意向书、备忘录、框架协议区别

在工作过程中，有很多项目和交易，并非一开始就签订协议或合同的，而是要从签订意向书开始，然后签订备忘录，框架条款再到签订正式的合同或协议。当然开始就决定直接签订合同或协议的情况也是大量存在的。如交易各方有很多年的合作关系，有固定的合作方式。比方说在通信行业，移动运营商和设备供应商之间的合作关系和合作模式比较固定，所以在运营商完成招投标后，便与中标的企业签订采购合同，而通常没有签订意向书、备忘录的过程。有时即便交易主体间从前没有合作关系，但是对于某些行业，某种合作模式已在行业内被普遍采用或相对固定，这时，也会直接签订合同或协议。比方说，前面提到的通信行业，也属于这样一种情况。还有一种情况是，交易主体处于不对等的地位，处于优势地位的一方觉得没必要，也懒得和处于劣势地位的一方费口舌，所以就直接签订签订合同或协议。这样的例子非常多！比方说，大家都熟悉的房地产行业就是如此。有一次，一位买房的同事问我，是不是可以陪她一起去开发商那里签合同？我说：“如果你想让我陪陪你，没有问题！但是如果想让我帮你谈判，那就免了吧？”她似乎不理解，问我：“你买房时没有和开发商谈判吗？”我很惭愧地告诉她没有。这其中的理由不必说你也清楚！我想她或许会对我这样一个自称有一些房地产法律经验的律师有些失望吧！

从签订意向书开始，然后签订备忘录，框架条款再到签订正式的合同或协议的情况在实践中也大量存在，原因也是多种多样。例如，一家以色列软件公司，想要收购一家从事通信计费软件开发的内资企业紫晶公司的股权，以便在中国拓展通信计费软件业务。由于他们以前没有合作过，通常情况下必然要从签订意向书或备忘录开始。当然，这不是一个一成不变的程序。换句话说，在一个项目中，未必一定要从签订意向书开始，然后签订备忘录，框架条款再到签订正式的合同或协议。也许经过交易各方的接触，感觉情投意合，互相信任，就直接签订股权转让协议了。

（一）意向书

什么是意向书？法律上并无明确规定。简单地说，就是以书面的形式将合作各方的合作意向固定下来。实践中，除了个别条款如保密条款等，意向书一般不具有法律约束力。它仅是合作各方表达合作诚意的一种手段。虽然如此，但是需要记住的一点是，看问题一定要看名实是否相符。实践中，有很多销售的人员似乎对意向书情有独钟。有很多送到我这来做法律审查的意向书，条款非常确定，具有法律拘束力，其实质上就是合同或协议，但是他们一定要叫意向书。把合同或协议叫成意向书的原因多种多样。有一次一个销售的人对我讲：客户不想使用协议这么刺激的字眼。我就想，名实不符，叫什么又有什么区别？有时我会和他们开玩笑：如果别的律师问起，不要说我看过这个意向书，免得被人家笑话。当然，也有很多情况下，销售的人员根本就不知道该给这个文件起个什么样的名字，所以，就像过去穷乡僻壤里的人，给自己的孩子安个“小丫”之类的名字。

除了为了表达合作的诚意，意向书最大的作用就是在合作之初规定一下合作的方向和一些基本原则。交易各方以意向书作为基础，继续就合作事项进行谈判，以便在规划的时间内签订有法律拘束力的合同或协议。此外，由于要合作，各方可能都会有意无意地披露些自己的秘密，有时甚至都不愿意让外界知道他们要合作。因此在意向书中搞个保密条款，当然大多数情况下会另行签订一个保密协议。

前面说过，虽然没有法律规定，但实践中，律师们习惯于视意向书为没有法律拘束力的文件。但是意向书又不必然没有法律拘束力，因此务必要在意向书中强调，本意向书对双方没有法律拘束力。

除了前述保密条款外，意向书中包含的以下条款一般也具有法律约束力：成本分配和负担；合作的排他性；不得聘用合作对方的员工以及适用的法律和争议的解决方式等。

一旦开始接触和谈判，必然要发生费用，如差旅费、资料印刷的费用等。因此意向书应当对费用的分配和负担进行明确。一般的原则是各方承担各自发生的费用。

有时，交易弱势的一方期望强势的一方只与自己合作，而不与其他的竞争对手合作。例如，有时一些小的通信设备供应商会和规模较大、技术优势明显的供应商合作，共同投标。这时他们就期望后者仅和自己合作。所以在意向书中应当明确是不是期望这种合作带有排他的性质。

有的合作没有谈成，自己的员工却被对方挖走了，所以如果你不期望自己的员工跑到对方公司去工作，最好在意向书中明确，不要让对方挖你的墙角。

（二）备忘录

一般认为，备忘录和意向书并无实质性差别，因此也就是换了一个名称而已。诚然，备忘录的很多条款和所关注的内容和意向书并无二致，因此前述关于意向书的议论都适用于备忘录。虽然如此，我个人还是倾向于认为备忘录会比意向书更加具体一些，处于谈判的稍后的一个阶段，有时，在一定上起到总结谈判成果，规划下一个行动目标的作用。还有，有时备忘录的应用范围会更广阔一些。例如，有时会把对一个合同或协议的某些修改叫做备忘录。当然，我仍然认为，还是叫做修改协议更准确、直接一些。但是这往往会招致对大客户的话言听计从的销售人员的反对，怕这些大客户受了刺激，不再和他玩儿了。

（三）框架条款

提起框架条款，还有一个很伤心的故事。我最早的一份工作是在政府做公务员。后来到律师事务所工作。那里的律师对我期望很高。我刚到所里不久，有一个客户是投资银行，想要在一个房地产项目公司中投资，合作开发商品住宅。合伙人跑过来，要我马上起草一个Term Sheet。我听后非常紧张，那是我在学校里和工作后都没有听到过的词汇。

其实，Term Sheet就是框架条款，和意向书、备忘录一样并无明确的法律定义。实践中，一般将拟签订合同中最关键的条款，如在买卖合同中，品名、价格、数量、付款条件等，先抽取出来，形成一个框架性的法律文件，然后以此为基础，再做适当的补充，签订正式的合同或协议。所以就会有两种情形发生，交易各方并不在框架条款上签字，仅是把它作为谈判的基础；但是有时因为时间紧急或各方担心对方反悔，便在上面签字，使之成为一个具有法律约束力的文件。

还是如前面提到的，审查法律文件名实相符最为重要。例如，本书以后部分会提到的，实践中有所谓Frame Agreement框架协议。其实框架协议和框架条款还是不同的。什么是框架协议？什么时候签订框架协议？为什么要签订框架协议？这些问题我们以后还会讲到。这里仅作简单说明。在有的交易中，买卖双方在开始采购的时候，并不知道准确的采购数量，因此只是签订一个框架协议，明确单价等，然后再根据实际需要的数量以下订单的方式进行采购。有的交易中，买方可能会定期、重复进行采购，这是签订一个框架协议，然后每次都下订单，自然要比每次都签订采购合同协议更有效率。所以，框架条款和框架协议一般还是不同的。我也看到有的瑞典人起草一种法律文件叫做Heads of Agreement，有的人将它翻译成框架条款，但根据内容判断，我认为译作备忘录更为贴切，虽然它的内容比我们通常所说的备忘录更详尽一些，但这是由于项目的复杂性决定的。

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