未签订书面劳动合同的风险及应对策略

未签订书面劳动合同的风险及应对策略

[法律法规]

1、《劳动合同法》第十条规定“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。

2、《劳动合同法》第十四条第三款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。

3、《劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

4、《劳动合同法实施条例》第五条规定：自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

5、《劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿”。[风险分析]

此是《劳动合同法》对签订书面劳动合同的强制性要求。不管是首次签订，还是续订，凡未签订书面劳动合同，将产生下列风险：

1、双倍工资风险；

2、无固定期限合同风险；

[应对策略]

1、革新用工观念，建立先订合同后用工的习惯，最迟必须在一个月内订立合同；

2、签订合同时，要保证是员工本人签署。并应注意签署后的复核。

3、要正确对待劳动合同到期不及时续订的疏忽风险，合同到期后应及时续订。

4、发现未签订的，应及时进行补签。

5、要正确对待劳动者不签订合同的情况，保留劳动者不签订合同的证据（如要求劳动者写出书面说明，或向劳动者送达签订合同的书面通知）。

1）劳动合同期满后未续签的风险及应对策略

[法律法规]

◆最高人民法院《司法解释》第十六条规定“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关

系的，人民法院应当支持”。

◆劳动和社会保障部《关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函》（劳社厅函〔2001〕249号）答复如下：最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第十六条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”。该规定中的“终止”，是指劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未表示异议的，劳动者和原用人单位之间存在的是一种事实上的劳动关系，而不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同。一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关系。

[风险分析]

1、超过一个月未签订，需支付双倍工资；超过一个，视为签订无固定期限合同；

2、任何一方可以终止劳动关系；

3、此种情况下终止劳动关系，根据《劳动部办公厅关于用人单位不签订劳动合同，员工要求经济补偿问题的复函》[劳办发（1996）181号]的规定，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。

[应对建议]

1、发现未签订的，应与职工协商及时补签；

2、如欲终止劳动合同，应及时行使。

2）不签订无固定期限合同的风险及应对策略

[法律法规]

◆《劳动合同法》第十四条规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”。

◆《劳动合同法》第十四条第三款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。

◆《劳动合同法》第八十二条第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。【风险分析】

1、符合前述三种情形，只有劳动者提出签订固定期限合同，才可签订固定期限合同；

2、签订了两次固定期限合同后，就应当签订无固定期限合同，实际上第二次签订期满时就

得签订无固定期限合同，而不能终止劳动合同。

3、不签订，将面临支付双倍工资的风险。

[应对策略]

1、如符合前述三种情形，劳动者同意或要求订立固定期限合同的，应当保存劳动者要求订立固定期限合同的证据（如书面说明、书面确认等）。

2、每次订立固定期限合同的劳动期限应根据公司情况合理安排。

3、无固定期限合同仅是没有确定劳动合同的终止时间，并不是劳动者的“护身符”，也不是用人单位的“终身包袱”，符合法定解除情形的，仍然可以依法解除。

4、合理运用劳动合同的变更技巧，可以通过变更方式延长劳动合同期限。

[存在争议问题]

1、如何理解连续工作十年，短期的中断是否构成不连续；

2、集团公司内部子公司之间的调动，能否构成中断。

《劳动合同法实施条例》第十条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。

3）签订集体合同的风险及应对策略