如何对行为强制执行

如何对行为强制执行

刘书星

案情简介

2001年4月，唐某与潘某、史某共同出资成立了广告公司。2002年10月16日，三人召开股东会，通过解散公司的股东会决议，但未成立清算小组。唐某在与潘某、史某协商成立清算组事宜无果的情况下，起诉到法院，要求潘某、史某即时成立清算组，进行清算。审理过程中，经法院主持调解，唐某与潘某、史某达成调解协议：2003年7月20日前，唐某与潘某、史某成立清算小组，对广告公司进行清算。但时至9月，虽经唐某多次催促，潘某、史某仍拒绝组成清算组。唐某遂向法院申请强制执行。

争议焦点

在本案执行过程中，执行员对该案是否属于执行案的受案范围、应采取何种强制执行措施存在分歧。首先，对该案是否属于执行案的受案范围，存在两种不同意见：一种意见认为，该案没有给付内容，执行依据不属于给付之诉的判决，不具有执行内容，因此不属于执行案件的受案范围;另一种意见认为，执行的标的包括金钱、财物和行为，该案的执行标的为行为，所以属于执行案的受案范围。其次，对该案应采取何种强制措施，也存在两种不同意见：一种意见认为，在对被执行人采取罚款、拘留等排除妨害执行的措施后，如果被执行人仍不组成清算组，可以委托注册会计师等专业人员组成清算组进行清算。另一种意见认为，案件应严格依照执行依据所确定的行为内容执行，不能变通，而该案的执行标的为行为，由于我国法律不支持对人身进行强制执行，所以只能对被执行人采取罚款、拘留等排除妨害执行的措施。

法理分析

一、本案是否属于执行案的受案范围

执行案件的受理条件，在我国现行法中并无明确的规定。根据一般的学理解释，执行案件的受理应该具备以下四个条件：(一)必须有执行依据。(二)执行依据必须已发生法律效力。

(三)执行依据必须具有给付内容。(四)负有义务的当事人拒绝或推拖履行生效法律文书确定的义务。针对本案而言，具备第(一)、第(二)、第(四)个条件，自不待言，但执行依据是否具有给付内容尚不明确。

从词义解释来看，"给付内容"有两种含义：一是指具有动态价值的特定行为本身，相当于履行、清偿之类的含义;二是指静态意义上的行为所指向的标的，如金钱、财物等。那么，此处的具有"给付内容"是指具体行为，还是行为所指向的金钱、财物等?为了界定"给付内容"的内涵，笔者认为，有必要对"给付内容"的渊源进行探析。"给付内容"源自于诉讼法理论中判决内容对判决的划分。根据该理论，民事判决可以分为：给付判决、确认判决和变更判决三类。所谓给付判决就是具有给付内容的判决;所谓确认判决就是指其内容仅仅表现为确认当事人之间存在或不存在某种民事法律关心的判决;所谓变更判决就是其内容为变更或者解除双方当事人之间某种既存的民事法律关系的判决。显然，作为本案执行依据的判决所确认的由唐某、潘某、史某成立清算小组，对广告公司进行清算的行为，不属于确认判决、变更判决，只能属于给付判决。由此可知，在执行案件受案条件中的"给付内容"的含义是指具体行为，而不是行为所指向的金钱、财产等。

因此，本案判决所确认的由唐某、潘某、史某成立清算小组，对广告公司进行清算的行为，具有给付内容，符合执行案件的受案条件，属于执行案件的受案范围。

二、本案应采取何种强制措施

从我国目前的立法现状来看，对执行标的为行为的执行案件，可以采取的强制执行措施

有三种：一是对迁出房屋或退出土地案件的强制执行措施。在被执行人拒绝迁出房屋或退出土地时，法院可以强制被执行人迁出或退出，也可以委托有关单位或个人协助;二是排除妨害执行的强制措施。对拒不履行的被执行人，法院可以对其采取罚款、拘留等排除妨害执行的措施;三是替代性强制执行措施。法院在强制被执行人履行法律文书所指定的行为未果的情况下，可以委托他人代为完成，费用由被执行人负担。

由于本案不属于腾房、腾地案件，故不适用第一种强制措施，而第二种强制措施对所有妨害执行的行为，均可以适用，自然也适用于本案。存在争议的是：第三种强制措施是否适用于本案?我国现行法对第三种强制措施的适用范围未作出详尽的规定，但并不能说明这种替代性执行措施就必然适用于所有行为的执行。例如，在探望权的执行中，若被执行人拒不让权利人探望孩子，则就无法由法院委托他人代为完成，即无法适用该种替代性强制执行措施。那么，界定替代性强制执行措施的适用范围便成为问题的关键。根据强制执行法的一般理论，对某一行为之所以可以采取替代性执行措施，是因为该行为为可替代性行为，即不具有特定性，无论主体为谁，只要履行合格，均可以实现行为的目的。

针对本案而言，委托他人组成清算组进行清算的行为可以达到由唐某、潘某、史某共同组成清算组进行清算的行为所达到的清算目的，因此由唐某、潘某、史某三人组成清算组进行清算的行为就属于可替代性的行为，本案自然可以采取替代性强制执行措施。在法院强制执行未果的情况下，可以委托会计师组成清算组进行清算，清算的费用由潘某、史某负担。