对关于股份有限公司国有土地使用权作价入股股权持有等问题的请示的批复

对关于股份有限公司国有土地使用权作价入股股权持有等问题的请示的批复

对关于股份有限公司国有土地使用权作价入股股权持有等问题的请示的批复

国家土地管理局

陕西省土地管理局：

你局《关于股份有限公司国有土地使用权作价入股、股权持有等问题的请示》（陕土传真〔1997〕04号）收悉。经研究，答复如下：

一、根据《股份有限公司土地使用权管理暂行规定》（〔1994〕国土〔法〕字第153号）第十条的规定，改建或新设股份有限公司，以原企业使用的划拨国有土地使用权作价入股时，可不办理出让手续。由土地管理部门按照第十一条规定，确定持股单位和股本额后，与国有股权

持股单位签订委托持股合同，并按规定办理土地登记。二、中央、省属企业的国有土地股权分别由国家土地管理局和省（自治区、直辖市）级土地管理部门委托相应一级的国有股权持股单位持有

土地使用权出资问题浅析

一、土地使用权出资概述

权利人取得土地使用权后，对该土地使用权除了自用、出租、

转让外，实践中经常发生的处置方式还有将土地使用权作价出资（入股）或者作为合作条件与他人成立企业。

虽然《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十九条第（三）款将土地使用权作价出资（入股）列为法定的有偿使用土地使用权的方式之一，但实践中，权利人取得土地使用权后，以土地使用权作价出资（入股）或者作为合作条件也他人成立企业，是否属土地使用权的转让？政府是否须对这种特殊的土地使用权转让进行必要的限制性规范？如果以土地使用权出资成立的企业不是房地产开发企业，而是其他类型的企业，土地使用权用作建设厂房、场地等，对其出资条件又该如何确定？如果土地使用权是以行政划拨或租赁方式取得，该类土地使用权是否可作为出资？对于这些问题，相关政府部门一直没有明确、统一的做法和认识。而这使得土地使用权作价出资（入股）往往成为土地使用权变相转让的一种方式。比如土地使用权权利人将土地使用权作价出资到一家公司，换作股权，然后再将其所持有的公司股权转让给土地受让人，从而使得土地受让人控制公司股权，进而实际控制了土地使用权。

本文将依据我国及上海市的有关地方性法规，主要探讨土地使用权作价出资（入股）中存在的上述问题。

二、土地使用权出资与土地使用权转让

2.1、土地使用权出资

《土地管理法实施条例》第二十九条明确规定，国有土地使用权作价出资或者入股是国有土地有偿使用的方式之一。《上海市外商投资企业土地使用管理办法》（下称“《上海办法》”）第四条也规定，“中外合资经营企业的中方合营者可以将国有土地、集体所有土地的使用权作价入股；中外合作经营企业的中方合作者可以将国有土地、集体所有土地的使用权作为合作条件。”该办法第六条同时也规定，以上这两种使用国有、集体土地使用权的方式，都应当由具有相应资质的房地产评估机构对土地使用权价格进行评估。

一般而言，以土地使用权作价出资（入股）或者作为合作条件与他人成立企业，在现行法律框架里有三种情况：一是成立企业法人，土地使用权由出资人转移到该企业；二是在成立中外合作企业、联营企业或进行合作建房的，根据中外合作企业合同、联营合同或合作开发合同的约定，土地使用权由出资人转移到中外合作企业，联营企业或由合作开发人共同立项开发的，；三是在成立中外合作企业、联营企业或进行合作建房的，土地使用权仅仅是提供合作的条件，不转移到中外合作企业、联营企业或其他实体里，土地使用权仍属权利人的。

2.2土地使用权转让

土地使用权转让的法律概念最早出现在1990年国务院颁布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条

例》第十九条中，该条规定：“土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。”2005年8月最高人民法院颁布《关于审理国有土地使用权合同纠纷案件使用法律问题的解释》（下称“司法解释”）第七条进一步规定“本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。”由此可见，全国性的法律并没有明确，以土地使用权作价出资（入股）或者作为合作条件也他人成立企业，是属土地使用权的转让。

但《上海市房地产转让办法(2004修正)》（下称“《上海转让办法》”）第三条明确规定：“本办法所称的房地产转让，是指房地产权利人将其依法拥有的房地产转移给他人的行为。”该办法第六条进一步规定：“房地产转让主要包括下列方式：(一)买卖；(二)交换；(三)赠与；(四)以房地产抵债；

(五)以房地产作价出资或者作为合作条件，与他人成立企业法人，房地产权属随之转移的；”

由此可见，根据《上海转让办法》明确规定，以土地使用权作价出资（入股）或者作为合作条件与他人成立企业，只要房地产权属随之转移的，均属于土地使用权转让。换言之，不管是土地使用权作价出资（入股）或者作为合作条件与他人成立企业，也不管是成立合伙企业、联营企业、中外合作企业或合作开发的，只要土地使用权权属转移的，就属于土

地使用权转让。

2.3土地使用权转让的规限

土地使用权的转让或买卖并不是没有限制性规范的。《城市房地产管理法》第38条规定，“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”

对成片开发土地“形成工业用地的条件”，《城市房地产转让管理规定（2001年修正）》进一步细化为：“属于成片开发土地的，依照规划对土地进行开发建设，完成供排水、供电、供热、道路交通、通信等市政基础设施、公用设施的建设，达到场地平整，形成工业用地或者其他建设用地条件。”可见，对成片开发，形成工业用地条件也就是我们俗称的“七通一平”。

就成片开发土地转让条件，《上海转让办法》第10条也详细列举了成片开发土地转让的条件：“以出让方式取得成片国有土地使用权进行开发建设，其土地使用权需转让的，应当符合下列条件：(一)按照出让合同的约定已经支付全部土地使用权出让金；(二)土地使用权已经依法登记并取得房地产权证书；(三)需转让地块已经形成工业用地或者其他建设用地