第七讲 量刑的法律根据
主讲人中央党校法学博士、博士后、副教授 赵永红_6908
中共中央党校在职研究生远程教学讲课提纲·《刑法学》第七讲排除犯罪性行为主讲人：中央党校法学博士、博士后、副教授赵永红行为只要符合刑法规定的犯罪构成要件，即构成犯罪。
在现实生活中，有些行为客观上虽造成一定的损害结果，形式上好像符合某些犯罪的构成条件，但刑法不视为犯罪，这类行为就是排除犯罪性行为。
正当防卫杀人的，紧急避险破坏他人财产的（抢夺摩托车）。
执行死刑的行为，一个罪犯被判了死刑，有关的行刑人员按照最高人民法院所签署的死刑判决，对一个死刑犯来执行死刑，这就是一种合法的杀人，是一种职务行为。
竞技行为说在足球场上，互相地踢足球，在踢足球的时候，在合理冲撞的范围之内，进行铲球，将对方铲伤了，这样一种行为就是一种竞技行为，这种竞技行为，即使造成他人伤害后果，就不能按照犯罪处理。
又比如你在这种拳击运动，拳击运动在互相打拳当中，把对方打死了，只要他是在按照一定的竞技规则来从事这种竞技活动，即使造成了他人死亡后果，他同样也不能按照犯罪来处理。
在手术前，让病人家属签字，有的病人手术后，在手术台上死亡。
医生根据医疗的需要，对病人来进行高位截肢，把他的肢体给截掉了这是一个伤害行为，但这个伤害行为它并不构成故意伤害罪，正当业务行为。
为什么不把这些行为规定为犯罪行为？有的行为表面上看好像有一定的危害行为，但实际上这种行为不仅不具有社会危害性，而且还是对社会有意的行为。
比如，正当防卫是公民同违法犯罪作斗争的行为，紧急避险是以一个较小的合法利益换取一个较大的合法利益。
一、正当防卫（一）正当防卫的概念正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的损害行为。
（二）正当防卫的成立条件正当防卫是以暴制暴行为，行为合法化，必须具备一定条件，具体包括防卫意图、防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫限度等五个方面的条件。
1、防卫意图防卫意图，是指防卫人对正在进行的不法侵害有明确认识（防卫认识），并希望以防卫手段制止不法侵害（防卫目的），保护合法权益的心理状态。
定罪量刑的标准
定罪量刑的标准定罪量刑是司法机关根据刑法规定对犯罪行为进行定性并确定相应的刑罚幅度。
它是保护法律尊严、维护社会秩序、维护公平正义的重要手段。
定罪量刑的标准是司法实践中判断犯罪行为的种类、性质以及犯罪主体的社会危险性，接下来我们从这两个方面来详细介绍定罪量刑的相关参考内容。
一、犯罪行为的种类和性质：1. 犯罪的种类：根据犯罪行为的种类不同，刑法中对各类犯罪行为都有具体的刑罚规定，例如盗窃罪、抢劫罪、故意杀人罪等。
定罪量刑时需要根据犯罪行为的实施方式、手段，以及犯罪目的来判断其性质及社会危害程度，并进行相应的刑罚确定。
2. 犯罪的性质：犯罪行为的性质也是定罪量刑的重要参考。
犯罪性质的不同如故意犯罪、过失犯罪、故意财产犯罪、故意伤害犯罪等，在刑法中的刑罚规定也有所不同。
法庭会根据犯罪者的主观故意、主观恶意，以及犯罪行为对社会造成的影响等因素来综合评定犯罪性质。
二、犯罪主体的社会危险性：1. 个人犯罪状况：个人的犯罪前科记录、违法犯罪行为时间间隔、犯罪频次等是评判犯罪者社会危险性的重要指标。
个体曾经犯罪的次数越多、犯罪记录的严重性越高，说明其犯罪危险性越大，需要加重量刑以达到惩罚和警示的目的。
2. 犯罪主体的心理状态：精神病人、酒后驾车等特殊心理状态下的犯罪行为需要参照相关法律法规，根据犯罪主体所处心理状态的严重程度来决定刑罚。
在一些情节较轻的犯罪中，如果犯罪主体有悔罪表现、积极赔偿被害人等，也会在定罪量刑上进行适当考虑。
总结起来，定罪量刑的标准主要包括犯罪行为的种类和性质以及犯罪主体的社会危险性等方面。
司法实践中根据犯罪行为与情节、社会危害性的不同，以及法律的明确规定，对犯罪行为进行分类定性，并按照一定的量刑标准确定相应的刑罚幅度。
此外，量刑的过程还需要参考前科记录、悔罪表现等因素，综合判断犯罪主体的社会危险性。
这样的定罪量刑标准不仅有助于保护法律尊严，维护社会秩序，更能保障公平正义的实现。
(7)犯罪的客观要件(1)
思考题：
持有的性质是什么？
三、危害结果
1、危害结果的含义 所谓广义上的危害结果，是指由行为人的危害行为所引 起的一切对社会的损害。
所谓狭义的危害结果，是指属于犯罪构成要件内容的结 果，也就是危害行为对犯罪直接客体造成的法定的实际 损害或者现实危险状态。 所谓最狭义的危害结果，是指对于犯罪对象的有形的事 实作用。
问： 每一种犯罪都必须具备危害结果 吗？或者说，没有危害结果，犯 罪还能成立吗？
2、危害结果的特征
1）客观性 2）因果性 3）侵害性 4）多样性
3、危害结果的刑法意义
1）决定某些犯罪的性质 如刑讯逼供时是否以肉刑致人伤残即是 区分刑讯逼供罪与故意伤害罪的标准 2）标示犯罪的危害程度 3）影响刑罚量的确定 4）赔偿或者罚金刑的重要参考
案例5
被告人：王某，男，36岁，工人。 王某晚上经常做梦。1998年9月某晚， 王某晚上又作恶梦，梦见自己与一头恶狼 奋力搏斗，最后竭尽全力扼住狼颈才将其 制服。第二天清早醒来后，发现其妻已经 死亡，悲痛惊慌中急忙向公安机关报案。 经过调查验证，其妻系外力扼住脖子致机 械性窒息死亡，凶手为王某本人。 运用所学原理分析王某的行为的性质。
第三者的行为被害人的行为或特殊事实介入因素的异常性大小任何犯罪都是在一定的时间一定的空间或者地点以一定的方法或者手段进行如果不作为构成要件要素影响量刑的轻重其它客观要件要素其它客观要件要素特定的时间特定的地点特定的方法共同的构成要件要素共同的构成要件要素非共同的构成要件要素非共同的构成要件要素第三百四十条违反保护水产资源法规在或者捕捞水产品情节严重的处三年以下有期徒刑拘役管制或者罚金
第七讲 隋唐法律制度
②请：一品至五上请皇帝； ③减：七品以上官及议请者一定范围的亲属，
流罪以下减一等处罚；
④赎：九品以上官及七品以上官的亲属，流罪以下赎铜； ⑤官当：以官品和爵位折抵徒刑和流刑的刑罚；
⑥免官：免所居官，比徒一年
2、老幼废疾者减免刑罚 Ａ、七十以上，十五以下，及废疾者，流罪以下依律收赎 Ｂ、八十以上，十岁以下，及笃疾，死罪者可上请减免，盗及 伤人者可赎，余皆不论 Ｃ、九十以上，七岁以下，虽死罪不加刑 3、同居相隐不为罪 “诸同居，若大功以上亲，及外祖父母、外孙，若孙之妇、 夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐；部曲、奴婢为主隐，皆 勿论”
（二）法条简约，保持稳定
“本设法令，使人共解，而往代相承，多为隐语，执法之官， 缘此舞弄，宜更刊定，务使易知。”
二、主要立法活动 （p148-151）
1、《武德律》： 以《开皇律》为基础制定，为唐立法开端 2、《贞观律》： 唐朝基本法典初步定型 3、《永徽律疏》： 唐高宗永徽二年，编篡了《永徽律》十二篇500条； 永徽三年制“律疏”，合称《永徽律疏》，后称《唐律疏 议》 4、《唐六典》： 采“以官统典，以令式入六司” 的体例，共30卷。
（一）司法机关 大理寺——审判 都官省——司法行政 御史台——监察
（二）诉讼制度——逐级诉讼、直诉结合 （三）死刑慎重——三奏复核制
中华法系成熟与定型的唐法制
一、唐初立法指导思想 （p147） （一）德礼为本，刑罚为用
“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹如昏晓阳秋相须而成 者也”；
“得古今之平，一准乎礼”
《开元律疏》问题 永徽律疏——大宝律令——开元律疏 理由一：敦煌残卷疏：“开元25年刊定官上” 理由二：一些官吏名称在永徽四年后出现 理由三：期亲改为周亲
唐律疏议的篇章结构
定罪量刑的标准
定罪量刑的标准在司法实践中，定罪量刑是一个非常重要的环节，它直接关系到对犯罪行为的惩罚和社会公正的维护。
在我国，定罪量刑的标准是由法律规定的，具有一定的条文依据和司法解释。
下面将从定罪和量刑两个方面进行详细阐述。
首先，定罪的标准主要包括犯罪事实和犯罪主体的认定。
犯罪事实是指犯罪行为的客观存在，包括犯罪的时间、地点、对象、手段和结果等。
而犯罪主体的认定则是指对犯罪行为的主体进行确认，包括犯罪嫌疑人或被告人的身份、行为能力、故意和过失等。
在定罪的过程中，需要充分搜集证据，进行合法的审查和认定，确保定罪的准确性和公正性。
其次，量刑的标准主要包括犯罪的性质、情节和社会危害程度等因素。
犯罪的性质是指犯罪行为所涉及的罪名和罪行的特点，包括其危害性、社会危害程度和危害对象等。
犯罪的情节是指犯罪行为发生时的具体情况，包括犯罪的动机、手段、后果和影响等。
而犯罪的社会危害程度则是指犯罪行为对社会秩序、公共利益和公民权益造成的危害程度。
在量刑的过程中，需要综合考虑这些因素，进行合理的评估和判断，确保量刑的公正性和合理性。
在司法实践中，定罪量刑的标准具有一定的灵活性和适用性。
在具体案件中，需要根据犯罪行为的具体情况和社会背景进行具体分析和判断，确保定罪量刑的准确性和公正性。
同时，还需要充分尊重被告人的权利，保障其在司法过程中的合法权益，确保司法的公正和公平。
总之，定罪量刑是司法实践中的一个重要环节，它直接关系到对犯罪行为的惩罚和社会公正的维护。
在实践中，需要严格按照法律规定和司法解释进行操作，确保定罪量刑的准确性和公正性。
同时，还需要充分尊重被告人的权利，保障其在司法过程中的合法权益，确保司法的公正和公平。
希望相关司法工作者能够严格执行法律，做到公正裁判，维护社会公正和法治秩序。
定罪量刑的标准
定罪量刑的标准在司法实践中，定罪量刑是审判工作中的重要环节，它直接关系到对被告人的公正审判和司法公正。
定罪量刑的标准是法官在判决案件时所遵循的依据，它包括了定罪和量刑两个方面，是司法实践中的重要指导原则。
本文将从定罪和量刑两方面进行详细的探讨，以便更好地理解定罪量刑的标准。
首先，定罪标准是指在审判过程中，法官根据证据和法律规定，对被告人是否构成犯罪行为进行认定的标准。
在我国刑事诉讼法中规定，定罪应当以证据为依据，确凿的证据可以证明被告人的犯罪事实，而法官在认定定罪时应当严格依法操作，不得凭主观臆测或道听途说对被告人进行定罪。
此外，法官还应当对证据的合法性、充分性和真实性进行审查，确保定罪的准确性和公正性。
其次，量刑标准是指在认定被告人犯罪后，法官根据法律规定和案件具体情况，对被告人进行刑罚的裁量标准。
在我国刑法中规定了一系列的刑法条文和相关司法解释，对不同的犯罪行为和情节作出了相应的刑罚规定。
法官在量刑时应当综合考虑犯罪的性质、情节、危害后果、社会危险性以及被告人的主观故意和客观情节等因素，依法对被告人进行刑罚的裁量，既要符合法律规定，又要符合案件具体情况。
在定罪量刑的标准中，法官应当坚持依法独立裁判的原则，不受任何非法干涉和影响，全面客观地审理案件，依法对被告人进行定罪和量刑。
同时，法官还应当坚持法律面前人人平等的原则，不分贵贱、不论亲疏，对所有的犯罪行为都要依法严惩，保障人民的合法权益和社会的稳定安宁。
总之，定罪量刑的标准是司法实践中的重要指导原则，它直接关系到对被告人的公正审判和司法公正。
法官在审理案件时应当严格依法操作，依据证据和法律规定对被告人进行定罪和量刑，既要符合法律规定，又要符合案件具体情况，确保定罪量刑的准确性和公正性。
希望全体法官能够严格依法独立裁判，坚持法律面前人人平等的原则，做到公正司法，维护社会的公平正义。
人民法院量刑指导意见实施细则
人民法院量刑指导意见实施细则（经典版）编制人：__________________审核人：__________________审批人：__________________编制单位：__________________编制时间：____年____月____日序言下载提示：该文档是本店铺精心编制而成的，希望大家下载后，能够帮助大家解决实际问题。
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最高人民法院关于量刑的解释
最高人民法院发布关于《人民法院量刑指导意见试行》的通知人民法院量刑指导意见试行第一章总则【制定宗旨】为了规范法官的自由裁量，实现量刑均衡，确保罪刑相适应原则的正确实施，依据《中华人民共和国刑法》及有关司法解释，结合刑事量刑实践，制定本意见。
第一节一般原则第一条【量刑的规范依据】量刑时，应当依照刑法规定的量刑原则和要素，结合本意见规定的量刑基准、量刑要素、量刑适用规则、量刑方法，决定被告人的刑罚。
第二条【量刑的事实依据】量刑应与被告人犯罪的社会危害性和人身危险性相适应，在刑法规定的法定刑幅度内进行。
第三条【量刑的时空均衡原则】量刑应当实现在地域和时间上的均衡。
不同时期、不同法官之间对犯罪构成要件、量刑要素相同或相似行为的被告人作出的量刑结果应当基本平衡。
第四条【量刑从轻规则】对被告人的从轻处罚，应以分则规定的量刑要素所决定的刑罚为基准，再依据所具有的从轻的量刑要素比率确定宣告刑。
充分考虑所犯罪行社会危害性和人身危险性决定从轻处罚的幅度，但不得低于法定最低刑。
不得将多个从轻量刑要素合并为减轻量刑要素。
第五条【量刑从重规则】对被告人的从重处罚，应以分则规定的量刑要素所决定的刑罚为基准，再依据所具有的从重要素及本意见确定的从重比例，综合决定宣告刑。
第六条【量刑减轻规则】在量刑要素未细化的前提下，对被告人的减轻处罚，应在法定刑幅度以下选择适当的刑罚作为判定刑。
只具有单个减轻处罚量刑要素的被告人，对其减轻一般只能下降一个法定刑，刑期不得低于基准刑的40%。
具有两个以上减轻处罚量刑要素或者既有减轻处罚量刑要素又有法定从轻处罚量刑要素的被告人，对其减轻处罚的幅度可适当加大，但刑期不得低于基准刑的20%。
第七条【量刑均衡原则的适用】量刑既要考虑主刑的细化与均衡，又要考虑附加刑的细化与均衡。
第八条【量刑前提】量刑的前提是查明影响量刑的一切事实，着重查明犯罪事实，在此基础上，全面、准确地提取对量刑起作用的要素。
第九条【自由裁量权规则】合议庭、独任庭在适用本意见确定拟定的宣告刑后，综合考虑个案的社会危害性及人身危险性,可行使10%以内的自由裁量权（仅指主刑），确定最终的宣告刑。
人民法院量刑指导意见(试行)(2009年4月年修订)
人民法院量刑指导意见(试行)(2009年4月年修订) 文章属性•【制定机关】最高人民法院•【公布日期】2009.04•【文号】•【施行日期】2009.04•【效力等级】司法指导性文件•【时效性】现行有效•【主题分类】量刑正文人民法院量刑指导意见（试行）（2009年4月修订）为进一步规范裁量权，贯彻落实宽严相济的刑事政策，增强量刑的公开性，实现量刑均衡，维护司法公正，根据刑法和刑事司法解释的有关规定，结合审判实践，提出以下指导意见。
一、量刑的指导原则1.量刑应当以事实为根据，以法律为准绳，坚持罪刑法定、法律面前人人平等、罪责刑相适应的基本原则，根据犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，决定判处被告人的刑罚。
2.量刑既要考虑犯罪行为的社会危害性，又要考虑被告人的主观恶性等情况，实现惩罚和预防犯罪的目的。
3.量刑应当贯彻宽严相济的刑事政策，做到该严则严，当宽则宽，宽严相济，罚当其罪，实现法律效果和社会效果的统一。
4.量刑要综合考虑不同时期、不同地区的经济社会发展状况和社会治安形势，确保刑罚目的的实现。
但对于同一地区、同一时期、案情相同或者相似的案件，对被告人判处的刑罚应当基本平衡。
二、量刑的基本方法1.量刑的步骤（1）根据基本犯罪事实在法定刑幅度内确定基准刑；（2）根据量刑情节对基准刑的调节结果依法确定宣告刑。
2.确定基准刑的方法和步骤基准刑是在不考虑各种法定和酌定量刑情节的前提下，根据基本犯罪事实的既遂状态所应判处的刑罚。
基本犯罪事实包括基本犯罪构成事实和其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实。
确定基准刑的步骤如下：（1）根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；（2）根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实增加刑罚量，在量刑起点的基础上确定基准刑。
3.量刑情节调节基准刑的方法（1）多种量刑情节并存时，可以采用同向相加、逆向相减的方法确定量刑情节对基准刑的调节比例。
第二模块量刑之第七量刑
第十章量刑第一节累犯一、累犯（一）累犯的概念与分类累犯是指因犯罪受过一定的刑罚处罚的人，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪。
我国刑法中的累犯，分一般累犯和特殊累犯两种。
（二）一般累犯的概念及其构成条件1.一般累犯的概念一般累犯，是指被判处有期徒刑以上刑罚并在刑罚执行完毕或者赦免以后，在 5 年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。
2.一般累犯的构成条件（三）特别累犯的概念及其构成条件特别累犯的概念1. 特别累犯，是指因犯危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子受过刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的犯罪分子。
2.特别累犯的构成条件（1）两罪为危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的任一类犯罪。
（2）前罪被判处的刑罚和后罪应判处的刑罚的种类及其轻重不受限制。
（3）后罪发生的时间，与一般累犯不同，特别累犯前罪的发生和后罪之间，没有刑罚执行完毕或者被赦免5年内的时间的限制。
（四）累犯的刑事责任注意：累犯应当从重处罚，不得缓刑、假释。
例：以下案件行为人是否构成累犯①李某十七岁（2000年）因盗窃罪被判处有期徒刑2年，刑罚执行完毕后，又因强奸罪（2004年）被判处有期徒刑3年，问李某的行为是否构成累犯？第二节自首与立功一、自首（一）自首的概念犯罪分子在犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的行为。
（二）自首的种类及其条件1. 概念：犯罪分子犯罪后，自动投案，如实供述自己罪行的行为。
分为: 一般自首和特别自首。
（1）一般自首：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
成立条件：自动投案：根据最高人民法院的司法解释，属于自动投案的情形做如下整理。
1. 投案时间：尚未归案。
再被讯问或者采取强制措施之前，都可以成立自动投案。
第七讲量刑的法律根据
• 其二，本案社会危害性不大。主要表现在：在犯 罪对象上，虽然可把ATM盗窃理解为“金融机 构”，但盗窃这个无需任何破坏手段就可得逞的 “金融机构”，与立法作为“特别加重处罚”对 象的传统金融机构相比，其情节几乎没有“恶劣” 之处；虽然许某先后实施了170次恶意取款行为， 而使其盗窃数额为“数额特别巨大”，但这不能 把行为次数简单地视为“情节恶劣”的表现。在 犯罪手段上，许某并没有使用任何破坏性手段。 在危害结果上，虽然占有并花费了盗窃的所有款 项，但这个款项损失完全可挽回（被告人亲属愿 意全额返还）。在犯罪的一般预防上，因ATM 出错极其罕见，故轻判不会导致他人“复制”。
第七讲量刑的法律根据
• 本案的酌定量刑情节：
• 其一，违背常识、常理、常情的事实。在法律形 式主义者看来，常识、常理、常情似乎是法律以 外的东西，而事实上常识、常理、常情是理解和 适用某个法律规定的实质性标准，也是裁判的公 正有效与否以及能否为公众认同的基本前提。 从 本案来看，一个本无犯意，只是在ATM出错诱使 下临时产生犯意的初犯、偶犯者，以非破坏性手 段实施相当一个普通白领年收入的盗窃行为，就 要为此付出终身自由的代价，这明显违背常识、 常理、常情，本案原一审量刑因没有考虑这个事 实而在社会上产生极大反响。因此，当理性的民 意普遍认为对某刑事被告人判得太重的时候，我 们需以常识、常理、常情为酌定考察标准。
第七讲量刑的法律根据
2020/12/6
第七讲量刑的法律根据
• 一、量刑及其刑事司法地位 • △量刑，是国家审判机关在查明犯罪事实和
认定犯罪性质的基础上，依法确定对犯罪人 是否判处刑罚、判处何种刑罚、判处多重的 刑罚并且决定所判处的刑罚是否立即执行的 审判活动。 • △ ？量刑是否等同于刑罚裁量？ • △刑事司法地位 • △与定罪的关系
法律案件的量刑标准(3篇)
第1篇一、引言量刑标准是法律案件审判过程中的重要环节，它直接关系到犯罪嫌疑人的刑罚轻重。
在我国，量刑标准依据《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》等法律法规制定。
本文将从以下几个方面对法律案件的量刑标准进行详细阐述。
二、量刑原则1. 依法原则：量刑必须依据《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》等法律法规的规定进行。
2. 公正原则：量刑应当公平、公正，不得偏袒任何一方。
3. 严肃原则：量刑应当严肃、慎重，充分考虑犯罪事实、情节、后果等因素。
4. 适度原则：量刑应当与犯罪事实、情节、后果相适应，既不能过轻，也不能过重。
三、量刑因素1. 犯罪事实：犯罪事实是量刑的基础，包括犯罪的时间、地点、手段、目的、动机等。
2. 犯罪情节：犯罪情节是量刑的重要依据，包括犯罪的性质、情节、后果等。
3. 犯罪后果：犯罪后果是量刑的重要参考因素，包括犯罪行为对被害人、社会、国家造成的损失。
4. 犯罪主观方面：犯罪主观方面包括犯罪嫌疑人的故意、过失、认识程度等。
5. 犯罪嫌疑人悔罪表现：犯罪嫌疑人悔罪表现是量刑的从轻或减轻情节。
6. 犯罪嫌疑人前科：犯罪嫌疑人前科是量刑的从重情节。
四、量刑标准1. 刑法分则规定（1）故意犯罪：根据《中华人民共和国刑法》的规定，故意犯罪分为故意犯罪和过失犯罪。
①故意犯罪：故意犯罪分为故意犯罪和故意犯罪未遂。
故意犯罪的量刑，根据犯罪的性质、情节、后果等因素，可划分为以下几种情况：a. 刑法分则条文明确规定的刑罚，如故意杀人罪、故意伤害罪等。
b. 根据犯罪情节、后果等因素，参照刑法分则条文规定的刑罚，确定相应的刑罚。
②故意犯罪未遂：故意犯罪未遂的量刑，根据犯罪未遂的性质、情节、后果等因素，参照刑法分则条文规定的刑罚，可以比照故意犯罪从轻或者减轻处罚。
（2）过失犯罪：过失犯罪的量刑，根据犯罪的性质、情节、后果等因素，参照刑法分则条文规定的刑罚，可以比照过失犯罪从轻或者减轻处罚。
简论法定刑及量刑情节之依据
简论法定刑及量刑情节之依据【摘要】法定刑是指国家法律规定的对犯罪行为所规定的刑罚种类和程度，是对犯罪行为应当适用的规范性刑罚。
量刑情节在刑事诉讼活动中具有非常重要的地位，它是判决的一个重要指标。
法定刑主要有主刑和附加刑两种，主要包括有期徒刑、拘役、管制、没收财产等。
法定刑不仅能够对犯罪行为进行惩罚，同时也能够起到震慑犯罪行为和维护社会秩序的作用。
量刑情节是刑法规定，指的是法院在判决的时候考虑犯罪主观和客观方面情节的情况。
依据法律规定的量刑情节，包括情节加重、情节减轻、情节并罚、情节不予处罚等。
在司法实践中，法定刑和量刑情节需要结合具体案情进行综合考虑，以保证判决的公正性和合理性。
【关键词】法定刑、量刑情节、法律规定、司法实践、判决、依据、重要性、定义、种类、公正。
1. 引言1.1 法定刑的概念法定刑，顾名思义即为法律规定的刑罚。
在司法实践中，法定刑被认为是对犯罪行为所规定的具体的刑罚种类和刑罚程度。
法定刑的设定旨在保障司法公正，防止司法滥用权力，使司法裁判的结果更加稳定和可预见。
法定刑的确立不仅有利于维护社会秩序和公共利益，还能够对罪犯起到威慑作用，减少犯罪行为的发生。
法定刑的设定主要包括主刑和附加刑两种。
主刑是对犯罪行为所规定的具体刑罚，如有期徒刑、无期徒刑、死刑等；而附加刑则是对犯罪行为所附加的额外刑罚，如罚金、没收财产等。
通过设定不同种类和程度的法定刑，司法机关可以根据犯罪行为的具体情况进行量刑，并确保刑罚的公正和合理性。
1.2 量刑情节的重要性量刑情节是在刑事审判中考虑被告人犯罪情节的一种重要因素。
量刑情节的重要性在于它可以帮助法官更完整地了解犯罪行为的具体情况，从而更准确地确定刑罚的轻重。
量刑情节可以包括犯罪的动机、手段、后果，以及对社会的危害程度等方面的因素。
通过综合考虑这些因素，法官可以更客观、公正地判决被告人的罪行，并确定适当的刑罚范围。
量刑情节的重要性不容忽视，它直接关系到司法公正和社会稳定。
第七讲 法的精神：德治与法治 第一节 德治：中国传统法的根本精神
第七讲法的精神：德治与法治法国启蒙思想家盂德斯鸠以他的《论法的精神》开创了法学研究的新领域，同时亦在一定程度上给法学研究造成了某些困难。
在他那里，人们对“法的精神”一词可以得到不同的理解，因为他给后人留下的是一个宽泛的概念。
根据孟德斯鸠的表述，法的精神是指构成法的各种关系的综合在笔者看来，法的精神还应该是指对构成法的各种关系的综合的抽象，换用哲学的话说，就是“法的质的规定性”。
事物的质的规定性决定于构成它的质料，法的质的规定性决定于构成法的质料。
即如孟德斯鸠所说，影响法的精神的要素确实很多，但笔者以为，构成并决定法的质的规定性的质料只能是法的意志。
法的意志依其属性可有不同的分类，在政治和法律科学中，专制性意志与民主性意志是它最基本的分类。
如果表现为政制形态，前者或谓之人治，后者或谓之法治。
可以说，人治与法治是法的精神最一般最本质的表现，同时亦是我们理解法的精神，把握法的本质的基本范畴。
从本书的结构来说，比较中西法律文化的精神，恰是我们把问题引向深入的逻辑展开。
第一节德治：中国传统法的根本精神----传统法的和谐之本德治是儒家的传统主张，历代统治者也多标榜“德治”：德治的基本精神，是要求对民众“道之以德”，做到“以德服人”，通过道德教化来贯彻统治者的意志。
因此，所谓德治，从理论上来讲，当以执政者率先遵守道德、进行道德修养为前提。
也就是说，执政者只有在道德上为民表率，方能有效推行德治。
中国古代早期提出“德治”的政治理念，其直接的肇因还是为解决统治者与被统治者之间的紧张关系的政治统治方式问题。
由于中国特殊的自然环境、小农经济的生产方式、宗法性社会组织形态等三大因素的共同作用，造就了独特的政治历史传统与政治统治路径。
在经过对暴政无德的反思后，以德配天，德主刑辅的德治理念从此成为中国正统的治国理念。
在西周以后，系统化、制度化、明确的以和谐达致长治久安的德治理念逐步推进，并与制度上的完善和可操作性结合起来，形成了古代中国以和谐价值为内涵的德治传统。
第7章刑法
发生，因过于自信轻信能避免。
犯罪目的与动 机
犯罪目的，是指行为人希望通过实施犯罪的 行为达到某种结果的心理态度。
犯罪动机，是指刺激行为人实施犯罪行为以 达到犯罪目的的推动力量。
犯罪目的，只存在于直接故意犯罪中，间接 故意犯罪、过失犯罪没有犯罪目的。
• 第一，行为时的法律不认为是犯罪，而现行刑法认 为是犯罪的，适用行为时的法律，即不追究刑事责 任，现行刑法不具有溯及力。
• 第二，行为时的法律认为是犯罪，而现行刑法不认 为是犯罪的，适用现行刑法，即不追究刑事责任， 现行刑法具有溯及力。
• 第三，行为时的法律与现行法律都认为是犯罪，并 且按照现行刑法的规定应当追诉的，按照行为时的 法律追究刑事责任，即现行刑法不有溯及力。但是 如果现行刑法的处刑比行为时法律处刑轻，则应当 适用现行刑法，即刑法具有溯及力。
犯罪主观方面 疏忽大意的过失、过于自信的过失
（二）犯罪客体
犯罪客体是指由刑法所保护而被犯罪行为 所侵害的社会关系。
犯罪客体的类型
一般客体
一切犯罪所侵犯的合法权 益的整体
同类客体 直接客体
某一类犯罪共同侵犯的某 一类合法权益
某一犯罪所侵犯的具体合 法权益
犯罪客体与犯罪对象
联系
区别
内本内 容质在 与与与 形现外 式象在
• 时间效力
刑法生效的时间范围，以及有无溯及力。
空 一般规定
领陆领海领空
刑间
享有外交特权豁免权
法 的
范 围
特殊规定
民族自治地方
适 用
时
生效时间
单行法与附属法
范 围
间 范
失效时间
人民法院量刑指导意见(试行)
人民法院量刑指导意见(试行)文章属性•【制定机关】最高人民法院•【公布日期】2008.08•【文号】•【施行日期】2008.08•【效力等级】司法指导性文件•【时效性】现行有效•【主题分类】量刑正文人民法院量刑指导意见（试行）（2008年8月）为进一步规范量刑活动，贯彻落实宽严相济的刑事政策，增强量刑的公开性，确保量刑均衡，维护司法公正，根据刑法和刑事司法解释的有关规定，结合审判实践经验，提出如下指导意见。
一、量刑的指导原则1.量刑时应当以事实为根据，以法律为准绳，坚持罪刑法定、法律面前人人平等、罪责刑相适应的基本原则，根据犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，决定判处被告人的刑罚。
2.量刑时不仅要考虑犯罪行为的社会危害程度，还要考虑被告人的主观恶性和人身危险性等情况，更好地实现惩罚和预防犯罪的目的。
3.量刑时应当贯彻宽严相济的刑事政策，做到该严则严，当宽则宽，严以济宽，宽以济严。
对严重的刑事犯罪要依法从重处罚，但对于有法定从宽处罚情节的，要济之以宽；对较轻的犯罪要依法从宽判处，但对于有从重处罚情节的，也要济之以严，实现法律效果和社会效果的统一。
4.量刑时要从实际出发，综合考虑不同时期、不同地区的社会治安和经济发展状况，确保刑罚目的的实现。
但对于同一地区、同一时期、案情相近或者相似的案件，对被告人判处的刑罚应当基本平衡。
二、量刑的基本方法1.量刑时，应当先根据犯罪行为的社会危害程度在相应的法定刑幅度内确定基准刑，再根据被告人的主观恶性和人身危险性等量刑情节对基准刑进行调节，并在此基础上依法确定宣告刑。
2.基准刑是指根据犯罪行为的社会危害程度所应当判处的刑罚。
3.确定基准刑的原则：（1）数额型犯罪，主要根据犯罪数额的大小在相应的法定刑幅度内确定基准刑；（2）非数额型犯罪，根据犯罪行为的社会危害程度在相应的法定刑幅度内确定基准刑。
4.确定基准刑的方法：（1）根据基本犯罪事实确定量刑起点，若没有其他犯罪事实和情节，该量刑起点就是基准刑；（2）根据基本犯罪事实以外的反映社会危害程度的犯罪数额、犯罪后果、犯罪次数等犯罪事实，增加基准刑；（3）根据未遂、从犯、防卫过当等社会危害性情节，减少基准刑。
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• 量刑的一般原则： • 1．以犯罪事实为根据（广义的犯罪事实：
犯罪构成要件及其以外与犯罪有关的事实）
• （１）查明犯罪事实：狭义的犯罪事实，只 限于犯罪构成要件的事实
• （２）确定犯罪性质 • （３）考虑犯罪情节 • （ ——根据犯罪的社会危害性与犯罪人 的人身危险性来判断
律若干问题的解释》规定的。显然，在我国经济
状况已飞速发展的今天，那个时候的数额标准已
不符合目前社会经济现状。这正如在当前经济状 况下无法真正以“10万元”为“处10年以上有期 徒刑或者无期徒刑”和“处死刑”的起点数额标
法的适用条件和适用范围的规定来裁量刑 罚
• （２）必须依照刑法关于量刑制度的规定 来裁量刑罚
• （３）必须依照刑法总则和分则关于量刑 情节的规定来裁量刑罚
• （４）应当按照刑法分则所规定的具体犯 罪的法定刑来裁量刑罚 • [返回]
• 三、刑法第37条关于免刑的规定
• （一）立法规定：
• 第37条 对于犯罪情节轻微不需要判处 刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据 案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔 过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门 予以行政处罚或者行政处分。
• 其二，本案社会危害性不大。主要表现在：在犯 罪对象上，虽然可把ATM盗窃理解为“金融机 构”，但盗窃这个无需任何破坏手段就可得逞的
“金融机构”，与立法作为“特别加重处罚”对
象的传统金融机构相比，其情节几乎没有“恶劣” 之处；虽然许某先后实施了170次恶意取款行为， 而使其盗窃数额为“数额特别巨大”，但这不能
•第七讲 量刑的法律根据
• 一、量刑及其刑事司法地位
• △量刑，是国家审判机关在查明犯罪事实和 认定犯罪性质的基础上，依法确定对犯罪人 是否判处刑罚、判处何种刑罚、判处多重的 刑罚并且决定所判处的刑罚是否立即执行的 审判活动。
• △ ？量刑是否等同于刑罚裁量？ • △刑事司法地位 • △与定罪的关系
• 二、量刑的原则 • （一）基本原则 • （二）一般原则 • （三）具体原则： • 1）从轻处罚 • 2）从重处罚 • 3）减轻处罚 • 4）免除处罚 • 5）一罪一罚与数罪并罚 • 6）其他
[下一主题]
• 关于量刑一般原则的立法规定：
• 第61条 对于犯罪分子决定刑罚的时候 应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和 对于社会的危害程度，依照本法的有关规定 判处。
抓获并被广州市中级人民法院一审以盗窃罪
判处无期徒刑，并处没收全部个人财产。
• 本案的酌定量刑情节：
• 其一，违背常识、常理、常情的事实。在法律形 式主义者看来，常识、常理、常情似乎是法律以 外的东西，而事实上常识、常理、常情是理解和 适用某个法律规定的实质性标准，也是裁判的公 正有效与否以及能否为公众认同的基本前提。 从 本案来看，一个本无犯意，只是在ATM出错诱使 下临时产生犯意的初犯、偶犯者，以非破坏性手 段实施相当一个普通白领年收入的盗窃行为，就 要为此付出终身自由的代价，这明显违背常识、 常理、常情，本案原一审量刑因没有考虑这个事 实而在社会上产生极大反响。因此，当理性的民 意普遍认为对某刑事被告人判得太重的时候，我 们需以常识、常理、常情为酌定考察标准。
把行为次数简单地视为“情节恶劣”的表现。在
犯罪手段上，许某并没有使用任何破坏性手段。
在危害结果上，虽然占有并花费了盗窃的所有款
项，但这个款项损失完全可挽回（被告人亲属愿 意全额返还）。在犯罪的一般预防上，因ATM 出错极其罕见，故轻判不会导致他人“复制”。
• 其三，犯罪者的人身危险性不大。主要表现 在：初犯；偶犯；人缘和生活中的一贯表现 较好；职业为高级法院的保安；赃款花费于 被偷、投资、买彩票、生活、租房等；犯罪 后虽有逃跑情节，但既没有继续危害社会也 没有采取其他抗拒抓捕措施。如此等等表明 不仅许某再犯的可能性不大，而且其改造的 难度也不大。
• 其四，法定刑起点与案件的具体情况不相适应。 本案是数额犯，从实践来看，唯数额论即根据数
额机械量刑而不考虑数额以外的其他情节，本就 容易导致量刑偏差。 更何况，认定盗窃的数额标
准已落后于时代经济状况。也就是，现行的“数
额特别巨大”标准即“对于个人盗窃公私财物， 是价值人民币3万元至10万元以上”，是1998年3 月最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法
• （二）刑事政策等解读
• 四、刑法第63条关于减轻处罚的规定
• （一）立法规定：
• 第63条 犯罪分子具有本法规定的减 轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑 罚。
• 犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻 处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经 最高人民法院核准，也可以在法定刑以下 判处刑罚。
• （二）司法认定
• 2006年4月21日到广州打工并成为广东 高级法院保安的许某，其借记卡里只有170 多元，在广州某银行ATM机插入借记卡输 入密码想取款100元，但在操作时不慎多按 了个“0”变成提款1000元，而ATM竟然依 其指令吐出了1千元钱。同时更令许某惊奇 的是柜员机在其借记卡账户上却只扣除1元。 许某尝试性地再取一次钱，还是取1000元扣 1元。于是，他在该柜员机上先后连续取款 171次，共取走17.5万元后潜逃，一年后被
• ★犯罪的社会危害性，是指犯罪给社 会已经造成的危害，是犯罪行为的内 在属性，没有严重社会危害性就不可 能有犯罪存在。
• ★犯罪人的人身危险性，是指犯罪人 的存在对社会所构成的潜在威胁，包 括对犯罪人改造的难易程度和再犯罪 的可能性大小，是犯罪人的内在属性， 主要影响量刑，但也影响定罪。
• 2．以刑事法律为准绳 • （１）必须按照刑事法律关于各种刑罚方
• 酌定减轻处罚情节具体可从如下几个方面 加以考虑：（1）犯罪人虽无法定减轻情节， 但具有多个酌定从轻从宽情节，若对多个
从轻处罚情节只按从轻处理，则便显得过
重，因而有必要使用减轻，如犯罪人一贯
表现好，只是初犯、偶犯；犯罪结果不严
重；有坦白交代犯罪事实、认罪服法较好 等情节。（2）犯罪人虽无法定减轻情节， 但因其人身危险性较小，也可适用酌定减 轻。（3）法定刑起点较高，而从案件的具 体情况出发情节却较轻的，也可以考虑减 轻。