浅谈习惯法在民法中的应用的论文
论民法中的习惯法——评我国《民法总则》第十条
（一）法律的含义解析 一般来说，“法律”有广义与狭义两种理解方式。广 义的法律包括全国人大及其常委会制定的法律和国务院 制定的行政法规，以及地方性法规、自治条例和单行条例 等。狭义的法律通常理解为全国人大及其常委会制定的 法律。关于第十条中的“法律”应当如何理解，有学者认 为应当作狭义的解释。首先，法律在广义理解下包含的 内容太广泛，而第十条的规定本身是为了弥补法律在适 用时可能会存在的缺漏，在此情形下，第十条的规定便失 去意义；其次，从法律价值的角度来看，制定统一适用民 法，其目标在于平等适用，即针对同样的事务，即使是不 同的地区，在适用上不应当存在太大差异，而司法解释和 行政法规以及地方性法规的规定很多为差异性规定，甚 至会被视为部门利益、地方利益的代名词。本文认为第 十条中的法 律 应 作 广 义 解 释。《中 华 人 民 共 和 国 立 法 法》第八条规定了只能由全国人民代表大会及其常委会 制定的法律规定，这些也是民事基本制度。《立法法》第 九条规定了根据法律的规定或经法律的授权，行政法规 可以针对特定领域的民事关系作出具体的细化规定。此
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浅析民事习惯在我国民法中的法源地位——从司法适用角度分析
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从 司法适用 角度 分析
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摘
一
要
长期 以 来， 民事 习惯 在 中 国现行 法律 渊 源体 系 中处 于一种 “ 无名” “ 但 实行 ’ 的尴 尬境 地 ， 法和 司法 的分歧 导致 这 立
（） ２ 习惯的强制、 稳定性与制定法在 某种程度上存在契合 。习惯 的强制性来源于人们对 自己长期实践经验 的确认和根据此规则所形 成的社会秩序 的一种认可。如果谁违 反， 就会 受到这种规则的制裁 ，
法角度来考虑， 法官的视野 比较 宽阔， 凡能够得 出正当性裁 决的因素 其结果或表现 为信用度的降低或表现 为社会地位 的边缘化 。习惯的 但其在一定程度上可达 到与制定法一样的 都可能被作为裁判依据，故当习惯经 由司法导入法的现实运作过程 这种强制性虽不如制定法，
、
民事 习惯 的 法 源 现 状 及 学 界 的看 法
目前， 民事习惯在我国法律渊源 体系中处于一种非常尴尬和模糊
的地位 。一方面 ， 在现行法体系中， 习惯 并没有获得足够重视的地 描述司法过程的概念 。从这个意义上讲， 民事习惯作为司法裁判的 “ ” 将 位” 不是我 国法律渊源之一。另一方面 ， ， 某些制定法的规定（ 如物杈 依 据 ， 认 其 某 种程 度 上 的法 源 地 位 是 合 理 的 。 承 法第 ８ ５条） 又承认其法源地位。即便在 司法审判中 ， 法官也“ 穿梭在 制 定法 与习惯之间” 选择性的允许习惯规则进入司法 。 上述现况导致 民事习惯在法源上 的位置难以捉摸， 官在 判案时徘徊不定。 法 而学界
论习惯法在我国司法中的运用
论习惯法在我国司法中的运用摘要中国自古就是一个“礼俗”社会，习惯法在我国现今的司法实践中不仅是有着强大的生命力，其在制定法中也是有着确实体现的。
因此在司法实践中若能将习惯予以合理运用，对于司法机关定纷止争、推进和谐社会建设是有重要意义的。
不过由于传统罪刑法定原则的思维定势，习惯法一般只是在民事司法领域得到认可，在刑法理论中一直处于被学者边缘化的地位，但事实上习惯法在刑事司法实践中仍具有不容忽视的作用，这种理论与现实的矛盾是我们应当反思的。
本文在明晰习惯法基本概念的基础上论证了习惯法在当下中国社会中的意义。
并进一步说明了其在现实中不容忽视的影响力及其已经存在的实践运用。
最后，通过对罪刑法定原则的重新审视论证了习惯法作为刑事违法阻却事由的理论依据，并说明了习惯法作为刑法间接法源的可行性与必要性。
[关键词] 习惯法习惯法的运用罪刑法定原则目录一、习惯法的概念及其意义 (1)（一）习惯与习惯法的界定 (1)（二）习惯法的意义 (3)二、习惯法在我国司法实践中的存在价值及运用分析 (3)（一）习惯法在我国制定法体系中的现状和地位 (4)（二）习惯法在国家法律中的运用 (5)（三）习惯法在我国司法实践中的运用 (6)三、习惯法于刑法体系下的新思考和建议 (7)（一）罪刑法定原则与习惯法 (8)（二）刑法实践中已存在的习惯法 (9)（三）习惯法成为刑法立法法源的可能 (10)参考文献 (12)一、习惯法的概念及其意义习惯法作为人们在长期的社会交往中自然形成的行为规范，广泛存在于世界各文明的社会中。
然而对于它的概念，中外学界一直颇有争议，各种著作众说纷纭。
比如究竟习惯法与习惯是否同质？如果不同质那么它又是否属于一种经过国家“过滤”和认可的法律渊源？我们至今找不到一个权威统一的意见，因而对其概念做一个清晰的界定无疑是论证的必要环节。
（一）习惯与习惯法的界定1、习惯本文所称的习惯，根据《辞海》的定义，应当是指“由于重复或多次练习而巩固下来的并且变成需要的行为模式，如良好习惯、不良习惯等。
习惯在我国未来民法制度中的应有定位
习惯在我国未来民法制度中的应有定位习惯在我国未来民法制度中的应有定位纵观我国法制史，历史上我国并未制定过专门的民法典（南京国民政府时期除外），民事方面的立法也非常少，但整个社会仍然有条不紊的运行着，甚至到了清朝中期，西方学者仍然认为，中国社会的有序性明显胜过西方社会。
本文试图揭示习惯在我国民事立法、司法中的现实状况，并进而探讨习惯在我国民法体系中的应有地位。
一、习惯作为民法渊源的缘由（一）对习惯的界定习惯最通常的含义是指：在长时间里逐渐养成的，一时不容易改变的行为、倾向或社会风尚。
但是从法学的角度来研究习惯应该更注重的是其对行为的规范意义，因此，从法学的角度而言以下定义更为合理：“习惯是社会生活中，长期实践而形成的为人类共同信守的规则。
”比较习惯与习惯法可知其最大区别在于民众对该习惯规范是否具有“法的确信”，但这一区分标准非常模糊。
相反习惯与习惯法在许多方面具有统一性。
（二）习惯应该作为民法渊源习惯与民法典的互补性决定了民法典应该确定习惯作为民法渊源。
民法典具有成文法無法克服的固有缺陷。
首先，民法典具有不合目的性。
在幅员辽阔的中国，仅西藏、新疆、内蒙其中一省较世界绝大多数国家面积都大，地域导致的差异性明显，而且我国是一个多民族国家习惯法，差异性是划分民族的根本标准，只考虑同一性，不顾及差异性，只会导致个体权利被抹杀，与人的目的性不符。
其次，民法典具有不周延性，也就是说社会生活千变万化，民法典不可能就所有事情进行规范。
再次，民法典具有滞后性。
成文法为了保持其稳定性，必然导致法律落后于本文由收集整理现实生活，这也是成文法滞后性的原因。
最后，民法典具有封闭性，民法典的成文化导致民法典只能就有限的事项进行规范，无法做无限的穷举，由此导致了民法典的封闭性。
这些缺陷与成文法典相伴而生，民法典自身永远无法克服。
习惯的特征决定了其与民法典并不冲突，反而形成互补。
论习惯法在司法实践中的运用
论习惯法在司法实践中的运用习惯法是一种基于历史和社会实践的法律规则。
这些规则并非明文规定，而是长期以来在社会生活中逐渐形成的，司法实践中经常运用。
本文将探讨习惯法在司法实践中的运用，并展示三个案例。
一、习惯法在司法实践中的运用对于一些未明确规定的法律问题，法官常常需要参考习惯法来解决。
习惯法是民间长期遵循的、被公认的约定。
由于这种约定已经得到社会的普遍承认和遵循，因此在司法实践中具有一定的适用性和指导意义。
习惯法在实践中的运用，主要表现在以下三个方面。
1. 补充法律规定的空缺在某些情况下，法律规定是无法全面解决实际诉讼中的问题的，这时法官可以参考习惯法补充法律规定的空缺。
习惯法在这种情况下有着特别的地位，可以为裁判提供依据。
2. 丰富法律规定的内容类似的，习惯法还可以为已有的法律规定提供更具体的内容，包括对其解释、限制、增强，使得法律规定能够更好地适应社会实际。
3. 修正立法漏洞在立法时，因各种种种原因，有时候出现了某些必须规定但没有规定的法律问题。
当这些问题成为司法实践中的案件时，法官可以以习惯法的方式来规范相应的问题，保证法律的完整性和权威性。
二、习惯法的三个案例1. 利益均摊在房屋购买的过程中，房屋中介公司向买卖双方收取费用，这是否合法？对此，一些地方的法院使用习惯法来判决。
因为这种情况在地产交易中已经存在多年，而且双方都遵循并知晓这一做法。
所以，许多法院认为，房屋中介公司收取卖方和买方中介费是合理和正常的，而且这种做法也受到了公众的普遍认同和遵循。
2. 民间借款在一些地方，民间借款习惯上采取利率高、还款期短的方式，这是否违法？对此，许多法院认为，如果双方都遵循了约定的利率和还款期限，则可以认为民间借款是合法的。
虽然这种收取高利率的做法在法律上并不合法，但由于习惯的存在，使得法庭在处理此类案件时往往也会考虑这种做法是否合法，并且是否应当支持。
3. 赌约赌约是否应当认定为有效合同，一直是司法界的争议话题。
浅谈习惯法在民法中的应用的论文
浅谈习惯法在民法中的应用的论文•相关推荐浅谈习惯法在民法中的应用的论文近年来，随着我国法律制度的不断完善，习惯法也逐渐被应用在社会日常管理中，习惯法作为法外之法在整个社会管理中占有十分重要的作用，起到了一定的约束作用。
本文针对习惯法在民法中应用的实际情况进行分析，只有这样才能健全我国民法体系。
习惯法是法律起源的重要来源，随着我国法治社会的逐渐健全和完善，习惯法已经退居于之后。
由于人们的理性是由有限性和无限性两方面构成的，因此国家制定的法律不可能面面俱到，因此除了民法中规定的法律之外，还需要用习惯法来管理社会生活的方方面面。
习惯法存在有其重要性和必要性，它不仅是弥补法律缺陷的重要组成方法，同时也是调节法律法规的重要工具，因此只有充分发挥习惯法在民法中的应用，才能加快构建法治社会。
一、习惯法的概述关于习惯法的概述主要从以下几个方面进行阐述：(一)秩序方面著名的法律学家梁治平先生曾经明确指出：“习惯法是从民间在长期的生活中和劳动中渐渐成型的，它主要是用来调节人们之间的权利、利益、义务等方面的内容，习惯法是与国家法不同的一种法律文化。
”(二)立法方面习惯法又被称作是国家认可法，一般认为习惯法主要是指经过国家认可或者国家默许的习惯性法律，它同时也是法律起源的原因之一。
著名的`法律研究学家孙国华曾经指出：“所谓习惯法就是指在国家已经认可的范围之内，由国家来确保其能够正常运行的一种方法和手段，但是原始习惯是不具备任何法律效率的。
”(三)其他方面以田成有教授为代表的一些人认为：“人们总是将习惯法进行曲解，根据自己所想，想当然就对其进行加冕，随意的贴上各种标签，这种想法是及其错误的，长此以往法律无处不在，人们的各种行为都会受到约束，法律从而也失去了其价值。
”二、习惯法的构成部分(一)习惯和习惯法习惯属于一种十分规范的体系，但是这种体系并不是由某一个人或者是某些单位制定的，它并不是一蹴而就的，而是随着社会的不断发展和变迁逐步形成的，是在实践中逐渐养成的，它的形成也不是带有目的性的，恰恰相反的是习惯的形成是自发的也是不自觉的。
当代中国法律中的习惯――一个制定法的透视
当代中国法律中的习惯――一个制定法的透视【摘要】当代中国法律中的习惯是一个重要而复杂的课题。
习惯在中国法律中扮演着重要的角色，与法律之间存在着紧密的关系。
习惯对法律制定和适用都有着深远的影响，同时也反映着法律地位的变化。
在结论中，我们可以看到习惯与法律之间的互动关系以及习惯对法律发展的重要性。
习惯在法律规范中的价值也是不可忽视的。
深入探讨当代中国法律中的习惯，对于理解法律制定和适用的机制具有重要的意义。
【关键词】当代中国法律、习惯、法律制定、法律适用、法律地位、互动关系、法律发展、法律规范、价值。
1. 引言1.1 背景介绍中国传统法律文化中，习惯被认为是一种具有法律效力的规范。
古代的习惯法律多以风俗习惯、地方习俗为基础，贯穿于各地的社会生活之中。
随着现代法律体系的建立，习惯的法律地位和意义发生了一定的变化，但其在法律规范中的作用依然不可忽视。
在当代社会，随着法治思维的深入人心，习惯在法律中的地位和作用面临着新的挑战和机遇。
如何在法律制定和适用过程中更好地发挥习惯的作用，成为了摆在我们面前的一个重要课题。
本文将从习惯在中国法律中的地位、习惯与法律的关系、习惯对法律制定的影响等方面展开探讨，以期能够更好地理解和把握习惯在当代中国法律中的作用和价值。
1.2 研究意义研究习惯在当代中国法律中的地位、作用和影响具有重要的理论和实践意义。
习惯是法律制定和适用的重要依据之一，而现实中又常常存在法律规定不够完善或无法具体规定的情况，这时习惯往往作为填补法律漏洞的重要手段。
习惯与法律之间的互动关系直接关系到法治建设的有效性和合理性，进一步影响着社会秩序和稳定。
而对中国传统文化和社会风俗的尊重与继承，也需要对习惯在法律中的地位进行深入研究，以实现法治和社会价值的有机统一。
通过深入探讨习惯在中国法律中的重要作用和法律地位的变化，不仅可以更好地认识和理解中国法律制度的特点和优势，还可以为促进法律发展和维护社会秩序提供重要的理论和实践支持。
我国民事习惯的司法适用研究
我国民事习惯的司法适用研究【摘要】民事法律不能解决所有纠纷，将民事习惯运用到司法实践中，不但可以弥补民事法律的漏洞，而且可以增强民事法律适应性，有利于民事裁判认可和执行。
民事习惯因为内在或外在的原因，导致在司法适用上存在一些问题。
通过对民事习惯的整理，确立民事习惯的一般法律渊源地位，再辅之于将其导入司法裁判的程序法规则，将民事习惯合理运用于司法裁判，民事习惯将在解决民事纠纷方面发挥制定法不可替代的作用。
【关键词】民事习惯；司法适用；民事裁判本世纪以来，民事习惯的司法适用逐渐成为我国法学界关注的热点。
这种趋势的出现并非偶然，有着深刻的现实基础。
不少民事习惯符合社会的道德观和价值观，更容易被世人所尊重，发挥着国家制定法难以替代的重要作用。
然而，因为习惯本身的复杂性和地域性等特点，以及我国实体法和程序法关于民事习惯司法适用的缺失等原因，导致民事习惯在司法实践中被忽略，没有真正发挥民事习惯的应有作用。
一、民事习惯在司法适用上的价值（一）司法中适用民事习惯，有利于民事裁判认可和执行民事习惯产生于日常生活，并逐步形成的较为固定的行为模式。
它符合民众生产生活需要，是民众普遍认可的价值准则的反映，具有强大的生命力。
与国家制定法不同，民事习惯无国家强制力保证实施，却得到民众的自觉遵守和援用。
因此，卢梭将习惯称之为铭刻于人们内心的法律，成为每个人意志的组成部分。
换言之，民事习惯已经成为人们民事行为的指引，当发生民事纠纷，民众自然愿意用民事习惯解决问题。
如果不考虑民事习惯而强行适用制定法，虽然能快速解决纠纷，但可能导致当事人对法院裁判的公正性产生怀疑，引发上访，甚至更深的矛盾冲突。
民事习惯凝结着社会大众普遍性的价值准则，若在不违背现行法律强制性规定前提下，运用习惯对案件事实进行认定，依据民事习惯得出裁决，将更加符合当事人预期，更容易被社会大众认同和接受。
（二）民事习惯可弥补民事法律的漏洞马克斯曾说过：“希腊人、罗马人、希伯来人的最初的法律——在文明时代开始以后——主要只是把他们前代体现在习惯和习俗中的经验的成果变为法律条文。
浅谈习惯法在民法法源中的意义
浅谈习惯法在民法法源中的意义[摘要]习惯法作为一种自发形成的行为规范，是重要的法律渊源之一，具有稳定性、地域性和强制性。
文章浅谈习惯法在民法源中的意义，以期能对相关领域建设有所裨益。
[关键词]概述；法源地位；立法吸收一、习惯法概述首先要确定什么是习惯。
①《辞海》的解释，习惯就是：“（l）由于重复或练习而巩固下来的并变成需要的行动方式。
如人们长期养成的学习习惯。
良好的习惯有利于个人和集体生活的安排，不良习惯则起有害影响。
（2）指经过不断实践，已能适用新情况了。
”②我国民国时期的民法学家胡长清认为“习惯云者，即于一定期间内就同一事项，反复同一为之之习俗也。
”民法学家王伯琦认为：“习惯为社会一般人关于同一事项反复继续为同一行为而成立之行为准则。
人有模仿性，关于某一事项，反复继续为之，行之既久，即成为一种共同之行为准则。
而其范围之广，支配力之大，除法律外非任何其它规范可与比拟。
”因此习惯就是人们对某一行为反复为之，形成的一种比较固定的模式。
弄清楚习惯的定义，我们再来看习惯法。
③《中国大百科全书·法学》认为习惯法是指“国家认可和由国家强制力保证实施的习惯……在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质。
”④孙国华教授认为：“习惯法是经国家认可并赋予国家强制力的完全意义的法。
”从以上论述，可以看出，我国传统法学理论认为，习惯法是阶级社会所特有的、由国家认可并由国家强制力保证实施的习惯。
⑤林诚二教授认为“所谓习惯法，系指在当代社会生活中所反复惯行之事项，经国家承认而具有法的效力之规范，应将习惯与习俗相区分。
习俗，则是多数人在类似情况中有规律的重复而为同一行为的惯例。
”美国法学会模范法典第307条即规定了复而为同一行为的惯例。
在《统一商法典》（UCC）第1一205（2）条对交易习惯所下的定义是“交易习惯是指交易的习惯或作法。
此种实践或做法，在一个地方、一种行业或一类贸易中已得到经常的遵循，从而使人有理由期望它在该有争议的交易中也将得到遵守。
论习惯法在民法中的地位
!"淮北煤炭师范学院学报#哲学社会科学版$第%&卷第"期’()*+,-(./),01203(,-4+5)67*892,:;2*63(--2<2=(->%&?(>"%@@A 年B@月#C;0-(6(D;8,+5E(:0,-E:02+:26$F:7>%@@A论习惯法在民法中的地位吴午东（广东农工商职业技术学院人文艺术系，广东广州"B@"@A ）摘要：分析习惯法在民法、商法不同领域及其在民商各个阶段的作用G 提出应该对民事习惯作一整理G 将习惯和习惯法纳入制定法的领域G 以实现法制统一的要求。
关键词：民法；习惯法；立法；地位中图分类号：HI%J>@K文献标识码：L文章编号：B@@J M %BJK （%@@A ）@"M @@!"M @J————————————————收稿日期：%@@A M @"M %@作者简介：吴午东（BIAJ M），男，浙江嵊州人，广东农工商职业技术学院人文艺术系讲师，主要研究民商法。
一、习惯法概述中国进入了法典编纂时期，但是对于传统习惯和习惯法的研究较少，使人感到习惯的问题仅仅是个小问题，但是中国是拥有"@@@年文明的古国，不可能完全依赖立法而实现社会运作。
中国社会现实情景的多变和复杂，对于中国当代法律的发展尤其是法律实施活动构成巨大的挑战，N B O 而应对这种挑战，只注重立法而没有在法典编纂时期研究论证而简单地将习惯的运用问题剥离立法的视野。
单纯依赖以后的司法来解释和应用是缺乏合理预期，必然会影响法典的严谨性和周延性，必然损害法治的预期目标。
习惯法是“相对于国家正统权力直接支持的国家法和实定法，在社会中作为习惯得到运用的法，即在社会上的各种组织和个人在各种生活领域中与国家权力没有直接关系，而作为法律得以遵守的社会规范”N %O。
其非常重要的特点是未经过立法却像法一样起作用的社会规则。
论民事习惯的司法适用
论民事习惯的司法适用习惯法指的是在民事习惯的界定和民事司法适用的现状及地区和对于习惯作为法律的分析推定为《民法总则》的习惯。
在新颁布的《民法总则》第10条首次规定了习惯作为法律建立了双轨制法律渊源体制，习惯法主要适用于习惯认定及司法适用规则不清晰的情况。
本文主要讨论了民事习惯的司法适用，介绍了民事习惯的界定及法律功能，以期对促进民众对民事习惯法的了解有所帮助，促进习惯法的发展。
标签：民事习惯；司法适用；习惯法一、引言习惯作为一种内生秩序传统以及社会的天然安排，对我国民众的日常生活有着重要影响，对于地方语言和民族意识的形成有重大的意义。
将习惯作为民法渊源既可以保证民法规则的开发性，又可以丰富民法规则的内容，促进民法内容的有效实施。
随着民法总则的颁布和应用，其内容中的习惯如何理解和适应需要进行考察，才能确保其在应用过程中发挥作用。
二、民事习惯的界定（一）习惯与习惯法的区别习惯与习惯法最本质的区别就是习惯法是作为法律存在的，习惯是一种事实状态，习惯是通过历史经验和时间的积累形成的行为规范，是自发产生具有天然客观性，习惯法是需要经过国家或地区制定经法律认可的，具有他治性。
人们在社会交往中会自觉运用习惯，体现在具体案件中作为当事人的援用，习惯法借助国家途径体现在具体案件中，有实际的影响力。
（二）习惯和习惯法的关系习惯是在特定地点和特点时间由民众实践形成的客观事实，是人们在生产生活中形成的社会规范，具有一定的約束性。
习惯法目前在学术界有两种定义，一是国家强制认为习惯具有法律约束力，是经过国家制定法律通过的法律条文。
二是习惯法为自动生效，是在国家制定的规则以外，只要经过一定的法律手段及公众认可的就是习惯法。
但是不管两种定义在本质上有何区别，其适用并应用于具体案件前都需要经过法律认可。
（三）习惯与习惯法的联系总的来说，习惯法就是客观实践在法律认可后形成的法律法规，两者的关系可以概括为习惯是产生习惯法的基础，但是并非所有的习惯都可以形成习惯法。
最新-剖析民法中的习惯法 精品
剖析民法中的习惯法摘要习惯法与习惯不同，它不仅包括各国民法典中关于法源宣示性规定的习惯法，还包括法典中其他部分规定的习惯法；一项习惯只有具备了相关要件时才能成为习惯法；我国《合同法》中规定的交易习惯是习惯法之意。
习惯法的效力并不一定低于制定法，可能高于制定法；习惯法的功能各异导致了举证责任不同。
法律对习惯法的授权包括明示授权、暗含授权及间接授权。
关键词习惯习惯法候补性规范授权刑法以罪刑法定为基本原则，排斥习惯法；但是民事纠纷，法官不能以法律没有明文规定而拒绝裁判，否则可构成拒绝审判罪。
国家的民法典直接规定习惯法是民法的渊源，具有法律效力。
但是，习惯与习惯法有何区别？习惯法的效力根源何在？习惯法与制定法的效力孰优孰劣？法律又是如何规定习惯法的？对这些问题的回答不仅具有重要的理论价值，而且具有重要的司法意义，更何况在我国正在制定民法典这一大背景下讨论这一问题呢！一、习惯与习惯法的关系习惯，是指被人们反复惯行的行为形式。
例如，风俗、礼仪等。
在众多的习惯中为人类的法意识或法感情所共同惯行者便为习惯法。
因此，习惯与习惯法多纠缠于一起，对习惯与习惯法进行清晰的区分是非常困难的。
例如，日本《法例》第2条规定不违反公共秩序及善良风俗的习惯，限于依法令规定被认许者或有关法令中无规定的事项者，与法律具有同一的效力。
我国台湾地区民法典第1条规定民事，法律未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。
我国台湾地区的学者对此处的习惯是指单纯的习惯抑或是习惯法就颇有争议。
有的学者认为，民法典第1条的习惯应指单纯之事实，在适用上须为法律所未规定之事项，并以不违反公序良俗为限。
但多数学者认为，此处的习惯实为习惯法之意。
日本法学界普遍认为《法例》第2条规定的习惯是习惯法之意，具有法源效力。
笔者认为，习惯是一种单纯的事实，尚不足以具有法律的效力，而习惯法之所以能贯之以法是因为它是一种法律渊源，二者是不同的概念。
日本《法例》第2条、我国台湾地区民法典第1条所规定的习惯具有法源效力，应是习惯法之意。
论民法中的习惯法
论民法中的习惯法作者：朱张茜来源：《对外经贸》2019年第09期[摘;要]《民法总则》第十条正式将习惯纳入了法律渊源，这是我国法治的一大进步。
着眼于第十条的文义解释，探讨对于第十条的理解。
同时分析将习惯纳入法律渊源的进步意义以及未来第十条在司法层面上应当如何适用。
[关键词]法律;习惯;公序良俗[中图分类号]D92[文献标识码]A[文章编号]2095-3283（2019）09-0126-04On Customary Law in Civil Law： Comments on Article 10 of the General Principlesof Civil Law of ChinaZhu Zhangxi（School of International Law， East China University of Political Science and Law， Shanghai 200050）Abstract： Article 10 of the General Principles of Civil Law formally incorporates custom into the source of law， which is a great progress of the rule of law in China. This article focuses on the literal interpretation of Article 10 and explores the understanding of Article 10. At the same time， it analyses the progressive significance of incorporating customs into legal sources and how Article 10 should be applied at the judicial level in the future.Keywords： Law; Custom; Public Order And Good Customs[作者简介]朱张茜（1996-），女，江苏苏州人，法学硕士研究生在读，研究方向：国际法。
论人民法院对民事习惯法的适用
管 随 着法 治建设 的推进 ，民事 习惯 法在 司 法 中适 用 的 革 也 有一 定 的意义 。
空 间有所 缩小 ，但 是其 适用仍 然 是客 观存 在 的 。特 别
基金项 目：研究 阐释党 的十九 大精神 国家社科基金专项课题 “健全 自治 、法治 、德治相结合 的乡村治理体系研究 ”（项 目批准号 ：１８ＶＳＪ０￣ ， 首席专家 ：高其 才）的阶段性成果 ；清华大学 自主科研计划文科专项 ｗｏ４一文化传承研究专项“全面推进依法治国进 程中的村规民约研究 ”（项 目 批准号 ：２０ｌ５ＴＨｚｗｗＨ０１，课题 负责人 ：高其才 ）的阶段性成果 。
要 。固有 中 国社会 运 用 民 事 习惯 法 解 决 纠 纷 极 为 普 助于 进一 步提 升 司法 实 践 中 对 民事 习惯 法 适 用 的重
遍 。 中华人 民共和 国成 立 以来 ，由于 历 史传 统 、社 会 视 程 度 。④同时 ．通 过 分 析 人 民法 院对 民 事 习 惯 法 的
对 当代 中国人 民法 院适 用 民事 习惯 法 的现 状 进
中法 律适用 的现实状 况 如何 ，即为我 的关 注之所 在 。 行 评 析 ，④思 考 人 民法 院适 用 民 事 习 惯 法 的意 义 ．分
民事 习惯 法是社 会 中 自发 产 生 的行 为规 范 ， 既 析 人 民法 院适 用 民事 习惯法 的依 据 ．讨论 人 民法 院适
法 官 的法律 适 用来 实 现 的 。当今 中 国 ，依 法 治 国 、建 法 源 ，②为人 民法 院适 用 民事 习惯 法 提供 了更 为 明确
设 社会 主义 法 治 国家 正在 逐 步进行 ，司法改 革也 在 不 的法律 根据 。
断的深 入推 进 。在这 样 的历史 场景 中 ，中国司法 实 践
民事习惯的司法适用研究
民事习惯的司法适用研究导言：在民事诉讼中，法律作为主要依据可以解决大部分的争端，但是也存在一些特殊情况无法通过法律条文来解决。
而在这些情况下，民事习惯的司法适用就成为了一个重要的研究领域。
本文将围绕民事习惯的概念、作用、适用原则以及具体案例等方面展开研究，以期对该领域进行深入的分析和探讨。
一、民事习惯的概念民事习惯是指人们在一定的地区、一定的社会群体中，长期形成并遵循的具有一定规律和秩序的行为准则。
它包括人们的思维方式、言谈举止、交往方式以及行为规范等方面的内容，是在社会实践中形成的一种经验性的规范准则。
二、民事习惯的作用民事习惯在民事诉讼中具有重要的作用。
首先，民事习惯能够填补法律的空白。
由于法律无法面面俱到地规定每一种可能出现的情况，因此在这些情况下民事习惯就承担了规范的作用。
其次，民事习惯能够为法官提供定性和定量的参考。
在案件处理过程中，法官可以借助民事习惯来判断当事人的权益及责任，为案件的判决提供参考依据。
最后，民事习惯能够促进社会和谐稳定。
在民事纠纷中，人们往往会根据习惯准则来解决争端，从而减少矛盾的产生，有利于社会的和谐发展。
三、民事习惯的司法适用原则在司法实践中，民事习惯的适用原则是根据法律的规定和实践的需要进行确定的。
一方面，民事习惯的适用应与法律保持一致。
法律是民事纠纷处理的基础，民事习惯则具有补充和规范的作用，两者之间应当相互协调。
另一方面，民事习惯的适用应当注重具体情况。
每个案件都有其独特的特点和实际背景，法官在判断时应当充分考虑当事人的诉求、社会习惯以及公平正义等因素，避免机械地套用法律条文。
四、民事习惯的司法适用案例以国内民事纠纷为例，可以看到民事习惯在司法适用中的具体表现。
比如在婚姻家庭纠纷中，夫妻财产分割问题常常需要根据当地的习惯来进行判断。
如地婚姻习俗规定男为外方婚姻家庭财产的主要负责人，女为内方，一旦离婚，则男方应当承担良好服务及财产赔偿等责任。
在具体判决中，法官往往会根据当地的民事习惯来进行判断和裁决，保障当事人权益的同时也保持了社会的平稳和谐。
浅谈习惯法作为民法法源的必要性
浅谈习惯法作为民法法源的必要性【摘要】习惯法是法律产生的最初形式，但是随着社会、经济、文化的快速发展，现今的法律以制定法为主要形成方式。
我国民法典还未制定，我们应立足我国的法律发展状况，在以制定法为主要法源的情况下，认识到习惯法对于民法的重要性。
从而，使我国即将制定的民法典更加全面和符合我国国情。
【关键词】习惯法；民法；法源一、习惯法的界定（一）习惯与习惯法之间的关系习惯是就是人们对某一行为反复为之形成的一种比较固定的模式。
习惯法，在《中国大百科全书·法学》中解释：它“是指国家认可，并且由国家强制力保证实施的某种习惯……在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质。
”我国传统法学理论认为，习惯法为阶级社会所特有，而且是由国家认可。
习惯须符合什么条件才能够在具备国家约束力之后成为习惯法。
应该具备两个要件：积极要件和消极要件。
首先，构成积极要件的因素有三个方面。
第一，习惯的存在。
习惯想要成为习惯法必须要经过相似行为的众多重复，这是必需的要求。
习惯法具有和规则一样的效力，但是这种效力的获得需要时间来证明其本质固有的安全与持久。
第二，人们具备将此习惯当作法律规则进行遵守的信念，其内心应该将该习惯视为法律规则，并以该规则来约束自己的行为方式。
第三，习惯法应该由法官进行裁量并作出判决，法院的适用和认可是习惯法成立的重要方式。
其次，消极要件。
构成消极要件的因素主要体现在以下两个方面：第一，符合制定法的精神与原则，不能够与其相悖逆。
第二，不能够违背公序良俗。
举例来说，在我国的台湾地区，当地法院不认可不动产近邻有先买权的规定（尽管此为习惯），其不认可的理由是：即使有此习惯，亦于经济之流通，地方之发达，均有障碍，不能予以法之效力。
”由此可见，民间存在的习惯如果了违背了国家倡导的公序良俗，则在法院审理中应该不予适用。
（二）习惯法与制定法之间的异同习惯法和制定法虽然并不相同，但是也有其和谐统一的一个方面。
人类理性的有限性，打破了立法万能，社会生活的无限性，“社会变化，从典型意义上讲，要比法律变化的快”，使得制定法不可能穷尽社会生活的方方面面，这都给习惯法以生存和发展的空间。
论习惯法在我国民法中的司法意义
论习惯法在我国民法中的司法意义论习惯法在我国民法中的司法意义毕业论文随着经济和社会的发展，我国的民事立法也在不断完善，许多重要的法律相继出台。
中国社会现实情景的多变和复杂，对于中国当代法律的发展尤其是法律实施活动构成巨大的挑战，而应对这种挑战，只注重立法而没有在法典编纂时期研究论证而简单地将习惯的运用问题剥离立法的视野。
单纯依赖以后的司法来解释和应用是缺乏合理预期，必然会影响法典的严谨性和周延性，必然损害法治的预期目标。
因此，需要习惯法的运用在民法实施过程中具有重要的作用。
一、习惯法成立的条件以及特点（一）习惯法成立的条件习惯法成立通常须具备下列条件：1.外部要素：须有继续不息，反复奉行之习惯存在。
此项习惯，为全国人民所遵守者，则形成普遍；2.内部要素：须未人人确信其有法之效力；3.须系法规所未规定之事项，与制定法不矛盾；4.须不违背公共秩序与善良风俗；5.须经国家明示或者默示承认。
（二）习惯法的特点1．广泛性和稳定性。
习惯是对人们反复而为的行为的描述，它普遍存在于社会生活的各个方面，因此习惯法也在日常生活中有普遍的表现，它对我们的影响往往比制定的法律更为巨大。
正如卢梭所说：“这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里;它形成了国家的真正宪法;当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律。
”2．地域性。
吉尔兹认为，每一种知识都是地方性的知识，带有地域性的色彩。
不同国家和地区的人们拥有的风俗习惯迥异，行为规论文联盟范也必定不同。
法律并非空中楼阁，有其产生和发展的土壤，不同的文化传统所造就的法律具有不同的特征。
3．强制性。
习惯法之所以区别于一般的习惯，因为它拥有强制性。
当一个人违反习惯法时，他所遭受惩罚往往比国家的制裁更为严厉。
4．规范性。
习惯法是社会规范的重要来源之一，在调整社会关系上发挥着重要的作用。
习惯法作为一种自发的规则秩序，是社会得以维持的重要支撑。
浅议民事习惯在我国民法中的定位
政法论坛zhigong falv tiandi-230-2017 年第 11 期职工法律天地摘 要：我国随着《物权法》和《侵权行为法》的出台，民法典也将呼之欲出。
而对于民事习惯人们一直采取漠视或轻视的态度。
相反，通过对大陆法系主要国家民法典中民事习惯地位的考察，我们发现，大陆法系民法典都对民事习惯给予了高度的重视，各国在制定民法典的过程中基本上进行对本国民事习惯的调查，并在民法典中尽量吸纳民事习惯的内容。
关键词：民事习惯；民法1关于民事习惯1.1.习惯能否成为法律渊源1951年7月18日最高人民法院西南分院关于赘婿要求承继岳父母财产问题的批复，其中指出“如当地有习惯，而不违反政策精神者，则可酌情处理”。
这是承认习惯法为民法法源的证明。
典型的例子是关于典权的习惯。
典权为中国固有制度，因民国时期制定的民法典做了明文规定，而变成成文法制度。
后因该民法典在大陆被废除，再以习惯法规则存于民间。
物权法颁布之前最高人民法院有关典权的批复、解答有十几件，均承认典权作为习惯法制度，具有物权效力。
但是真正在立法中将其具体规定的应为《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》），其明显特点之一就是首次赋予“交易习惯”应有的法律地位。
《合同法》中也将交易习惯广泛地运用，其数量之多、涵盖面之广是前所未有的。
交易习惯的广泛运用，一方面显示了当事人意思自治的契约自由原则在《合同法》中的重要地位，另一方面充分体现我国立法和法律尊重市场秩序，维护交易安全和维护当事人平等权益的本质。
习惯法为法律之渊源应为无疑。
1.2习惯亦或习惯法首先，从概念上观察，习惯法是基于国民的直接的法之认识，以继续不息，反复奉行之习惯，确信为法律，而援用之法规也。
纯粹之习惯，是指人们在生活和交往过程中的惯行，是社会规范的一种。
其次，从现实生活看，各种习惯种类繁多，合法者有之，不合法者亦为数不少。
如果合同法中的交易习惯泛指事实习惯，其结果，一些违背公共秩序和善良风俗甚至与国家法律相抵触的交易习惯也堂而皇之，蹬上法律典雅之堂，使非法交易合法化。
论我国民间习惯法的司法适用
论我国民间习惯法的司法适用[摘要]民间习惯法是我国法律体系重要组成部分，是对我国成文法律的补充，民间习惯法具有民族性、地域性、稳定性等特点。
我国是一个历史悠久的国家，拥有着十分丰富的文化资产，在不同的民族发展过程中，先人用自己的辛勤的劳动和聪明才智，形成了各种不同的具有民族特色的习惯法。
我国习惯法在许多领域都有运用，无论是在实际的司法实践中，还是在研究领域过程中，都得到了非常广泛的运用，并取得的很大的进步，但在民间习惯法在运用过程中仍然存在许多问题和不足，需要在实践与研究过程中不断的进行完善，使得民间习惯法能够获得更多更广泛的运用，实现其的法律价值和实践功能。
[关键词]民间习惯法司法适用[作者简介] 史丕功（1970-），男，讲师，榆林学院政法学院教师，主要研究方向是民商法。
[中图分类号] D926 [文献标识码] A [文章编号]0439-8041（2013）07-0017-03一、民间习惯法的概述民间习惯法是在一种法律规定的条件下，对于某一习惯、惯例能够产生一定的法律效应，它是一种对道德的规定。
它的规定是符合符合的国家法律体系，具有其自己的法律价值，让民间习惯法是使其真正意义和价值，在现实中发挥着自己独特的作用。
习惯法是一种对人们日常习惯的习惯进行有机结合或者是进行了有机的叠加，进行科学的的定义，把平时的相关习惯与具体的习惯法都有其自己的范畴。
民间习惯法是具有法律效应，是国家进行规定的在实践中能够有具体的司法效应，是需要某些习惯在具体的实践过程中，能够使得大部分人都能够自觉的遵守和执行。
民间习惯法是经过人们经过日益不断积累下来的，是由人们自主形成的，进行对民间的文化的一种肯定，并赋予其法律，进行对民间的一些纠纷调解、解决实际问题。
习惯法是在人们日常生产中，用事实和经验进行积累下来的，对人们共同的行为规范进行约束。
二、民间习惯法适用的意义及作用民间习惯法的设立对于我国法律体系的补充是非常有价值的，因为民间习惯法具有较强的概括性和现实性，并且内容具有丰富多彩性和运用广泛性。
民法典背景下习惯适用研究
民法典背景下习惯适用研究王玲玲（内蒙古民族大学，内蒙古 028000；库伦旗人民法院，内蒙古 028299）摘要：习惯与法律的问题就像道德与法律的问题一样，是法学值得研究的基本问题之一。
习惯不仅仅是惯行,应当是包含法的确信的“习惯”,即该习惯已经在一定时间、一定空间内,由多数人遵守,并在多数人内心形成法律的约束或法律之确信的行为规范。
习惯也被称为“活的法”，法谚云：习惯乃法律之最佳说明。
习惯某种程度上可以被看做是社会纽带，无论社会发展多么迅速，其都无法摆脱与过去的纽带关系。
因此，法律一定程度上来源于民众的习惯,但并不等于它完全取代了习惯。
对于一个崇尚法治的国家来说，法律是司法适用中必须考虑的首要因素。
而我们中国从古至今发展以来，习惯在解决民事纠纷中一直扮演着极其重要的角色，法律无法解决所有社会纠纷，这时蕴含着道德、人情、事理的习惯便成为弥补法律不可或缺的因素。
正如黑格尔所说：存在即为合理。
所以，如果能够把习惯更加合理的运用于民事纠纷审判中，对更有效化解社会矛盾，解决民事纠纷，提高司法效率具有重要的意义。
关键词：民法典；习惯；民事纠纷；适用DOI: 10.12184/wspcyycx2WSP2516-415548.20220602引言习惯作为与日常生活息息相关的概念，影响着每一个人。
没有确定的学术定义。
从词义上解释，它是在一定条件下完成，并通过长时间的实践而逐渐适应，固定下来的某种行为模式。
习惯作为民事法律涉及的概念，习惯在我国的法律的发展过程中扮演着非常重要的角色，习惯是最根本的法律渊源之一，我国立法机关在制定民事法律的过程中，很多的法条法规都借鉴了人们的习惯，司法机关也会选择一些习惯作为民事纠纷中的适用。
与法律对人们行为模式和内心思想的规范相似，习惯是指在社会上具有一定范围的公认性，并且对人们的思想和行为具备一定程度的约束力的行为规范。
习惯可以分为交易习惯、民族习惯、风俗习惯等。
习惯具有潜在约束性、地域差别性、生成自然性、繁多复杂性等特征。
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浅谈习惯法在民法中的应用的论文
近年来，随着我国法律制度的不断完善，习惯法也逐渐被应用
在社会日常管理中，习惯法作为法外之法在整个社会管理中占有十分重要的作用，起到了一定的约束作用。
本文针对习惯法在民法中应用的实际情况进行分析，只有这样才能健全我国民法体系。
习惯法是法律起源的重要，随着我国法治社会的逐渐健全和完善，习惯法已经退居于之后。
由于人们的理性是由有限性和无限性两方面构成的，因此国家制定的法律不可能面面俱到，因此除了民法中规定的法律之外，还需要用习惯法来管理社会生活的方方面面。
习惯法存在有其重要性和必要性，它不仅是弥补法律缺陷的重要组成方法，同时也是调节法律法规的重要工具，因此只有充分发挥习惯法在民法中的应用，才能加快构建法治社会。
关于习惯法的概述主要从以下几个方面进行阐述：
(一)秩序方面
著名的法律学家梁治平先生曾经明确指出：“习惯法是从民间
在长期的生活中和劳动中渐渐成型的，它主要是用来调节人们之间的权利、利益、义务等方面的内容，习惯法是与国家法不同的一种法律文化。
”
(二)立法方面
习惯法又被称作是国家认可法，一般认为习惯法主要是指经过国家认可或者国家默许的习惯性法律，它同时也是法律起源的原因之一。
著名的法律研究学家孙国华曾经指出：“所谓习惯法就是指在国家已经认可的范围之内，由国家来确保其能够正常运行的一种方法和手段，但是原始习惯是不具备任何法律效率的。
”
(三)其他方面
以田成有教授为代表的一些人认为：“人们总是将习惯法进行曲解，根据自己所想，想当然就对其进行加冕，随意的贴上各种标签，这种想法是及其错误的，长此以往法律无处不在，人们的各种行为都会受到约束，法律从而也失去了其价值。
”
(一)习惯和习惯法
习惯属于一种十分规范的体系，但是这种体系并不是由某一个人或者是某些单位制定的，它并不是一蹴而就的，而是随着社会的不断发展和变迁逐步形成的，是在实践中逐渐养成的，它的形成也不是带有目的性的，恰恰相反的是习惯的形成是自发的也是不自觉的。
习
惯法和习惯二者虽然只差一个字，但是其内容和形式存在很大的差异，要想将习惯变成法律，最主要的就是要得到国家和社会成员的普遍认可，只有这样才能将习惯列入法治的范畴。
习惯法作为一种 __反应，但是习惯法并不仅仅是 __的行为，历史上习惯法究竟是什么时候产
生的，还有待进一步查找和分析，习惯法的性质是不涉及国家间的 __和统治等内容。
(二)习惯法的构成部分
习惯法的构成主要分为两个部分：积极部分和消极部分。
积极部分包括：第一，形成的某种习惯。
很多人通过长时间、
反复的重复同一个行为的时候，就可以称之为习惯，当习惯得到群体和国家的认可之后就会形成法律约束，也就是习惯法，因此习惯是习惯法的坚实基础，习惯法和社会规则一样都具有一定的约束力，但其约束力更加稳定持久。
第二，具备的某种习惯。
有些行为和习惯是通过人为的选择而形成的，因此我们应该尊重这些习惯，并且将其认为是个体应该遵守行为和方法，是用我约束的行为，它的存在必须是客观的。
第三，习惯法一般都是由法官决定并且进行判别的，习惯一旦变成法律，它自身就附有了法律约束力，因此只有对其进行调解才能始终使法律保持在达到平衡状态。
消极部分包括：一方面，要符合法律的精神。
人们应该清楚的
认识到习惯法只是补充法律的一种形式，起到辅助作用，始终处于次要地位。
习惯法适用于当明确法律没有对该项目进行规定的情况下而产生的，这时候才能用习惯法，否则则不需要用习惯法来约束。
另一方面，习惯法不能违背约定促成的规定，一旦违背了它也就失去了作为习惯法的地位，由此可见，对于整个法治社会而言如果一旦违背了相关的秩序，习惯法的意义就不复存在。
(一)明确习惯法是民法构成的主要
民法中明确规定了习惯法的法律地位，一旦确定了这种地位就
能够直接应用到社会日常管理中去，并且能够得到实践，虽然社会管理十分繁琐和复杂，变动性很强因此国家法律不可能进行全面的管理，因此在没有涉及的部分只能依靠习惯法来弥补和补充，这样的立法才有预见性，由此可见习惯法已经在民法中得到应用和重视。
(二)取习惯法中精华、弃习惯法中糟粕
习惯法具有很强的习惯性和合理性，它经过多年的发展已经取
得了一定的成效，因此习惯法中既包含了积极方面同时又包含了消极的方法，在吸收习惯法的过程中，值得注意的是应该取其精华去其糟粕，同时还要做到与时俱进、开拓创新，在实践的基础上创新，在创
新的基础上实践，从而制定一整套科学合理的习惯法，弥补法律体系的不足。
(三)提高法律人员的自身素质
法律人员作为法律体系的重要组成部分，在制定和颁布法律的
过程中都起到了一定的作用，因此作为一名合格的法律人员要清楚的掌握和了解习惯法的内涵和定义，不能想当然的随意增加习惯法的内容，要努力提高自身责任意识和能力，明确习惯法在民法中应用的重要意义，从而提高自身参与社会管理的积极性和主动性。
与此同时，民法相关部门也要组织对法律人员进行二次培训，聘请国内外优秀的法律工作者对其进行教导，调动法律人员工作的热情和信心。
综上所述，制定相关法律来进行社会管理、来约束人们日常行
为是社会进步的主要表现，而习惯法在人类社会发展的漫长岁月中曾经发挥了十分重要的作用，在民法中也占有十分重要的地位，因此只有清楚的认识到习惯法在社会管理中的地位和作用才能合理进行运用，从而弥补我国法律体系中不完善的环节，起到社会管理的作用。
总之，要想将习惯法广泛应用于民法中是一项漫长而艰巨的任务，需要社会各界的共同努力，只有这样法律才能起到约束人们行为的作用，从而逐步完善我国法制社会建设，提高人们的法律意识。
内容仅供参考。