行政强制执行中的代履行制度研究

行政强制执行中的代履行制度存在的问题及完善

明星2011年6月公布的《中华人民国行政强制法》第50条规定行政机关可以自行履行或者委托无利害关系的第三人代为履行。自此，行政机关可以自己实施代履行有了法律依据。

一、《行政强制法》规定的代履行制度存在的问题

纵观我国《行政强制法》中有关代履行法律制度的相关条文规定，我们明确了实施代履行的法定条件和程序，给行政机关开展执法工作提供了立法上的保障。但是，有关一般代履行和即时代履行的法律规定过于简单，在法律实务的操作中，可能出现的问题未能详尽说明。笔者根据我国《行政强制法》的规定，分析代履行制度存在问题和不足。

1.行政强制执行中代履行实施机关不明确

《行政强制法》中没有明确规定可以决定实施代履行方式的行政机关的围。并非所有的行政机关都有实施代履行的权限，对于部分没有行政强制执行权的机关在作出具体行政行为后，行政相对人不履行其义务，此时这些行政机关是否能够实施代履行，如何实施，我国法律并没有作出明确规定。

2.《行政强制法》中代履行的法律适用中忽视程序保障

法律的规定单一的强调代履行的适用条件，忽视程序的保障，导致我国长期以来重实体轻程序的传统在代履行制度的围蔓延。

3.《行政强制法》中代履行费用收取制度缺失

《行政强制法》中并没有规定代履行费用的收取问题。代履行实施后，行政机关或者第三人在行为的过程中耗费了人力、物力，而这种消耗是因为行政相对人怠于履行自己的义务所造成的。如果没有法律的强制性规定要求行政相对人缴纳代履行费用，那么行政机关或者第三人的合法利益将会受到严重损害，一定程度上也会助长行政相对人不履行法律课以的义务。

4.《行政强制法》中缺乏对相对人的法律救济途径

法律规定中缺乏对行政相对人的法律救济。《行政强制法》中之规定了行政机关或者第三人在实施代履行的执行方式时，不得采用暴力、胁迫等方式。但是，如果代履行实施的机关在行为过程中侵犯行政相对人的合法权益，行政相对人应如何寻求法律救济的途径，我国法律并未作出详细规定。

二、行政强制执行中代履行制度在实践中完善创新路径分析

《行政强制执行法》颁布以后，标志着我国行政强制执行中的代履行制度也初步建立。但是由于立法条件的局限，我国代履行制度的尚有许多立法空白，部分法律规定也相对笼统。通过对我国当今法律实践的分析，笔者提出对行政强制执行中代履行制度在我国实践中的完善创新路径分析。

（一）明确行政强制执行中的代履行的实施机关

履行作为行政强制执行中的一种方式，并不是所有的行政机关都能实施。法律可以规定那些没有行政强制权的行

政机关通过其他方法来实现行政管理的效果或者在一定的条件成就时行政机关可以决定实施代履行。这样不仅能够最大限度的优化行政效能，提高行政效率，保障行政管理目的的实现，同时也能维护行政行为的公定力和行政法律的权威。

（二）行政强制执行中的代履行程序设定

1.第三方主体的定位

行政强制执行中第三方主体的选择必须在最大程度上保证法律实体上和程序上的公平公正，二者相辅相成。行政强制执行中代履行的第三方主体应当是无利害关系的其他组织，这是保障代履行公正公平的根基。这样可以有效防止行政机关滥用自己手中的职权，将代履行作为自己执法的又一手段，通过发布行政命令，进一步对第三方主体的代履行进行管理，一定程度上，可以遏制行政机关通过代履行这一手段滋生贪污腐败，断绝其利用提高代履行的费用牟取非法利益的途径。

2.对第三方主体的选择

首先，第三方主体的选择是客观的，不能取决于行政机关负责任的主观意志。涉及数额较大的行政决定在实施代履行时第三方主体的选择可以借助于公开招标、投标等形式。其次，被选择出的第三方主体应该具有独立的主体资格，并且和作出代履行决定的行政机关没有任何法律或事实上利害关系。再次，第三方主体必须拥有相关的专业资质、技术设备和具备相应的硬件和软件保障。

3.第三方主体的监督与救济

行政机关要对第三方实施代履行执行过程给予监督和指导。行政机关与第三人之间实质上以行政合同为基础的契约关系，第三人是接受行政机关的委托才有资格实施代履行的。行政机关对于第三人实施代履行的过程和程序有监督和指导的义务，如果因为缺乏监督或者监督不力引发第三人对行政相对人的利益侵害，应当根据行政机关的过错程度承担相应的法律责任。如果损害结果归因于第三人方主体的过错或者疏忽大意，行政机关可以民法上的违约责任追究其责任。

与此同时，我们也不能忽视对第三人的保护与救济。笔者认为，对第三方主体的救济应当从以下几个方面落实：首先，第三方主体有权获得代履行的费用，如果行政相对人拒绝缴纳相关费用，可请求行政机关采取行政强制执行措施帮助其取得。其次，可以直接请求行政机关支付代履行的费用。最后，第三方主体针对第三人拒绝支付代履行费用的不作为行为提起诉讼时，法院作出判决的法律依据是行政相对人因不当得利产生的债权债务关系。

（三）规保障行政强制执行中的代履行费用收取制度

行政相对人与实施代履行的第三人之间没有直接的法律关系，但是行政相对人由于事先的拒不履行，使其对受行政机关委托的第三人的履行行为负有容忍义务。行政机关与第三人之间契约关系的存在，使得第三人有且仅有要求行政机关给付代履行费用的权利，而行政机关则可以依据基础的

行政管理法律关系向行政相对人要求支付代履行费用。

1.代履行费用收取的围

在当今市场经济体制下，每一个经济主体都是最大限度追求经济利益，如果第三人对代履行费用的收取仅限于实际支出成本，则有违经济主体的趋利性，长此以往，代履行第三人将失去代履行的热情和积极性。因此，笔者认为，对于代履行费用的收取问题，根据不同的代履行行为实施人分别对待。

（1）行政机关作为代履行人时费用计算问题

当行政机关作为代履行行为人时，应当以所实施行为的成本为限收取代履行费用。行政机关在确定代履行的费用时应以保障行政相对人的信赖利益为原则，估算过程中充分考虑该行为在市场经济中的正常价格和采取同等措施时的必要花费，同时对代履行的对象进行详细的调查。

（2）第三人作为代履行人时代履行人时代履行费用计算问题

当第三人实施代履行行为时，费用的计算方式是以委托合同签订时的市场价格为基准进行计算的。原因在于一是如果代履行费用按照实际成本计算，行政相对人自己履行可能成本更高，会使行政相对人认为不履行行政决定课以的义务更能够节约成本，对自己益处更大，履行义务更消极；二是第三人在实施代履行行为过程中花费相当多的人力和物力，如果不能从代履行的费用中获得利润收益，违背市场经济主体追求经济利益的特征，甚至会出现无人愿意实施代履行的