第七讲 量刑的法律根据
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法的适用条件和适用范围的规定来裁量刑 罚
• （２）必须依照刑法关于量刑制度的规定 来裁量刑罚
• （３）必须依照刑法总则和分则关于量刑 情节的规定来裁量刑罚
• （４）应当按照刑法分则所规定的具体犯 罪的法定刑来裁量刑罚 • [返回]
• 三、刑法第37条关于免刑的规定
• （一）立法规定：
• 第37条 对于犯罪情节轻微不需要判处 刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据 案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔 过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门 予以行政处罚或者行政处分。
• 2006年4月21日到广州打工并成为广东 高级法院保安的许某，其借记卡里只有170 多元，在广州某银行ATM机插入借记卡输 入密码想取款100元，但在操作时不慎多按 了个“0”变成提款1000元，而ATM竟然依 其指令吐出了1千元钱。同时更令许某惊奇 的是柜员机在其借记卡账户上却只扣除1元。 许某尝试性地再取一次钱，还是取1000元扣 1元。于是，他在该柜员机上先后连续取款 171次，共取走17.5万元后潜逃，一年后被
抓获并被广州市中级人民法院一审以盗窃罪
判处无期徒刑，并处没收全部个人财产。
• 本案的酌定量刑情节：
• 其一，违背常识、常理、常情的事实。在法律形 式主义者看来，常识、常理、常情似乎是法律以 外的东西，而事实上常识、常理、常情是理解和 适用某个法律规定的实质性标准，也是裁判的公 正有效与否以及能否为公众认同的基本前提。 从 本案来看，一个本无犯意，只是在ATM出错诱使 下临时产生犯意的初犯、偶犯者，以非破坏性手 段实施相当一个普通白领年收入的盗窃行为，就 要为此付出终身自由的代价，这明显违背常识、 常理、常情，本案原一审量刑因没有考虑这个事 实而在社会上产生极大反响。因此，当理性的民 意普遍认为对某刑事被告人判得太重的时候，我 们需以常识、常理、常情为酌定考察标准。
• ★犯罪的社会危害性，是指犯罪给社 会已经造成的危害，是犯罪行为的内 在属性，没有严重社会危害性就不可 能有犯罪存在。
• ★犯罪人的人身危险性，是指犯罪人 的存在对社会所构成的潜在威胁，包 括对犯罪人改造的难易程度和再犯罪 的可能性大小，是犯罪人的内在属性， 主要影响量刑，但也影响定罪。
• 2．以刑事法律为准绳 • （１）必须按照刑事法律关于各种刑罚方
• 量刑的一般原则： • 1．以犯罪事实为根据（广义的犯罪事实：
犯罪构成要件及其以外与犯罪有关的事实）
• （１）查明犯罪事实：狭义的犯罪事实，只 限于犯罪构成要件的事实
• （２）确定犯罪性质 • （３）考虑犯罪情节 • （４）判断行为的社会危害程度 • ——如何判断？
• ——根据犯罪的社会危害性与犯罪人 的人身危险性来判断
• 其二，本案社会危害性不大。主要表现在：在犯 罪对象上，虽然可把ATM盗窃理解为“金融机 构”，但盗窃这个无需任何破坏手段就可得逞的
“金融机构”，与立法作为“特别加重处罚”对
象的传统金融机构相比，其情节几乎没有“恶劣” 之处；虽然许某先后实施了170次恶意取款行为， 而使其盗窃数额为“数额特别巨大”，但这不能
把行为次数简单地视为“情节恶劣”的表现。在
犯罪手段上，许某并没有使用任何破坏性手段。
在危害结果上，虽然占有并花费了盗窃的所有款
项，但这个款项损失完全可挽回（被告人亲属愿 意全额返还）。在犯罪的一般预防上，因ATM 出错极其罕见，故轻判不会导致他人“复制”。
• 其三，犯罪者的人身危险性不大。主要表现 在：初犯；偶犯；人缘和生活中的一贯表现 较好；职业为高级法院的保安；赃款花费于 被偷、投资、买彩票、生活、租房等；犯罪 后虽有逃跑情节，但既没有继续危害社会也 没有采取其他抗拒抓捕措施。如此等等表明 不仅许某再犯的可能性不大，而且其改造的 难度也不大。
律若干问题的解释》规定的。显然，在我国经济
状况已飞速发展的今天，那个时候的数额标准已
不符合目前社会经济现状。这正如在当前经济状 况下无法真正以“10万元”为“处10年以上有期 徒刑或者无期徒刑”和“处死刑”的起点数额标
• （二）刑事政策等解读
• 四、刑法第63条关于减轻处罚的规定
• （一）立法规定：
• 第63条 犯罪分子具有本法规定的减 轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑 罚。
• 犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻 处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经 最高人民法院核准，也可以在法定刑以下 判处刑罚。
• （二）司法认定
• 其四，法定刑起点与案件的具体情况不相适应。 本案是数额犯，从实践Baidu Nhomakorabea看，唯数额论即根据数
额机械量刑而不考虑数额以外的其他情节，本就 容易导致量刑偏差。 更何况，认定盗窃的数额标
准已落后于时代经济状况。也就是，现行的“数
额特别巨大”标准即“对于个人盗窃公私财物， 是价值人民币3万元至10万元以上”，是1998年3 月最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法
•第七讲 量刑的法律根据
• 一、量刑及其刑事司法地位
• △量刑，是国家审判机关在查明犯罪事实和 认定犯罪性质的基础上，依法确定对犯罪人 是否判处刑罚、判处何种刑罚、判处多重的 刑罚并且决定所判处的刑罚是否立即执行的 审判活动。
• △ ？量刑是否等同于刑罚裁量？ • △刑事司法地位 • △与定罪的关系
• 二、量刑的原则 • （一）基本原则 • （二）一般原则 • （三）具体原则： • 1）从轻处罚 • 2）从重处罚 • 3）减轻处罚 • 4）免除处罚 • 5）一罪一罚与数罪并罚 • 6）其他
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• 关于量刑一般原则的立法规定：
• 第61条 对于犯罪分子决定刑罚的时候 应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和 对于社会的危害程度，依照本法的有关规定 判处。
• 酌定减轻处罚情节具体可从如下几个方面 加以考虑：（1）犯罪人虽无法定减轻情节， 但具有多个酌定从轻从宽情节，若对多个
从轻处罚情节只按从轻处理，则便显得过
重，因而有必要使用减轻，如犯罪人一贯
表现好，只是初犯、偶犯；犯罪结果不严
重；有坦白交代犯罪事实、认罪服法较好 等情节。（2）犯罪人虽无法定减轻情节， 但因其人身危险性较小，也可适用酌定减 轻。（3）法定刑起点较高，而从案件的具 体情况出发情节却较轻的，也可以考虑减 轻。
• （２）必须依照刑法关于量刑制度的规定 来裁量刑罚
• （３）必须依照刑法总则和分则关于量刑 情节的规定来裁量刑罚
• （４）应当按照刑法分则所规定的具体犯 罪的法定刑来裁量刑罚 • [返回]
• 三、刑法第37条关于免刑的规定
• （一）立法规定：
• 第37条 对于犯罪情节轻微不需要判处 刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据 案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔 过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门 予以行政处罚或者行政处分。
• 2006年4月21日到广州打工并成为广东 高级法院保安的许某，其借记卡里只有170 多元，在广州某银行ATM机插入借记卡输 入密码想取款100元，但在操作时不慎多按 了个“0”变成提款1000元，而ATM竟然依 其指令吐出了1千元钱。同时更令许某惊奇 的是柜员机在其借记卡账户上却只扣除1元。 许某尝试性地再取一次钱，还是取1000元扣 1元。于是，他在该柜员机上先后连续取款 171次，共取走17.5万元后潜逃，一年后被
抓获并被广州市中级人民法院一审以盗窃罪
判处无期徒刑，并处没收全部个人财产。
• 本案的酌定量刑情节：
• 其一，违背常识、常理、常情的事实。在法律形 式主义者看来，常识、常理、常情似乎是法律以 外的东西，而事实上常识、常理、常情是理解和 适用某个法律规定的实质性标准，也是裁判的公 正有效与否以及能否为公众认同的基本前提。 从 本案来看，一个本无犯意，只是在ATM出错诱使 下临时产生犯意的初犯、偶犯者，以非破坏性手 段实施相当一个普通白领年收入的盗窃行为，就 要为此付出终身自由的代价，这明显违背常识、 常理、常情，本案原一审量刑因没有考虑这个事 实而在社会上产生极大反响。因此，当理性的民 意普遍认为对某刑事被告人判得太重的时候，我 们需以常识、常理、常情为酌定考察标准。
• ★犯罪的社会危害性，是指犯罪给社 会已经造成的危害，是犯罪行为的内 在属性，没有严重社会危害性就不可 能有犯罪存在。
• ★犯罪人的人身危险性，是指犯罪人 的存在对社会所构成的潜在威胁，包 括对犯罪人改造的难易程度和再犯罪 的可能性大小，是犯罪人的内在属性， 主要影响量刑，但也影响定罪。
• 2．以刑事法律为准绳 • （１）必须按照刑事法律关于各种刑罚方
• 量刑的一般原则： • 1．以犯罪事实为根据（广义的犯罪事实：
犯罪构成要件及其以外与犯罪有关的事实）
• （１）查明犯罪事实：狭义的犯罪事实，只 限于犯罪构成要件的事实
• （２）确定犯罪性质 • （３）考虑犯罪情节 • （４）判断行为的社会危害程度 • ——如何判断？
• ——根据犯罪的社会危害性与犯罪人 的人身危险性来判断
• 其二，本案社会危害性不大。主要表现在：在犯 罪对象上，虽然可把ATM盗窃理解为“金融机 构”，但盗窃这个无需任何破坏手段就可得逞的
“金融机构”，与立法作为“特别加重处罚”对
象的传统金融机构相比，其情节几乎没有“恶劣” 之处；虽然许某先后实施了170次恶意取款行为， 而使其盗窃数额为“数额特别巨大”，但这不能
把行为次数简单地视为“情节恶劣”的表现。在
犯罪手段上，许某并没有使用任何破坏性手段。
在危害结果上，虽然占有并花费了盗窃的所有款
项，但这个款项损失完全可挽回（被告人亲属愿 意全额返还）。在犯罪的一般预防上，因ATM 出错极其罕见，故轻判不会导致他人“复制”。
• 其三，犯罪者的人身危险性不大。主要表现 在：初犯；偶犯；人缘和生活中的一贯表现 较好；职业为高级法院的保安；赃款花费于 被偷、投资、买彩票、生活、租房等；犯罪 后虽有逃跑情节，但既没有继续危害社会也 没有采取其他抗拒抓捕措施。如此等等表明 不仅许某再犯的可能性不大，而且其改造的 难度也不大。
律若干问题的解释》规定的。显然，在我国经济
状况已飞速发展的今天，那个时候的数额标准已
不符合目前社会经济现状。这正如在当前经济状 况下无法真正以“10万元”为“处10年以上有期 徒刑或者无期徒刑”和“处死刑”的起点数额标
• （二）刑事政策等解读
• 四、刑法第63条关于减轻处罚的规定
• （一）立法规定：
• 第63条 犯罪分子具有本法规定的减 轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑 罚。
• 犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻 处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经 最高人民法院核准，也可以在法定刑以下 判处刑罚。
• （二）司法认定
• 其四，法定刑起点与案件的具体情况不相适应。 本案是数额犯，从实践Baidu Nhomakorabea看，唯数额论即根据数
额机械量刑而不考虑数额以外的其他情节，本就 容易导致量刑偏差。 更何况，认定盗窃的数额标
准已落后于时代经济状况。也就是，现行的“数
额特别巨大”标准即“对于个人盗窃公私财物， 是价值人民币3万元至10万元以上”，是1998年3 月最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法
•第七讲 量刑的法律根据
• 一、量刑及其刑事司法地位
• △量刑，是国家审判机关在查明犯罪事实和 认定犯罪性质的基础上，依法确定对犯罪人 是否判处刑罚、判处何种刑罚、判处多重的 刑罚并且决定所判处的刑罚是否立即执行的 审判活动。
• △ ？量刑是否等同于刑罚裁量？ • △刑事司法地位 • △与定罪的关系
• 二、量刑的原则 • （一）基本原则 • （二）一般原则 • （三）具体原则： • 1）从轻处罚 • 2）从重处罚 • 3）减轻处罚 • 4）免除处罚 • 5）一罪一罚与数罪并罚 • 6）其他
[下一主题]
• 关于量刑一般原则的立法规定：
• 第61条 对于犯罪分子决定刑罚的时候 应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和 对于社会的危害程度，依照本法的有关规定 判处。
• 酌定减轻处罚情节具体可从如下几个方面 加以考虑：（1）犯罪人虽无法定减轻情节， 但具有多个酌定从轻从宽情节，若对多个
从轻处罚情节只按从轻处理，则便显得过
重，因而有必要使用减轻，如犯罪人一贯
表现好，只是初犯、偶犯；犯罪结果不严
重；有坦白交代犯罪事实、认罪服法较好 等情节。（2）犯罪人虽无法定减轻情节， 但因其人身危险性较小，也可适用酌定减 轻。（3）法定刑起点较高，而从案件的具 体情况出发情节却较轻的，也可以考虑减 轻。