南京理工大学人文学院《法理学》第一章

纽伦堡审判 ：1943年10月30日，苏、美、英三 国签署的《莫斯科宣言》规定，战后将把战犯押 往犯罪地点，由受害国根据国内法审判。1945年8 月8日，苏、美、英、法四国签署的《伦敦协定》 和《欧洲国际军事法庭宪章》进一步规定，由四 国各指派一名法官和一名预备法官组成国际军事 法庭，对无法确定其具体犯罪地点的纳粹德国首 要战犯进行统一审判。
第五节 法的作用
不同点 着眼点 对象 形式 联系
规范作用 法律的规范特征 人的行为 直接作用
社会作用 法律的目的和实效 社会关系 间接作用
1.先有规范作用，后有社会作用； 2.有规范作用不一定必有社会作用； 3.有社会作用必有规范作用
一、规范作用
（一）指引作用 法院判决书 宪法规定公民有纳税义务 新生儿姓氏可以选择
• 国家意志性必然意味着统一性和权威性
三、法具有普遍性
宗教有无普遍性？ 古代法有无普遍性？
四、法以权利义务为内容
五、法具有国家强制性
• 凡社会规范都具有强制性，但唯独法具有国家强制性， 其根据是合法的国家暴力，因此法是最具外在强制性的 社会规范。
• 国家强制力并不是保证法律实施的唯一力量。也要依靠 政治经济文化等多种社会手段来保证。
是指法律能够运用国家强制力对违法者施以强制措施 ，保障法律被顺利实现。
五种作用的比较
指引作 用 评价作 用 教育作 用 预测作 用 强制作 用
针对本人 针对他人 针对不特定的人 互相针对对方 针对违法犯罪分子
针对为发生的行动
针对已发生的行动
必有法律实施（司法、执法、 守法） 针对未发生的行动
针对已经发生的违法犯罪行为
第一章 法
学习目标
1.掌握法的概念 2.了解有关法概念的三个争议点 3.熟悉自然法与实证主义的基本立场 4.系统掌握法律的概念、法律的形式特征，以便 有效区分法律与其他社会规范。
第一节 法的词源
一、古汉语中“法”的词义
东汉·许慎《说文》：“ 灋，刑也。平之如水。从 水，廌所以触不直者去之 ，从去，会意。”
【事例】张某承租宋某一套住房，租期两年，每半年结算一 次租金，订有书面合同，各执一份。后因宋某要去国外继承 一笔遗产并定居国外，将该房卖给刘某，并办理了交易手续 ，但未能及时通知张某。刘某买了此房后又在外地出差。半 年之后，刘某以房主身份向张某收取房租，张某拒绝将租金 向刘某交纳。刘某向当地法院提起诉讼。法院依据《中华人 民共和国合同法》第80条（其规定：“债权人转让权利的， 应当通知债务人。未经通知的，该转让对债务人不发生效力 ”），判刘某败诉。
纳粹政权倒台后，那名妻子因设法使其丈夫遭囚禁而被送上法庭。然而，她在法 庭上提出了自己的抗辩理由：据当时有效的法律，她丈夫对她所说的关于希特勒 及纳粹党的言语已构成犯罪，因此，当她告发她丈夫时，她仅仅是使一个罪犯归 案受审。从这层意义上说，她只是服从了当时的法律，尽到了公民服从政府法律 的义务，并没有任何不妥之处。 最后，那名妇女以及像她一样服从了纳粹法律的人，受到了法律的惩罚，但是判 定他们承担责任的依据的似乎不在于法律的条文，而是求援于法律之外的道德原 则。
• 法是利益关涉的 • 对行为的约束和限制，并不只有法能引发后果
1944年，一个德国士兵在奉命出差执行任务期间，回家短暂探亲。有一天，他 私下里向他妻子说了一些他对希特勒及纳粹党其他领导人物的不满。他刚刚离开 ，他的妻子因为在他长期离家服兵役期间“已投向另一个男子的怀抱”，并想除 掉她的丈夫，就把他的言论报告给了当地的纳粹党头目。结果，他丈夫遭到了军 事特别法庭的审讯，被判处死刑。经过短时期的囚禁后，未被处死，又被送到了 前线。
•为表法现所形体式现：的一是般统以治官阶方级文的件意的志方?式加以公布。
C.法是以意志为基础
D.法是经济关系的集中体现
【经典判决】罗伊诉韦德案（Roe V.Wade,410 U.S.113,1973） 1969年，一位化名为杰内•罗伊的妇女和其他人一起向德克萨斯州限制堕胎的法令提出了 挑战。该法令规定，除非因为维护孕妇的生命，州内一律禁止妇女实施堕胎手术。罗伊主 张：德州限制堕胎的法令剥夺了她在妊娠中的选择权，因为她既无钱到可以合法堕胎的州 进行手术，又不能中止妊娠，所以，分娩之后不得不将孩子交给了不知身份的人收养。德 州限制堕胎的法令使得她无法自主地决定在什么时间、以什么方式、为何种理由而终止妊 娠。被告德州政府在诉讼中辩称：生命始于受孕而存续于整个妊娠期间，所以，怀孕妇女 在整个妊娠过程中，都存在着保护胎儿生命这一国家利益。宪法中所称的“人”包括胎儿 在内，非经正当法律程序而剥夺胎儿生命是联邦宪法修正案第14条所禁止的行为之列。 该案最终上诉到联邦最高法院。1973年，联邦最高法院以6：3的多数意见裁定，德州限 制堕胎的法令过于宽泛地限制了孕妇在妊娠过程中的选择权，侵犯了联邦宪法修正案第14 条所保护的个人自由，构成违宪。
法令是不道德的，那么它是否有效呢？
一、法的概念的争议
（一）自然法理论
（二）法律实证主义
• 法律实证主义的核心主张：“法即是统治阶级制定 的规范”，“法律是国家颁布的命令，其颁布的任 何命令也都是法律。”
• 代表人物：霍布斯、约翰·奥斯丁、凯尔森、哈特
“那么，什么是时间？若无人问我，我便知道；若要我 向询问者解释，我便不知道。”
二、西方语言中的法的词义
• 罗马文Jus • 德文Recht • 法文droit
•少女即代表着法律的纯洁无瑕， •蒙着双眼则表明断案者不能先入为 主 •天平代表着公平 •箭则代表着力量，无箭之公平是软 弱无力的，无公平之箭则意味着赤 裸裸的暴力，法律面前，强者与弱 者一律平等。
第二节 法的概念争议
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二、法具有国家意志性
国家通过一定方式承
认其他社会规范（道
认可的方式
国家的立法机关依据自身的立法权限、
德、宗教、习惯等）按照法律程序创制规明范示性—法—律正文式件渊的源活
具有法律约束力的活
动，这种活动的结果动，这种活动的结果默就示是—成—文非法正。式渊源
往往形成习惯法
【案例分析】
2005年9月，青岛市李沧区人民法院受 理了一起因拆迁引发的财产权属纠纷案 。该区石家村按照政府规划整体搬迁， 房价随之倍增。村民石忠雪拿着已故四 叔石君昌的房产证，以房主的名义前往 村委会领取拆迁补偿款。可是石的三叔 石坊昌却拿出了当年弟弟石君昌赠与其 房产的公证书找到村委会，宣称侄子那 套房子是自己的。侄子手里拿着石君昌 的房产证，叔叔手里拿着石君昌赠与房 子的公证书，房屋权属存在争议，拆迁 无法进行，补偿款无法发放。石坊昌遂 以非法侵占为由，将石忠雪告上法庭， 请求依法确认自己和石君昌之间的赠与 合同有效，判令被告立即腾出房屋。
上古传说之神兽，额生一角，非羊非 牛，非马非鹿。故称独角兽。在华夏 法律文化中，獬廌一向被颂为公平正 义的象征。 《异物志》记载，他秉性直善，能分 是非，判曲直，辨善恶忠奸。 见斗，即以角触不直者；闻争，即以 口咬曲理者；发现奸邪吏员，使用角 将其抵死，然后吃入腹中，令枉法者 不寒而栗。因此，獬廌自古以来被认 为是趋寒避邪的吉祥瑞物。
二、社会作用
三、法的作用的局限性
韩兴 THANKS
充分醒理认解识。法像的一定个义人在问熟题悉上的存市在镇的里多能元够性从，一层个次性和发展性。
地点走到另一个地点，却不能说明或指点别人该 如何走一样，那些迫切要求有个定义的人，也需 要一张地图以清晰地展示他们所了解的法律与其 他事物之间的那些被朦胧地意识到了的关系。
（三）国法----现行法
第三节 法的特征
法律与时间、政治、宗教等一样，都是被人们经常广泛使用的，且一 般在情这况一下方不面会，产甚生至严娴重熟误的解法的律概专念家，也如颇果有没同感有，人问我，我可能知道， 如他果们要虽我然回了答解，法则律困，难但重是重，。对历于史法上律，以关及于法法律与的定义的种种观点和理 论其，他给事我物们的正关确系认的识许法多的问定题义，提他供们了却丰不富能的解历释和史资料，是我们能够清
（二）评价作用
• 法律的评价作用是指法律作为一种评价尺度， 能够对人的行为的法律意义进行评价。法律的 评价作用的客体是人的行为。
（三）预测作用
（四）教育作用
是指法律不仅是社会的行为规范，也确立了最低的社 会道德标准和是非观念，它可以通过它的实施和传播 进入人的心灵，矫正的人的行为。
（五）强制作用
一、法具有规范性
规范形式 关注内容
举例
自然法则 自然事物之间的关系
闪电打雷下雨
技术规范 人与自然之间的关系
冬天穿羽绒服，夏天穿短裤
社会规范 人与人之间的关系
道德、宗教、习惯、组织内部 规则
• 法只能针对行为，而不能针对思想。 （规范性的首要特征）
• 法针对的是关系行为 • 法的规范性强调不特定性和反复适用性
• 国家强制力往往是潜在的，间接的，不是随时随地，随 心所欲的。
• 国家强制力不可以超越法律，不受法律约束。
六、可诉性
可诉性是指任何人为了维护自身权利，都可以依据法 律在法定机构提起争议解决程序。道德、宗教一般不 能处于维权目的作为争议解决程序的依据。
第四节 法的本质
国家法性的具内体表容现由为一：定社会的物质生活条件所 •决形成定方，式这：就法意总味是着权力：机关按照一定的权限和程 序A制.法定具或有者法客认具观可有。性高度同一性和极大权威性，是因 •B实.法施方是式以：社总会是为依基靠础正式的权利机制保证实现。
【评析】美国是判例法国家,联邦最高法院是最高司法机关，某种意义上，担负着上 宪法守护者的角色，享有很大的权威。在判例法国家，法院通过判例创制规则，也 体现法的国家创制性。该案判决所确认的妇女堕胎选择权，以及政府对堕胎的规制 全，体现出法的权利义务内容。法的创制过程，是权利义务的设定或利益的分配过 程。 德州限制妇女堕胎的刑罚，使得罗伊不敢堕胎，这是法的国家强制性的表现。在该 法被最高法院宣告违宪而无效之前，是有效力的，一旦她私下堕胎，便违法，潜在 的强制可能演变为真实的强制，所以她索性通过宪法诉讼来挑战刑法，通过法定程 序来维护自身的权益。 宗教在美国社会中有很大影响，案传统的基督教理论，胎儿就是生命，堕胎被视同 谋杀，所以在美国反对堕胎的声音和实力，也很强大。该案判决后，不乏有试图否 定该案的立法努力，也有若干法院判决，试图缩小该案的影响。不过该案判决至今 未被推翻。从本案可以看出，经济基础之外的宗教道德等因素对法律形成有影响。 另外，堕胎现在所谓一项安全的手段，是近代医疗技术发展的结果，在古代不会有 禁止堕胎的法律，可见，法律还受到科学技术条件的影响。