从刑法价值角度分析巨额财产来源不明罪法定刑的设置

从刑法价值角度分析巨额财产来源不明罪法定刑的设置摘要：从刑法公正与效益的价值分析框架出发，在刑法中对国家工作人员巨额财产来源不明的行为设置法定刑进行惩处，能够极大地满足刑法效益价值的要求，因而，立足于效益价值，应当将该种行为纳入刑法规制的X畴，科以刑罚；但从刑法公正价值出发，由于该罪犯罪严重性轻于贪污、受贿罪，因而也就必然要求其法定刑的严厉性低于后两罪。

而同时结合公正与效益价值进行考虑，则根据公正与效益兼顾的原则，巨额财产来源不明罪的法定刑设置具有正当根据；但根据公正限制效益的原则，巨额财产来源不明罪的法定刑设置又必须低于贪污、受贿罪才具有合理性。

针对目前该罪名在司法实践中所遭遇的尴尬，应当从调整该罪名陈述的逻辑性和增加其他附加刑等方面来加以解决关键词：巨额财产来源不明罪法定刑公正效益1988年全国人民代表大会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。

本人不能说明其合法来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处没收财产的差额部分。

” 1997年修订刑法又将其适当修改，纳入刑法第八章贪污贿赂犯罪之中，罪名为巨额财产来源不明，即我国现行刑法第395条对巨额财产来源不明罪的规定如下：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。

本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。

”一、巨额财产来源不明罪的渊源及现状巨额财产来源不明罪，是我国1997年刑法修订时新增加的一个罪名，但实际上，早在1997年刑法修订之前，它就在1988年第六届全国人大常委会第二十四次会议通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的单行刑事立法中加以规定。

当时随着社会经济的发展，腐败现象日益严峻，而已有的刑事立法严重滞后，导致国家工作人员职务犯罪有罪不能罚的现象大量存在，因而，为是遏制越来越严重的腐败问题，立法机关在经过慎重考虑后，吸取了国际社会反腐败实践中通行的贿赂推定原则* ，在刑法中规定了巨额财产来源不明罪，作为惩治腐败犯罪的一个“兜底”性规定。

[1] 它的制定有力于打击贪污腐败行为，弥补了我国反贪立法的漏洞，是“从严治吏”的历史经验的总结。

因此，有些学者赞誉其为“惩治腐败的利锐武器”。

但是，综观这些年来的司法实践，这把“利锐武器”似乎并不锐利，甚至它成为一些贪官们的“避风港”“保护伞”，成为贪污、受贿罪的附带罪名，更有甚者，成为个别地方贪污腐败势力自保的“最后一X王牌”，且有愈演愈烈之势。

近年来，随着反腐败工作的不断深入，各地查处的腐败案件从数量和涉案金额上都呈现不断攀升趋势，而几乎任何一个贪污受贿案件的查处，都无不拖带着一个数额巨大的巨额财产来源不明罪。

如已定案的XX省XX市原市长肖作新夫妇受贿200多万元，而巨额财产来源不明达1300万元；XX省蒙城县原县委书记孙孔文因涉嫌受贿和巨额财产来源不明被起诉。

公诉机关指控孙孔文收受他人财物价值32.9万元，对家中价值约１９０万元财物，孙孔文不能说明其合法来源。

据办案人介绍，孙孔文敛财的手段几乎都是“卖官”，速度之快也令人吃惊，巨额财产来源不明数额竟比他的受贿金额多出５．６倍，也因此躲过了无期徒刑。

由于犯罪分子深知贪污受贿犯罪的量刑较之巨额财产来源不明罪要重得多，因此对自己拥有的巨额财产不是胡言乱语，作虚假说明企图蒙混过关，就是完全闭口不谈，保持沉默，宁愿戴上一定巨额财产来源不明罪的帽子。

罪犯往往拒不说明巨额财产的真实来源，把“巨额财产来源不明罪”作为最后的“挡箭牌”。

所谓来源不明的巨额财产实际上很多就来源于贪污、受贿等犯罪行为。

只是由于犯罪分子的狡猾和此类犯罪案件的隐蔽性，涉案的很大部分现金、实物按照现行的刑事证据制度难以查明来源，检察机关查证属贪污、受贿的部分少，属巨额财产来源不明的部分多。

因此，近年来，学界对该罪名及其法定刑的设置争论很大，有些学者提出应当加重其法定刑的量刑幅度。

有些学者甚至提出该罪名目前已不适合当前反腐败的要求，不能起到有效惩处罪犯的目的，反而成为腐败罪犯的救命稻草，应当予以废除，对巨额财产来源不明的非法财产按贪污罪处理。

二、巨额财产来源不明罪法定刑设置的价值分析巨额财产来源不明罪的法定刑，一直是一个倍受关注的问题。

不少学者认为，巨额财产来源不明罪的法定刑设置与贪污、受贿罪相比，明显偏低，因而，使该罪成为腐败的“避风港”，进而，这些学者认为，应当提高该罪的法定刑。

甚至某些学者激进地提出，应该“删除‘巨额财产来源不明罪’这个罪名，对国家工作人员持有来源不明的巨额财产的行为直接以贪污或者受贿罪论处”。

[2]这些学者往往是立足于我国现行刑事法律中的相关规定来对这种状况进行论证的：我国刑法第395条对巨额财产来源不明罪的规定如下：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。

本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。

”而根据1999年9月最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，所谓“差额巨大”，应在当30万元以上。

也就是说，根据刑法及相关司法解释的规定，巨额财产来源不明罪只有在财产数额达到30万元以上才构成犯罪，而且，构成犯罪后，无论最高数额是多少，也至多只能判处五年有期徒刑。

与之对照，对于贪污罪、受贿罪的法定刑，我国刑法第383条规定：“个人贪污数额在10万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。

”第386条规定：“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。

”因此，国家工作人员一旦构成贪污罪、受贿罪，在数额达到10万元的情况下，至少需判处10年有期徒刑，上限更是可以达到死刑。

而不管是巨额财产来源不明罪还是贪污罪、受贿罪，都是国家工作人员通过获取财产的形式来侵犯国家工作人员职务廉洁性的行为，因此，在三罪的行为性质具有可比性的前提下，如果单纯将其法定刑设置对照来看，三者确实相差悬殊。

但这是否就意味着应当提高巨额财产来源不明罪的法定刑呢？“许多所谓的事实问题都是价值问题”，[3] 自从休谟开事实——价值二元论的先河之后，人们越来越发现，对于包括刑事立法在内的纷繁复杂的社会现象，如果要透过实然来进行一种应然分析，就必须从价值的角度进行思考。

同样，如果我们对巨额财产来源不明罪的法定刑设置是否合理进行一种应然分析，也可以上升到刑法价值的层面进行思考。

刑法的价值，在我国是一个方兴未艾而又远未取得共识的话题，陈兴良教授认为刑法的价值主要是公正、谦抑、人道。

[4] 谢望原教授将刑法的价值区分为初始价值与终极价值两层面进行界定，认这刑法初始价值就是刑法的目的，而刑法的终极价值即一般认为的法的价值——自由、秩序、正义。

[5] 邱兴隆教授率先提出了刑法的价值包括公正、效益、人道的观点，并对其各自的内涵进行了全面的界定。

[6] 在笔者看来，谢望原教授将刑法价值进行两个层面界定的思路是新颖的，但刑法的初始价值与刑法的目的，刑法的终极价值与法的价值是否能够等同，都值得进一步思考，相对而言，也许陈兴良、邱兴隆两教授的观点更为中肯，但同时，笔者又认为，邱兴隆教授的效益，与陈兴良教授的谦抑相比，更加符合中国刑法理论的语言习惯，而另一方面，虽然两位教授都将人道作为刑法的基本价值，但人道，似乎应当是比公正及效益更高层面的一种理念，因此，笔者认为，一般而言，可以认为，刑法的价值，就是指刑法的公正价值与效益，探讨刑法价值的内部关系，主要也就是侧重于讨论公正与效益的关系。

本文也正是以此为基点对巨额财产来源不明罪的法定刑设置进行价值分析。

作为刑法两大基本价值的公正与效益，在一般情况下，是一种统一的关系，[7] 因而刑罚的运用，也就应当最大限度地同时实现两者的要求。

表现在个罪法定刑设置的问题上，就应当是使个罪法定刑的设置，既能够最大限度地打击犯罪，又不失罪与罪之间由于严重性不同而应具有一种“序”的对应。

[8] 但刑法的公正与效益价值，在特定的情况下，又可能处于一种冲突状态，表现在法定刑的设置上，效益价值不但要求对某种行为设置法定刑进行刑法规制，而且，要求对这种行为设置的法定刑尽可能地严厉，而刑法的公正价值却严格遵循刑罚的严厉性与犯罪的严重性相适应原则，不允许对这种行为法定刑的设置与他罪相比失去一种“序”的对应。

在这种情况下，我们认为，必须以公正价值限制效益追求，即效益的要求必须制约在公司所允许的X围内。

这是由哲学上个人与社会关系、手段与目的关系等一系列哲学命题所必然决定的。

[9]从我国关于该罪的现状来看，国家工作人员拥有巨额财产，本人拒不说明和不能说明来源合法，我们当然不能否定其来源非法的高度可能性，但是，我们同样也不能否定其来源合法的可能性。

选择过程中，把合法行为作为犯罪进行评价，并予以责难，其正当性何在？盖然性并不能成为处罚的依据。

因此，采取法律推定的手段，降低司法难度，并非立法救济司法必要之举，而恰恰是司法去填充立法无法自身合理解释的无奈之举。

立法者不能以满足个案可能的正义，而牺牲刑事法整体的价值，这种选择的代价不仅仅是巨大的，而且也是危险的。

但是，立法者的初衷我们也不能忽视，非法获取的巨额财产显然是可罚的，我们不应容忍公职人员利用国家权力去谋取私利，损害公职人员的职务廉洁性，降低公众对其产生的公信力，惩罚显然必要。

所以，我们的结论是，巨额财产来源不明罪的立法的正当性，从某种程度上讲是缺失的，但这种缺失并不能成为完全、彻底、机械否定该罪的理由，解决之道是要建构一种新的机制去实现改正的正义。

于是我们又陷入一个尴尬的处境。

即公众指责，其第一个原因就是罪罚失衡。

法定最高刑为五年是否太轻，是否罚不当罪。

我们认为，从无罪推定的原则出发，对于普通的刑事犯罪应当是“疑罪从无”，而本罪却在一定程度上将证明自己无罪的责任转移到被告人身上，采取的是疑罪从有。

这本身就表明了立法者对此行为的严厉态度。

从罪刑相适应的角度分析，行为人应当承担的刑事责任和应受刑罚处罚是与其犯罪行为和人身危险性相均衡的。

本罪中，行为人巨额财产的获得可能是通过非法途径，也可能通过合法途径，其责罚的前提和基础是持有这些财产并不能做出圆满解释，且无证据证明行为人实施了贪污受贿等犯罪行为，不符合贪污贿赂犯罪构成，期待以惩治贪污贿赂的刑罚适用于巨额财产来源不明罪，显然不合适，因此，对这一犯罪行为给予较轻的责任评价是适当的。

指责的第二个原因是巨额财产来源不明罪自身无法克服司法实践的附随性和犯罪构成独立性的矛盾。