《劳动合同法》修正案中的劳务派遣探讨

《劳动合同法》修正案中的劳务派遣探讨摘要：自2008年《劳动合同法》实施后，针对劳务派遣存在的问题，2012年国家对《劳动合同法》进行了修订。

《劳动合同法》修正案对劳务派遣的从业资格、同工同酬、“三性”岗位、处罚条款和过渡条款做出了新的规定。

本文试着分析其对劳动法律法规定的普及、劳务派遣单位、用工单位、被派遣劳动者、“劳务派遣”形式和“业务外包”的影响，并提出应对措施。

关键词：劳动合同法修正案劳务派遣应对措施一、引言劳务派遣[1]是指劳务派遣单位与接受单位（用工单位）签订劳务派遣协议，由劳务派遣单位招用雇员（被派遣劳动者）并派遣该劳动者到接受单位工作，派遣劳动者受接受单位指挥监督，为接受单位提供劳动；派遣劳动者的接受单位因为劳动力的使用，按照劳务派遣协议向劳务派遣单位支付费用，派遣劳动者获得就业岗位及工资、福利和社会保险待遇，劳务派遣单位从派遣业务中获得收入的经济活动。

劳务派遣现象由来已久，是非正规就业的一种重要形式，2007年6月29日《劳动合同法》颁布后，才获得了法律上的明确承认。

而在《劳动合同法》的实施过程中，劳务派遣的管理出现了新的问题。

因此，2012年12月28日，国家又作出关于修改《劳动合同法》的决定，对劳务派遣提出新的要求。

为了更好的执行《劳动合同法》修正案，规范劳务派遣行为，维护劳务派遣合法权益，需要我们深入理解其内涵，分析其影响，研究制定相应措施。

二、劳务派遣产生的历史背景和原因据有关资料表明，劳务派遣作为一种用工形式，最早产生于美国，随后在西欧和日本出现。

我国自上世纪80年代改革开放以来，随着市场经济的逐步建立和用工制度改革的深度推进，在大量农村富余劳动力需要转移就业和城镇下岗失业人员需要再就业的背景下，劳务派遣用工形式在我国产生并得到发展。

由于农村劳动力普遍文化程度不高，劳动技能水平低，加上农村信息的相对闭塞，他们自发外出就业时往往难以找到合适的用工单位。

因此，通过劳务派遣的形式，建立劳务派遣企业，将当地富余的劳动力组织起来，由劳务派遣企业为其寻找用工单位，准对用单工单位的需要有目的进行劳动技能等方面的培训，这种方式一定意义上来说，有利于促进农村富余劳动力转移就业。

在城镇，将城镇下岗失业人员组织起来，对其进行培训，提高劳动技能以后，从事一些灵活、专业水平要求相对高一些的岗位，比如将女职工派遣到医院从事护理、月嫂岗位，男职工从事保安、园林绿化等岗位。

这种方式也符合城镇下岗失业人员尤其是“4050”就业困难群体再就业的需要。

劳务派遣之所以获得各方的青睐，我认为主要有以下原因：第一、对用工单位来说，一方面利用劳务派遣用工可以减少正式工的数量，把正式的高素质的员工放在公司具有核心竟争力的岗位上，特别是对那些低技能、可替代性的岗位，采取劳务派遣用工方式可有效地减少因招聘、培训、解雇等带来的人力资源管理成本。

另一方面，有些用工单位出于解雇员工、降低员工工资、规避劳动保障法律法规的意图而乐意采取劳务派遣的用工方式。

第二、对劳动者而言，利用劳务派遣机构资金和信息优势，他们相比较容易获得就业机会，缩短了自已找工作的周期和减少了自已出外找工作的费用。

第三、对劳务派遣机构来说，通过劳务派遣，他们可得到丰厚的利润回报。

正是在各方有利可图的情况下，劳务派遣用工形式在我国迅速发展起来。

三、劳务派遣目前存在的问题劳务派遣这种用工方式是一把双刃剑，有利有弊。

它的好处在于简了企业在用工上的管理，也便于劳动者以简便快捷的方式找到工作，有利于促进和扩大社会就业。

但基于劳务派遣用工形式下存在用工单位、派遣单位和劳动者三方主体，劳动力的雇用和使用相分离的特征，以及劳动合同法施行前没有法律法规对其进行规范，目前，劳务派遣用工在运作中存在诸多问题，具体体现在：(1)劳动者就业的不稳定性和就业质量下降。

一些劳动者被派遣用工单位后，用工单位随意安排超时加班加点，不依法安排劳动者休假，不按劳务派遣协议提供劳动保护条件等。

并且用工单位可随时炒劳动者的“鱿鱼”而不用承担任何法律责任。

(2)劳务派遣成为一些用工单位逃避责任的惯用手段。

在正常的用工方式下，用人单位解除劳动合同必须支付经济补偿金，必须为劳动者办理相关的社会保险，而在劳务派遣这种方式下用工单位却不用。

而劳务派遣单位往往都是一些资金规模小，基本上是没有什么固定资产的公司，加之管理不到位，往往没有实力为劳动者办理有关的社会保险，从而劳动者的合法权益得不到保护。

(3)一旦发生纠纷，用人单位、派遣机构和劳动者之间责任难以分清。

由于《劳动合同法》颁布前，我国在这方面还没有建立规范的管理制度，劳务派遣适用于那些领域、那些工种？劳务派遣机构应当具备那些资质？对一些劳务派遣机构坑蒙拐骗、截留工资保险费用等不当行为如何制裁？用工单位对劳务派遣工承担那些直接责任等等？都没有明确的说法。

特别是在劳动力市场供大于求、劳动者在职场中处于弱势地位的情况下，劳务派遣容易被滥用，劳动者往往被这种用工方式所损害。

(4)虚假劳务派遣问题存在。

虚假劳务派遣是指用人单位和劳动者本已有了劳动关系，但用人单位却想方设法让工人与自已解除劳动合同后和“新老板”——劳务派遣公司签订劳动合同，然后再要求劳务派遣公司把工人派回到自已的公司上班。

虚假劳务派遣危害更大，首当其冲的是损害被派遣劳动者的合法权益，最大的收益者是原用人单位，它可以借此减少工资、社会保险等方面的成本，同时把问题和责任推给了劳务派遣机构。

而一旦产生问题，劳务派遣机构往往无实力解决，甚至有的可能在收取了用工单位支付的管理费后“卷包”走人，规避责任。

四、《劳动合同法》修正案概述[2]（一）修订背景劳务派遣是劳动合同法规范的一项重要内容，也是劳动合同法实施中遇到的一个重大问题。

劳动合同法颁布实施后，出现了劳务派遣单位数量大幅增加、劳务派遣用工规模迅速扩大的情况。

体现在：一是劳务派遣单位过多过滥，经营不规范；二是许多用工单位长期大量使用被派遣劳动者，有的用工单位甚至把劳务派遣作为用工主渠道；三是被派遣劳动者的合法权益得不到有效保障，同工不同酬、不同保障待遇的问题比较突出，参与企业民主管理和参加工会组织等权利得不到很好落实，一些被派遣劳动者长期没有归属感，心理落差较大。

劳务派遣用工制度的滥用不仅损害了劳动者的合法权益，也对常规的用工方式和劳动合同制度造成较大冲击。

（二）修订目的重点解决劳务派遣被滥用及不规范问题，明确劳动合同用工是我国的企业基本用工形式，劳务派遣用工只是补充形式，对劳务派遣工作岗位作出更加明确的界定，严格控制劳务派遣用工数量，强调劳务派遣人员享有同工同酬的权利。

（三）修订内容前后对比劳动合同法修正案只有4条法律规定和1条特别规定，全部是关于劳务派遣的内容，涉及从业资格、同工同酬、“三性”岗位、处罚条款和过渡条款5个主题。

修订前后的内容对比如下：可编辑可修改，欢迎下载可编辑可修改，欢迎下载五、《劳动合同法》修正案带来的影响（一）对普及劳动法律法规的影响随着国家经济和社会快速发展，劳动市场环境日臻完善，劳动法律法规也不断建立健全。

1994年7月5日《中华人民共和国劳动法》颁布，1995年1月1日正式实施；2007年6月29日《中华人民共和国劳动合同法》颁布，2008年1月1日正式实施；2012年12月28日《中华人民共和国劳动合同法》修正案通过，2013年7月1日实施。

可以看出，劳动法律法规体制正在逐步规范，劳动法律法规的立法周期短了，频率高了。

每一项法规的颁布和实施，都牵动了各行各业各单位以及亿万劳动者的心思，同时也客观的促进了劳动法律法规的普及。

（二）对劳务派遣单位的影响1、经营劳务派遣的门槛提高了原劳动合同法规定劳务派遣单位的注册资本不得少于50万元，本次修正案草案向社会公开征集意见时规定注册资本额为不少于100万元，最后，修正案正式通过，规定提高注册资本额为不少于200万元，可见国家对提高其进入门槛的决心是很大的（当然，还包括“有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施”等其他进入门槛）。

2、经营劳务派遣须经行政许可经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。

未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

3、劳务派遣的违法责任加重了一是增加规定，对未经许可擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门依法予以取缔，没收违法所得，并处以罚款。

二是进一步明确规定劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法规定的，处以罚款，并适当提高了罚款额度；对劳务派遣单位并可吊销其经营劳务派遣业务的行政许可。

（三）对用工单位的影响1、用工单位不能随意使用劳务派遣原劳动合同法规定“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”；劳动合同法修正案明确“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式”，规定劳务派遣“只能”在“三性”岗位上实施。

从“一般”到“只能”的用词变化，显示了对劳务派遣的严格限制。

同时，对“三性”岗位的具体含义和劳务派遣用工数量作了进一步规定。

因此，用工单位将不得不减少对劳务派遣的使用。

2、用工单位必须确保“同工同酬”本次修正案明确“同工同酬”系“对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法”，并增加规定劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同以及与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合同工同酬的规定。

通过这些具体、可操作的规定，将使“同工同酬”更有刚性、更便于监督核查。

3、用工单位的违法责任在原劳动合同法规定基础上，明确规定用工单位违法本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款。

（四）对被派遣劳动者的影响1、被派遣劳动者享有更明确的权利“同工同酬”的规定中包含对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法的要求、以及将“同工同酬”的规定体现在劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同以及与用工单位订立的劳务派遣协议的要求。

这些都使“同工同酬”成为被派遣劳动者实实在在的权利。

2、劳务派遣工作机会减少了“三性”岗位和劳务派遣用工数量的规定，必将引起目前大量的劳务派遣工作机会的减少，可能将引起一定的裁员潮。

（五）对“劳动派遣”用工形式的影响随着国家对劳务派遣用工的约束越来越多，劳务派遣用工的使用价值将逐步减少，主要原因有两方面：1、劳务派遣不能帮助企业降低人工成本过去，企业使用劳务派遣的一个重要原因就是为了降低人工成本。

过去使用劳务派遣用工不需要“同工同酬”，可以用“较少的钱”请“较多的人”来干活。

任何一个企业出于成本考虑，都会乐意选择这种用工形式。

随着“同工同酬”的法律规定出台，劳务派遣的成本优势已大大减弱。

2、企业使用劳务派遣的范围和数量有限“三性”岗位和用工比例要求，严格限制了企业使用劳务派遣的范围和数量有限，大大限制了企业使用劳务派遣的机会。