立法模式、所保护权益范围、侵权责任的过错和违法性要件，可知中国侵权法所设立的大小搭配的一般条款模式所保护的民事权益过于宽泛，限制了人们的自由发展，故在法律使用上应借鉴德国的模式作目的性限缩。
在侵权责任的构成要件上也可借鉴德国的规定。
关键词：侵权责任；一般条款；保护范围；违法性；过错一、一般条款众所周知，大陆法系和英美法系在很多方面都有其自身的特点。
在侵权法上也一样。
大陆法系侵权法的最基本特点是一般化的立法模式, 几乎所有的侵权法都设置侵权责任一般条款。
英美法系侵权法与此有重大差别, 是完全按照侵权行为类型划分的典型的类型化侵权法。
例如英国的侵权法是把侵权行为分成八种基本类型, 美国侵权法则把侵权行为分成十三种基本类型。
英美法侵权法都没有一般性的规定, 不存在侵权责任一般条款。
那么侵权责任的一般条款究竟是什么？（一）侵权责任一般条款的两种模式杨立新教授认为, 侵权行为法一般条款是指概括一般侵权行为的特点和构成要件的侵权行为法条款, 它将一般侵权行为的基本构成要件和基本特征进行概括, 作为一般侵权行为请求权的基础的条款。
他把侵权责任的一般条款分为两类：大的侵权责任一般条款（简称"大一般条款"）和小的侵权责任一般条款（简称"小一般条款"）①。
该理论并且认为大陆法系各国侵权法在规定侵权责任一般条款的时候, 也是分别采取上述两种不同的立法模式的。
法国和德国的侵权法规定的是小的侵权责任一般条款, 这种小的侵权责任一般条款仅仅概括一般侵权行为, 不包括特殊侵权行为。
《埃塞俄比亚侵权责任法》②和欧洲统一侵权法③采取的是大的侵权责任一般条款的立法模式。
这种立法模式的特点是用一个条文概括的是全部侵权责任, 其基础在于借鉴英美侵权法的立法经验, 在其立法中规定了全面的类型化侵权行为, 用大的侵权责任一般条款覆盖全部的侵权责任类型。
侵权责任法大小搭配的侵权责任一般条款
侵权责任法大小搭配的侵权责任一般条款杨立新摘要：在成文法国家，规定侵权法一般都要设置一个侵权责任一般条款，形式有两种，重视德法式的小的侵权责任一般条款，只概括一般侵权责任，另一种是埃塞俄比亚式的大的侵权责任一般条款，概括全部侵权责任，并辅之以全面的侵权责任类型化规定。
中国?侵权责任法?打破常规，即规定了大的侵权责任一般条款，又规定了小的侵权责任一般条款，形成了大小搭配的双重侵权责任一般条款体制，形成了别具特点的中国特色。
?中华人民XX国侵权责任法?已经通过立法程序，成为正式的法律。
这在世界各国成文法中，是第一部以侵权法命名的法律，在大陆法系民法领域中是一个首创。
这样一部具有鲜明中国特色的法律，将会对成文法民法典特别是侵权法发生重要影响，是对侵权法的开展做出的重大奉献。
在具体的侵权责任制度上，中国?侵权责任法?有很多独具特色的侵权责任制度，都特别值得研究。
?侵权责任法?第2条规定：“第二条侵害民事权益，应当依照本法承当侵权责任。
〞“本法所称民事权益，包括生命权、XX权、XX权、名誉权、肖像权、隐私权、荣誉权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
〞第6条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承当侵权责任。
〞这就是本文所要研究的，中国?侵权责任法?独具特色的大小搭配、双重的侵权责任一般条款。
一、各国成文法侵权法规定侵权责任一般条款的两种立法模式世界各国侵权法的根本体制分为大陆法系和英美法系。
大陆法系侵权法的最根本特点是一般化的立法模式，所有的侵权法都设置侵权责任一般条款。
英美法系侵权法与此有重大差异，是完全按照侵权行为类型划分的，典型的类型化侵权法。
例如英国的侵权法是把侵权行为分成八种根本类型，美国侵权法那么把侵权行为分成十三种根本类型。
英美法侵权法都没有一般性的规定，不存在侵权责任一般条款。
成文法国家的侵权法都设置侵权责任一般条款。
论侵权责任一般条款——兼评我国《侵权责任法》第二条
《 侵 权责 任法 》 的超级 一般 条款 。
的、 作为 一切侵 权请 求权 之基础 的法 律规 范 。 即侵权 行 为的一般
杨立 新教 授著 的《 侵 权责任 法》 ， 认为之 所 以规定 第二 条为侵 条款 就是 一个 国 家 民法 典调 整侵 权行 为 的全部 请求 权 的请 求基 权行 为一股 条款 ， 其 实际 含义主 要包 括 以下点 ； 首先 ， 杨 立新 教授 础 。 除 此之 外 ， 不 存在 任何其 他侵 权行 为请 求权 的基础 。而其他 认为 该条 文 强调 的是 “ 侵 权责 任” ， 而不 是赔 偿 责任 。 与杨 教授 认 大部分 学者 则认为 ： 将 侵权 行为一般 条款理 解为对 所有侵 权行为 为 的“ 侵 权 责任 ” 相 对应 的 就是 《 侵 权责 任法》 中第 十五 条规 定 的 ８ 种 侵权 责任 方 式 。而第 二条 规定 “ 承担 侵权 责任 ” 的真 正 目的 就是 要把 《 侵权 责任 法》 规定的８ 种 责任 方式 全部 概括进 来 ： 因为 第六 条和 第 七 条规定 的侵权 责任 则 是对 狭义 损害 的一种 救济 。 它属 于第 二 条规 定 内容 的一部 分 ， 但 却不 是全 部 。其 次， 立法 者 的全 面概括 ， 这 是将 侵权 行为 一般 条款做 了扩 大解释 。实 践 中，
｛ Ｉ ｝ Ｉ 轴 会 ２ ０ １ ３・１ ２ （ 中）
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◆法律 经 纬
论 侵权 责任一般 条款
兼评 我 国《 侵权 责任 法》 第二条
文梅花
摘 要 本 文通 过我 国一些 学者 对 《 侵权 责任 法》 第二 条存 所做 的解释 论述 中， 探讨 对 于侵 权行 为或 者侵权 责任 法一般 条 款 的 定义 、 功能 并 以此 来论述 我 国《 侵权 责任 法 》 第二 条 事 实上不具 备侵 权行 为 的一般 条款 的功 能 ， 因此 ， 该奈款起 不 到一 般 条款 在整 个侵 权 责任 法 中的作 用 ， 还 需要 我 国学者 及 司法界进 行 更深入 的研 究和探 索。 关键 词 《 侵 权 责任 法 》 第二 条 功 能 一般 条款 作 者简 介 ： 文梅 花 ， 广西 大 学 ２ ０ １ １ 级 民商 法专 业。 中图分 类号 ： Ｄ ９ ２ ３ 文献 标识 码 ： Ａ
论侵权责任法的一般条款
论侵权责任法的一般条款作者：张溪瑨来源：《农家科技中旬刊》2017年第07期摘要：侵权请求权对民事权利的保护意义重大。
《侵权责任法》第6条第1款是侵权请求权的一般条款，停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产四种侵权请求权不适用第6条第1款规定的过错原则。
从解释论出发，物权请求权和侵权请求权为竞合关系。
关键词：一般条款；归责原则；侵权请求权；物权请求权1.引言2009年12月26日第十一届全国人大常委会第十二次会议颁布了《侵权责任法》，我国立法机关借鉴了两大法系的先进经验，同时基于我国立法、司法以及理论经验，制定了具有中国特色的《侵权责任法》。
法律的生命在于适用，而法律的正确适用基于对法律的解释。
《侵权责任法》通过之后，我国侵权责任法研究重点应从立法论向解释论转移。
[1]侵权请求权对民事权利的保护发挥重要作用，然而我国学者对侵权请求权的一般条款、侵权请求权与归责原则的适用关系、以及侵权请求权与物权请求权的关系等问题难以达成共识。
采取不同的解释将导致不同的利益衡量和价值判断，有鉴于此，本文将从解释论出发，对上述问题作出阐释。
2.我国侵权责任法的一般条款《侵权责任法》颁布后，解释论上，学者对一般条款的认识仍未达成共识，主要以下三种认识：第一，《侵权责任法》第2条和第6条第1款均为一般条款。
持该观点的学者认为，我国《侵权责任法》规定了两个侵权责任一般条款：第2条作为大的侵权责任一般条款，第6条第1款作为小的侵权责任一般条款，为《侵权责任法》分则没有具体规定的一般侵权责任设置法律规则，为一般侵权责任提供请求权基础。
[2]第二，《侵权责任法》第6条第1款是一般条款。
《侵权责任法》第2条没有规定责任构成要件，不是独立的请求权基础，不具有独立的裁判法上的功能。
[3]第三，《侵权责任法》第2条是一般条款。
持该观点的学者认为侵权责任一般条款应该包括三个要素，即侵害的对象、归责原则、责任形式，而第二条包含了这三个要素。
侵权责任的违法性要件及其类型化__省略_权责任一般条款的兴起与演变为背景_李承亮
清华法学T s i n g h u a L a wJ o u r n a l V o l .4,N o .5(2010)侵权责任的违法性要件及其类型化———以过错侵权责任一般条款的兴起与演变为背景李承亮＊摘 要 《侵权责任法》第6条第1款的出发点是“不得侵害他人民事权益”,而法国式一般条款的出发点是“不得损害他人”,二者之间并无本质区别,都是根据行为的损害结果来认定行为的违法性。
将侵害他人民事权益的行为(致他人损害的行为)原则上认定为违法,这种违法性的判断标准过于宽泛。
司法机关在解释适用《侵权责任法》第6条第1款时,应当借鉴德国模式的做法,对于侵害绝对权的行为,根据其损害结果来认定违法性;而对于侵害绝对权以外的利益的行为,则根据行为本身来认定其违法性。
根据侵害对象的不同,采用不同的标准来认定侵害行为的违法性,其实就是在保护程度上区别对待权利与权利以外的利益。
关键词 违法性 结果违法 行为违法 权利 利益引 言《侵权责任法》第6条第1款是过错侵权责任一般条款,〔1〕它不仅仅确立了过错责任原则,而且还规定了过错侵权责任的一般构成要件,是一个独立的请求权基础。
这个一般条款与《民＊〔1〕武汉大学讲师。
本文为武汉大学70后团队“可持续发展战略下的环境法治”的阶段性成果。
我国学者一般将侵权法一般条款理解为“成文侵权行为法中居于核心地位的、作为一切侵权请求权之基础的法律规范”,如张新宝:“侵权行为法的一般条款”,《法学研究》2001年第4期。
但是,也有学者是在侵权法特定领域内探讨一般条款的问题,如周友军:“论过错侵权的一般条款”,《法学》2007年第1期;朱岩:“危险责任的一般条款立法模式研究”,《中国法学》2009年第3期。
无论是法国式的大一般条款,还是德国式的“小一般条款”,其实都只不过是过错侵权责任的一般条款,而不是“一切侵权请求权之基础”。
法通则》第106条第2款有何异同?它到底属于法国模式,还是属于德国模式?与法、德两大模式相比,《侵权责任法》所采用的立法模式有何利弊?《法国民法典》与《德国民法典》的立法经验,能为解释适用这个一般条款提供哪些启示?这一系列问题,都还有待深入研究。
侵权责任法重要条文解读
侵权责任法重要条文解读（2010年1月29日中华律协）中国社会科学院学部委员梁慧星2009年12月22日开幕的第十一届全国人大常委会第十二次会议，对侵权责任法草案进行第四次审议，并于12月26日表决通过《中华人民共和国侵权责任法》，自2010年7月1日起施行。
下面着重就侵权责任法（以下简称“本法”）若干重要条文进行讲解，供大家参考。
一、一般条款、保护客体第二条：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
”民法理论上所谓侵权法“一般条款”，或称“概括条款”，是指侵权责任法基础性的规定。
“一般条款”，应当包含三项要素：保护客体、归责事由、责任形式。
例如，日本民法第709条规定：“因故意或过失侵害他人权利者，负因此而产生损害的赔偿责任。
”其中，“权利”是保护客体，“故意或者过失”是归责事由件，“赔偿责任”是责任形式。
本条第一款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”。
其中，“民事权益”为保护客体，并由本条第二款进一步对“民事权益”予以限定；“依照本法”指本法关于侵权责任之归责事由的规定，至于哪些案型须以“过错”为归责事由，哪些案型不以“过错”为归责事由，应当“依照本法”关于过错责任原则（第6条）和无过错责任原则（第7条）的规定；因本法规定的侵权责任形式非止“损害赔偿”一种，故本条仅言“侵权责任”而未进一步明示责任形式，至于具体案件应当适用何种责任形式，亦应“依照本法”关于责任形式的具体规定。
毫无疑问，第二条为侵权责任法“一般条款”。
由此可知，本条第一款“依照本法”四字，至关重要。
要求人民法院于审理侵权责任案件时，必须严格“依照本法”关于责任原则、责任构成要件、免责减责事由、责任形式、赔偿项目及计算标准等各项具体规定，遇其他法律关于该类案型有特别规定时，则应当“依照本法”第五条关于特别法优先适用原则的规定，优先适用该特别规定。
中德侵权责任法一般条款比较
中德侵权责任法一般条款比较摘要：从一般条款的争论着手，对比中德侵权法一般条款的立法模式、所保护权益范围、侵权责任的过错和违法性要件，可知中国侵权法所设立的大小搭配的一般条款模式所保护的民事权益过于宽泛，限制了人们的自由发展，故在法律使用上应借鉴德国的模式作目的性限缩。
在侵权责任的构成要件上也可借鉴德国的规定。
关键词：侵权责任；一般条款；保护范围；违法性；过错一、一般条款众所周知，大陆法系和英美法系在很多方面都有其自身的特点。
在侵权法上也一样。
大陆法系侵权法的最基本特点是一般化的立法模式, 几乎所有的侵权法都设置侵权责任一般条款。
英美法系侵权法与此有重大差别, 是完全按照侵权行为类型划分的典型的类型化侵权法。
例如英国的侵权法是把侵权行为分成八种基本类型, 美国侵权法则把侵权行为分成十三种基本类型。
英美法侵权法都没有一般性的规定, 不存在侵权责任一般条款。
那么侵权责任的一般条款究竟是什么？（一）侵权责任一般条款的两种模式杨立新教授认为, 侵权行为法一般条款是指概括一般侵权行为的特点和构成要件的侵权行为法条款, 它将一般侵权行为的基本构成要件和基本特征进行概括, 作为一般侵权行为请求权的基础的条款。
他把侵权责任的一般条款分为两类：大的侵权责任一般条款（简称"大一般条款"）和小的侵权责任一般条款（简称"小一般条款"）①。
该理论并且认为大陆法系各国侵权法在规定侵权责任一般条款的时候, 也是分别采取上述两种不同的立法模式的。
法国和德国的侵权法规定的是小的侵权责任一般条款, 这种小的侵权责任一般条款仅仅概括一般侵权行为, 不包括特殊侵权行为。
《埃塞俄比亚侵权责任法》②和欧洲统一侵权法③采取的是大的侵权责任一般条款的立法模式。
这种立法模式的特点是用一个条文概括的是全部侵权责任, 其基础在于借鉴英美侵权法的立法经验, 在其立法中规定了全面的类型化侵权行为, 用大的侵权责任一般条款覆盖全部的侵权责任类型。
论侵权责任立法中的一般条款与类型化及其适用
合 的模式 。这种 模式 不仅 可 以避免列 举侵 权责 任所 造 成 的漏 洞 ， 为 法 律 的适 用 提 供 了 便 利 ， 表 着 侵 也 代
权 责任立 法 的发展 方 向。但 是 ， 权 责 任 的 一般 条 侵 款 和类 型 化 应 当 如 何 设 计 ， 者 应 当 如 何 适 用 ， 论 两 理 上 却 存 在 着 不 同 的 看 法 。本 文 试 就 此 提 出几 点 不 成
１ ４
烟 台大学 学报 （ 学社 会科 学版 ） 哲
一
第２ ２卷
之 基 础 的 法 律 规 范 。 按 照 第 三 种 观 点 ， 权 责 任 ① 侵 的一般 条款 也 是概 括 全 部 侵权 责 任 的 条 款 。可见 ， 后 两 种 观 点 在 内 容 上 是 大 致 相 同 的 ， 别 在 于 是 否 差
为 ， 权 责任 的一 般 条 款是 指 概 括 全 部 侵权 责任 包 侵 括过 错 责任 、 错 推 定 责 任 、 过错 责 任 的条 款 。 过 无 第 三 种 观 点 认 为 ， 权 责 任 的 一 般 条 款 是 指 在 成 文 侵 侵 权 行 为 法 中 居 于 核 心 地 位 的 、 为 一权责 任法 中 ， 般 条 款 所要 解 决 的是 如何 ①在 一 对侵权 责 任加 以规 范 的问题 ， 主要 不 是 解 决 侵权 而 行 为 的 界 定 问题 ， 不 是 解 决 侵 权 责 任 法 中 所 有 规 也 范的一 般规 定 问题 。因此 ， 用 侵权 责 任 一般 条 款 采
的条款 ， 过 错 责 任 的 一 般 条 款 。 即 第 二 种 观 点 认
在 我 国学 者 中 ， 于 一 般 条 款 ， 的 称 为 侵 权 行 关 有
为 法 的一 般 条 款 ， 的 称 为 侵 权 行 为 的一 般 条 款 ， 有 也 有 的 称 为 侵 权 责 任 的 一 般 条 款 。 我 认 为 ， 一 般 条 从 款所 可能 涵盖 的 内容 来 看 ， 为 侵权 责 任 的 一 般条 称
侵权责任的一般条款解释
侵权责任的一般条款解释下文为大家整理带来的侵权责任的一般条款解释，希望内容对您有帮助，感谢您得阅读。
一、问题的由来:基于司法实务的困惑《侵权责任法》第6条第1款规定行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
理论上将该条文定位于侵权责任的一般条款，认为它是关于一般侵权行为的规定。
但是就侵权责任一般条款的具体适用，在司法实务中一直存在困惑，法官在具体的案件处理上也表现出解释论上的无奈。
在具体审判实践中，我们通过案例检索发现，当行为人因过错侵害他人权利的时候，法院在判决的时候会毫不犹豫的运用一般条款认定要承担侵权责任。
但是当行为人因过错侵害他人利益的时候，则表现出混乱。
一些案例是通过因果关系来判断利益是否需要保护:一些案例则是在解释论上借鉴德国模式来对利益进行保护:还有一些案例则存在说理上不充分的问题。
可见我国《侵权责任法》第6条第1款将权利和利益置于一个条文中规定，从文义上试图将权利和利益一体保护，但是司法实务中却导致了混乱。
笔者认为我们必须充分研究比较法，对我国《侵权责任法》的一般条款进行合理的解释，才能够合理解决我国侵权案件纠纷。
基于此笔者下文将从比较法考察、我国解释论的构造上展开，以求能完善我国民事司法。
二、侵权责任的一般条款比较法模式分析比较法上有代表性的法系主要有英美法系和大陆法系，而英美法系在侵权法上的规定采取了对具体的侵权形态进行规定，所以一般条款只存在于大陆法系。
考察后，我们发现大陆法系有两种模式:法国模式和德国模式。
(一)法国模式《法国民法典》在1382条和1383条对一般侵权做了统一规定，没有区分权利和利益的保护，而是做了统一规定，只要造成损害，并符合其他要件就要承担侵权责任。
因此任何行为侵害了他人的权益并且造成损害，只要符合该一般条款的相关规定，就构成侵权行为，受害人就享受损害赔偿请求权。
法国法在侵权责任一般条款的规定上采取了宽泛的方式:首先就涵盖的范围上，法国法的一般条款具有高度的概括性，涵盖了所有的过错侵权责任:其次在保护范围上，法国法不区分损害的类型，给予了平等保护，试图将所有的过错侵权都包含在内，并且对于损害也不加区分。
论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式选择(上)
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式选择(上)杨立新中国人民大学法学院教授关键词: 侵权行为法/ 侵权行为/侵权行为一般化/侵权行为类型化/立法模式内容提要: 制定中国侵权行为法是采取大陆法系的传统方法, 还是适当借鉴英美法系的某些内容, 是一个立法模式的选择问题。
作者将这两种立法模式概括为一般化立法方法和类型化立法方法, 并提出在制定中国侵权行为法的时候, 应当将两者适当地结合起来, 制定一部具有特色的侵权行为法。
我国在制定侵权行为法的过程中, 争论的焦点问题之一就是究竟是借鉴大陆法系的立法特点来制定中国侵权行为法, 还是借鉴英美法系的侵权法特点来制定。
这个问题的实质在于, 在制定中国侵权行为法的立法模式上, 是坚持侵权行为一般化的立法模式(即大陆法系侵权行为法的立法模式) , 还是采用侵权行为类型化的立法模式(即英美法系侵权行为法的立法特点)。
本文针对这个问题, 提出中国侵权行为法的立法应采取融合大陆法系和英美法系两种做法的模式,上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题既坚持侵权行为的一般化, 也实现侵权行为的类型化, 走侵权行为一般化和类型化相结合的立法道路。
一、侵权行为一般化(一) 侵权行为一般条款和一般侵权行为在大陆法系国家的民事立法中, 对侵权行为的规定采用的是一般化的立法模式。
立法在规定侵权行为的法律中, 也就是在民法典的债法当中, 专门规定侵权行为法内容。
而在侵权行为法的内容中, 首先就要规定侵权行为一般条款, 通过侵权行为的一般条款来确定一般侵权行为。
这些侵权行为的一般条款的典型表现, 就是《法国民法典》第1382 条规定:“任何行为使他人受到损害时, 因自己的过错行为而致行为发生之人的该他人负赔偿的责任。
”以及《德国民法典》第823 条:“( 1) 因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者, 对他人因此而产生的损害负赔偿义务。
论侵权责任法中一般条款和类型化的关系(一)
论侵权责任法中一般条款和类型化的关系(一)关键词:侵权责任法/一般条款/类型化内容提要:大陆法系侵权责任法的特点在于，其采一般条款模式。
我国学界也普遍认为，侵权责任法应设计一般条款。
但是，一般条款的抽象性特点决定了它无法适用法律可操作性的要求，因此，要求类型化的规定予以配合。
在我国侵权责任法制定中，应当妥当处理这两者的关系，这不仅仅是立法技术的要求，涉及到侵权责任法内容体系的建构，而且，也会影响到侵权责任法的具体适用。
有鉴于此，本文将对这两者之间的关系进行探讨。
一、从具体列举到一般条款一般条款和类型化的关系问题，直接关系到侵权责任法的体系构建，因此，在构建侵权责任法体系时，必须处理好侵权责任法的一般条款和类型化的关系。
所谓一般条款，是指在成文法中居于核心地位的，成为一切侵权请求权之基础的法律规范。
1]所谓类型化，是指侵权责任法在一般条款之外就具体的侵权行为作出规定。
我们所说的类型化，是指在一般条款之下的类型化，其与一般条款在某种程度上构成特别法与一般法的关系，因为其针对的往往是一般条款无法适用的情形。
古代法主要采取具体列举的立法模式，例如，罗马法采取决疑式的方式，对于侵权行为采取具体列举的方式，并没有形成一般条款。
这在很大程度上是受当时立法技术和理论研究水平所限。
近代民法典受罗马法的影响，仍然主要采取了具体列举的方式。
例如，1794年《普鲁士邦普通邦法》关于各种具体民事关系的法律条文达万余条。
自1804年《法国民法典》第1382条采用侵权责任法一般条款以来，以后的大陆法系各国民法典大都效仿该模式，设置了以“过错责任”为主要归责原则的一般条款。
德国学者耶林曾言:“使人负担损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白。
”2]作为19世纪三大民法原则之一的过错责任原则，在法典中被确认是民法长期发展的结果，也是人类法律文明的产物。
大陆法国家民法中关于侵权行为法的一般条款的模式，主要有三种:1.法国的概括模式。
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第二节 侵权行为与债的其他发生原因
二、侵权行为与无因管理
（二）无因管理与侵权行为的联系 1 2
其管理他人事务的行为原则上属于侵权行为，需要承担侵权责任。 如果管理人是为了避免本人遭受生命、身体或财产上的急迫危险而进行事务之
管理，即便由此给本人造成了损害，管理人的侵权责任将受到适当限制。
（二）自己责任与替代责任的侵权行为 1 2 （1）归责原则不同 （2）举证责任不同 （三）人造成损害的侵权行为与物件致害的侵权行为 1 2 （1）归责原则不同 （2）责任主体不同
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第一节 概论
二、侵权行为的分类
（四）单独侵权行为与多数人侵权行为 1 2 （1）行为主体与责任主体的数量不同 （2）是否承担连带责任不同 （五）作为作为的与不作为的侵权行为 1 2 （1）过错过错的认定方法不同 （2）因果关系的判断方法不同
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第三节 侵权责任法的功能
一、概述
侵权责任法的功能，就是侵权责任法在社会生活中所发挥的作用。
二、补偿功能
（一）补偿功能的含义 补偿功能（Ausgleichsfunktion），是指侵权责任法具有填补被侵权
人所遭受的损害的作用。
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第三节 侵权责任法的功能
二、补偿能
（二）补偿功能的实现方式 1 2 （三）《侵权责任法》对补偿功能的贯彻 1 2 3 4
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第三节 侵权责任法的功能
三、预防功能
（一）预防功能的含义 预防功能（Pr ventionsfunktion），也称阻止功能或威慑功能，是指
侵权责任法具有的预防侵权行为发生的作用。 （二）预防功能的实现方式 就补偿功能而言，其重点在被侵权人身上，即对已经发生的损害予以
侵权责任法解读
说明：（ 无行为能力人： ：（1 说明：（1）无行为能力人：过错推定 （2）限制行为能力人：过错责任 限制行为能力人：过错责任 第三人侵害，补充责任 （3）第三人侵害，补充责任
四、类型化侵权责任分析
（一）产品责任 （二）交通事故责任 （三）医疗损害责任 （四）环境污染责任 （五）高度危险责任 （六）饲养动物损害责任 （七）物件损害责任
说明：（1）责任人：经营者+活动组织者 说明：（1 责任人：经营者+ ：（ （2）性质：基础性、法定性 性质：基础性、 （3）第三人侵权，补充责任 第三人侵权，补充责任
6. 学校责任
38条 无民事行为能力人在幼儿园 在幼儿园、 第38条 无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构 学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、 学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机 构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的， 构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责 任。 39条 限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习 在学校或者其他教育机构学习、 第39条 限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、 生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、 生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管 理职责的，应当承担责任。 理职责的，应当承担责任。 40条 第40条 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿 学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、 园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校 或者其他教育机构以外的人员人身损害的， 或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责 幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的， 任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相 补充责任 应的补充责任。 应的补充责任。
侵权责任法讲义(全)
侵权责任法讲义今天根据司法局的要求，就对《侵权责任法》的学习情况我向大家作一个汇报，与大家一起学习讨论，如有不当之处，请大家谅解。
《侵权责任法》于去年12月通过，今年的7月1日开始施行，它的出台，可以说是我国法制建设的幸事，是我国民主法制建设的里程碑，对我国民法典的制订奠定了坚实的基础。
《侵权责任法》共92个条款，分12章，1—4章为总则，5—11章为分则，它规定了七种类型侵权。
第12章为附则，在附则中没有规定原有的侵权责任的规律是否继续有效的问题，那么在司法实践中就有一个问题，《民法通则》中关于侵权责任的规定还能否适用？我认定不能一概而论是适用还是不适用，应当根据“特别法优于一般法，后法优于先法，上位法优于下位法”原则来分辨。
一、总则1、学习《侵权责任法》我们首先要明白它的适用范围，在第二条中使用了“民事权益”的概念，它包括民事权利和民事利益，列举了十八种具体民事权益，在此后用了一个“等”字，这个“等”字是“后等”不是“前等”，它表示包括但不限于前面列举的18种具体民事权益，是一个开放式。
比如说“性生活权”、“悼念权”、“配偶权”等，这充分体现了在民法当中“法无禁止的即为授权”。
2、第四条规定了“侵权责任优先”，第一款规定的是“责任独立性”，即因同一行为需承担行政责任、刑事责任、侵权责任的，相互之间不能替代。
第二款“私权优先”，在以往的实践中，我们经常会在刑事附带民事诉讼过程中碰见被告人没有钱给受害人赔偿，但他为了从轻处罚有钱给法院交罚款，那么现在不行了，必须先进行侵权赔偿。
3、第二章是关于“责任构成和责任方式”。
第6、7条规定了过错责任原则和无过错责任原则，这里需要说明的是过错推定和无过错责任原则均规定根据“法律规定”，这里的法律规定应当作一个狭义理解，即由全国人大常委会制定的法律，不包括行政法规、部门规章和地方性法规，这是因为根据《立法》第7、8条的规定“民事基本制度”只能由全国人大及常委会制定法律。
1、程啸：中国侵权责任法
侵权责任法
《侵权责任法》第37条第1款与第37条第2 款的区别： 1.直接加害人不同 2.义务的内容和要求不同 3.侵权责任不同
安全保障义务人
餐饮活动经营者
判决对安全保障义务内容的描述
案例名称
“作为消费与服务合同中的经营者，除应该全 “李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔 面履行合同约定的义务外，还应当依照合同法 偿纠纷案”，《公报》2002年第2期 第六十条的规定，履行保护消费者人身、财产 不受非法侵害的附随义务”。 “作为金融企业法人，官渡建行负有防范、制 “吴成礼等五人诉官渡建行、五华保安 止危险发生，保障银行自身及进入银行营业场 公司人身损害赔偿纠纷案”，《公报》 所客户的人身、财产权利安全的义务。” 2004年第12期 “旅游服务机构及其导游对自然风险的防患意 “吴文景、张恺逸、吴彩娟诉厦门市康 识应当高于游客，且负有保障游客安全的责 健旅行社有限公司、福建省永春牛姆林 任。” 旅游发展有限公司人身损害赔偿纠纷 案” ，《公报》2006年第6期
侵权责任法
（一）损害因执行工作任务或劳务所致 （二）执行工作工作任务与劳务的判断标 准
侵权责任法
五、网络侵权责任 《侵权责任法》第36条规定：“网络用户、 网络服务提供者利用网络侵害他人民事权 益的，应当承担侵权责任。 网络用户利用网络服务实施侵权行为的， 被侵权人有权通知网络服务提供者采取删 除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服 务提供者接到通知后未及时采取必要措施
侵权责任法
物权、担保物权、著作权、专利权、商标 专用权、发现权、股权、继承权等人身、 财产权益。” 1、民事权益的涵义 2、侵权责任法保护的主要是绝对权
侵权责任法
（二）归责原则 《侵权责任法》第6条规定：“行为人因 过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责 任。根据法律规定推定行为人有过错，行 为人不能证明自己没有过错的，应当承担 侵权责任。”第7条规定：“行为人损害 他人民事权益，不论行为人有无过错，法 律规定应当承担侵权责任的，依照其规 定。”
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论侵权责任法中一般条款和类型化的关系(一)关键词:侵权责任法/一般条款/类型化内容提要:大陆法系侵权责任法的特点在于，其采一般条款模式。
我国学界也普遍认为，侵权责任法应设计一般条款。
但是，一般条款的抽象性特点决定了它无法适用法律可操作性的要求，因此，要求类型化的规定予以配合。
在我国侵权责任法制定中，应当妥当处理这两者的关系，这不仅仅是立法技术的要求，涉及到侵权责任法内容体系的建构，而且，也会影响到侵权责任法的具体适用。
有鉴于此，本文将对这两者之间的关系进行探讨。
一、从具体列举到一般条款一般条款和类型化的关系问题，直接关系到侵权责任法的体系构建，因此，在构建侵权责任法体系时，必须处理好侵权责任法的一般条款和类型化的关系。
所谓一般条款，是指在成文法中居于核心地位的，成为一切侵权请求权之基础的法律规范。
1]所谓类型化，是指侵权责任法在一般条款之外就具体的侵权行为作出规定。
我们所说的类型化，是指在一般条款之下的类型化，其与一般条款在某种程度上构成特别法与一般法的关系，因为其针对的往往是一般条款无法适用的情形。
古代法主要采取具体列举的立法模式，例如，罗马法采取决疑式的方式，对于侵权行为采取具体列举的方式，并没有形成一般条款。
这在很大程度上是受当时立法技术和理论研究水平所限。
近代民法典受罗马法的影响，仍然主要采取了具体列举的方式。
例如，1794年《普鲁士邦普通邦法》关于各种具体民事关系的法律条文达万余条。
自1804年《法国民法典》第1382条采用侵权责任法一般条款以来，以后的大陆法系各国民法典大都效仿该模式，设置了以“过错责任”为主要归责原则的一般条款。
德国学者耶林曾言:“使人负担损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白。
”2]作为19世纪三大民法原则之一的过错责任原则，在法典中被确认是民法长期发展的结果，也是人类法律文明的产物。
大陆法国家民法中关于侵权行为法的一般条款的模式，主要有三种:1.法国的概括模式。
《法国民法典》第1382条规定:“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致使损害发生之人，对该他人负赔偿的责任。
”这一规定实际上在侵权法上确立了两项重要的思想和理念:一是确立侵权法的“不得损害他人”（notharmingothers）的原则。
3]该原则也被称为不得损害他人的基本义务，此种义务是为一切人而设立的，它是无时不在，无处不在，且任何人都必须要承担的。
“不得损害他人这一类义务几乎就是一个长期以来且现在依然在使法学家产生幻想的虚构的幽灵”4]，但《法国民法典》第一次将该义务变成了现实。
二是确立过错责任的基本原则。
2006年，巴黎第二大学PierreCatala教授受法国司法部委托，主持制定了债法和时效法改革草案，其中的侵权法由巴黎第一大学GenevieveViney教授主持起草。
该草案第1340条仍然沿袭了民法典第1382条的一般条款模式，该条规定:“一切因可归责的不法或者异常行为致他人损害者，应负损害赔偿之责。
”5]2.德国的“列举递进”模式。
《德国民法典》规定了侵害绝对权、违反保护他人之法律以及以违背善良风俗之方式加损害于他人三种不同的侵权形态，且三者之间呈现递进关系。
有学者认为，德国模式实际上是一种有限的多重归责原则，由于它实际上规定了三种不同类型的侵权形态，而且并不是像法国那样采取高度抽象的规定，所以，它并不是真正的一般条款，尤其是对于特殊侵权行为并不能适用上述规则，所以德国法的规定不能称之为严格意义的一般条款。
6]笔者认为，这一观点虽有一定的道理，但并不十分妥当，因为《法国民法典》第1382条的规定也不能涵盖所有的侵权行为，例如，它并不能包括过错推定责任，该条款只不过是对过错责任的一般规定。
而德国的规定基本涵盖了各类侵权行为形态，甚至危险责任也可在上述规定中找到依据。
从这个意义上说，它应也可以被理解为关于一般条款的规定。
3.欧洲的概括全部请求权的模式。
《欧洲侵权行为法草案》第1条规定:“（1）任何人遭受具有法律相关性的损害，有权依据本法之规定请求故意或过失造成损害的人或者对损害依法负有责任的其他人赔偿。
（2）损害或进一步的损害以及权利侵害的发生处于紧急情势时，将遭受损害的人享有本法赋予的防止损害发生的权利。
”7]第5:101条也规定了严格责任的一般条款。
此种立法模式使侵权法的一般条款不仅概括了适用过错责任的侵权行为，而且也涵盖了各类侵权行为，并为各种侵权行为的请求权提供了法律依据。
可以说，此种规定是最符合一般条款的固有含义的，而且最充分地表现了一般条款的作用。
但其缺陷在于过于抽象和概括，未能对一般侵权和特殊侵权作出适当区分。
英美法因受其司法制度、判例法传统的影响，不存在高度抽象的一般条款，而主要是对具体侵权行为的列举。
《美国侵权责任法重述》列举了大量的侵权行为，其条文达到一千多条。
但是，德国学者Wagner教授认为“英美法无限列举、大陆法采一般条款”的说法，实际上夸大了二者的差异，因为英美法也在逐步向一般条款过渡，最典型的是“过失侵权”（negligence）概念的产生。
8]“英国的法律要对受侵害人加以救济，一个救济方式或者是一种侵权叫tort，这些侵权加在一块，我们称其为torts，但tort与tort之间没有联系，就像一个个土豆装在一个口袋里，口袋打开，土豆分散开来，不像大陆法系，像一串葡萄，即使打开口袋仍是联在一起。
”9]所以，英美侵权法并不具备一个结构严谨的体系，也没有一个侵权行为的一般条款。
但是，自“过失侵权”（negligence）概念产生之后，这一状况已经发生了改变。
笔者认为，无论采取什么样的立法模式，从类型化到一般条款的模式具有重要意义，一方面，从立法技术上保持了法典的简洁。
一般条款是对大量侵权行为的一般概括，它的设置就意味着不必再针对各种具体情况一一列举。
另一方面，一般条款可以避免具体列举引起的法律的僵化，保持法律的开放性。
10]依据过错责任的一般规定，法官对许多侵权纠纷通过查找过错来判定行为人是否应当负责，尤其是随着近几十年来过失概念的客观化、过失认定标准的多样化等新发展，过错认定的一般条款更加具有弹性与包容性。
一般条款的最大优点是“能够立即适应新的情况，特别是应对社会、技术结构变化所引发的新型损失。
此外，一般规则对人为法变化产生了有益影响，因为它开辟了一条道路，用以确认某些主观权利，实现对人的更好的保护”11].在1804年《法国民法典》制定的时候，尚未预见到不正当竞争、欺骗消费者以及各种侵害人格利益的情况，而法院通过适用一般条款，对受害人进行了有效的损害赔偿救济，取得了良好的效果。
二、“一般条款+类型化”已成为当代侵权法发展的一种趋势从历史发展来看，侵权责任法经历了类型化—一般条款—一般条款与类型化并重的发展历程，这也是社会经济文化发展的必然产物，是法学理论和立法技术进步的结果。
《法国民法典》虽然首创一般条款模式，但该法典仅仅设置了5个条款来规定侵权行为，过度依赖一般条款。
《法国民法典》第1382条采取了比较宽泛的“权益侵害”的模式，来包揽各类侵权行为。
有该法典起草人认为，“这一条款广泛包括了所有类型的损害，并要求对损害作出赔偿”12]，“损害如果产生要求赔偿的权利，那么此种损害定是过错和不谨慎的结果”13].法国学者马尔卡代（Marcade）认为，“该条措辞宽泛，包容性强，由此涵盖侵权和准侵权的一切情形因此它包含了一切致害和应受谴责的行为，并不加以区分”14].但由于该一般条款不能包括各种类型的侵权损害，《法国民法典》在规定过错责任的同时，也规定了过错推定原则。
此外，为适应经济生活发展的需要，法国又逐渐制定了一系列关于工业、交通等事故的单行法，且允许法官通过判例来创设各类具体侵权行为法律规则。
当然，《法国民法典》采用一般条款构建侵权责任法的结构，是“风车水磨土路”的资本主义早期的产物，当时社会生产力并不发达，各种生产、交通、通信工具都十分落后，这些都决定了当时的侵权行为形态比较单一，赔偿的问题并不复杂。
因此，《法国民法典》依赖一般条款来规范大量侵权行为也不无道理。
但到了19世纪末期，社会生产力水平有了极大的提高，工业化和市场经济迅速发展，科学技术日新月异，各种事故的损害日益频繁，侵权行为的形态日益多样化，赔偿问题也日益复杂化，在此情况下，仅仅依赖一般条款无法应对大量的工业化社会的新型侵权，而依靠法官通过判例来丰富和发展侵权法的做法，也容易导致人们的行为自由难以得到充分保障。
《德国民法典》正是在这种背景下制定的。
为了适应社会发展的需要，该法典改变了完全依赖一般条款的模式，采取一般条款与类型化相结合的模式。
《德国民法典》第823条第1款的规定类似于一般条款，但又并没有完全仿照《法国民法典》第1382条那样的原则抽象，而是对侵权责任法保护的权益进行了限定。
此外，《德国民法典》除了规定对绝对权利的不法侵害责任外，还规定了违反保护他人的法律的责任（第823条第2款）、违背善良风俗加害于他人的责任（第826条），从而在法律上采取了有限多元条款（therestrictedpluralism）.•15]在一般条款之后，《德国民法典》又使用了近30个条款规范具体侵权行为。
当然，《德国民法典》第823条对受保护的法益的列举具有封闭性，这就要求法官后来通过扩张解释或者判例来弥补这一不足之处。
当代侵权法中，将一般条款与类型化相结合的典型模式为《路易斯安娜民法典》，该法典第2315条第1款规定:“任何人对因其过错导致另一人遭受的损害应当承担修理责任。
”该规定被认为是《法国民法典》第1382条的翻版。
在一般条款之后，该法典列举了大量的具体侵权行为类型。
可以说，“一般条款+类型化”的立法模式已经为成文法国家广泛采纳。
如前述，有学者甚至认为，主要采列举方式的英美法也逐步向一般条款方向发展，典型的如“过失侵权”（negligence）.温菲尔德（Winfield）认为，“过失侵权”（negligence）不再是实施侵权行为的方法，而是一类侵权行为。
16]正因如此，瓦格纳（Wagner）认为，两大法系正出现趋同现象，即向一般条款和类型化结合的方向发展。
17]《欧洲侵权法草案》在第1条设定了一般条款之后，又在第二篇“责任原则”中对损害进行了具体的分类，尤其是第2:102条对于受保护的法益具体列举为如下几种:生命、人身或精神上的完整性、人格尊严、人身自由、财产权（包括无形财产）、纯经济损失和合同利益以及其他合法利益。
与《德国民法典》第823条第1款列举5种绝对权相比，《欧洲侵权法原则》采取了开放的而非封闭的模式。
侵权法之所以出现“一般条款+类型化”的发展趋势，主要原因在于:第一，主要依赖一般条款处理侵权纠纷将给法官过大的自由裁量权。