招投标活动争议处理法律解析

二、合同的缔约与履约
工程合同的内容 《建筑法》 【特别关注一下造价】
第18条 建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与 承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定， 须遵守招标投标法律的规定。
发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。 • 造价的约定应当包括“付多少”“怎么付”两大内容。
二、合同的缔约与履约
对合同形成与构成的正确认识 《合同法》第30条 承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约 人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标 的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方 式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实 质性变更。 第31条 承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及 时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变 更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。
一、招标采购制度概要
工程招标承包制的涵义 • 18世纪以前，建筑工程采取雇工营造方式，按实际造价核算 (结算)——实报实销 • 19世纪初，为克服买方控制的困难，逐步兴起工程承包，以 解决“目标是否确定”的问题 • 从雇工营造开始，习惯的发包方式是直接委托，存在“目标 是否优化”的问题：价格是否合理？工期是否可短些？质量 是否还能提高？于是引入招标投标制——竞争择优机制 发承包制＋招投标制→招标承包制 (如何检验实施效果？)
一、招标采购制度概要
• • • • 工程招标承包制的涵义 术语：自营—出包(发包)；发包—承包；直接发包，招标发包 发包是订货(采购)；承包是接受订货生产,按规定供货(销售) 工程发承包的基本特征：先销售后生产【特殊的期货买卖】 卖方：承包方、承包商——应当是社会信誉好、技术水平高、 管理能力强的施工单位 • 买方：发包方、业主——具有先天优势，同时也是市场竞争的 裁判者。建设单位直接选择的不是企业的产品，而是生产特定 产品的企业 —→资格预审的重要性
二、合同的缔约与履约
招投标过程的本质是签订合同的过程 • 一般认为，招标文件是要约邀请，投标文件是要约，中标通 知书是承诺。 《合同法》 第13条 当事人订立合同，采取要约、承诺方式。 第14条 要约是希望和他人订立合同的意思表示，…。 第15条 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。… 第21条 承诺是受要约人同意要约的意思表示。
二、合同的缔约与履约
标准招标文件的应用 《招标投标法实施条例》第15条第4款 编制依法必须进行招标 的项目的资格预审文件和招标文件，应当使用国务院发展改 革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。 《苏建规字[2017]1号文》 (十九)招标人编制的资格预审文件和 招标文件，应当使用国家、省有关部门制定的标准文本。
二、合同的缔约与履约
签约与履约责任 • 在签约阶段，招投标双方既可能存在行政责任，也可能存在 缔约过失责任。 • 招标人在招标采购中存在“先天优势”，对招投标各环节的 安排和资格审查文件、招标文件的有些规定等可能不符合法 律法规规定，引起争议，投标人和其他利害关系人有权向招 标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。当事人对 行政监督部门的投诉处理决定不服，可以依法申请行政复议 或提起行政诉讼。
二、合同的缔约与履约
对合同形成与构成的正确认识 《招标投标法》第 46 条第 1 款 招标人和中标人应当自中标通知书 发出之日起 30 日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书 面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的 其他协议。 《招标投标法实施条例》第 57 条第 1 款 招标人和中标人应当依照 招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价 款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投 标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实 质性内容的其他协议。
招投标活动争议处理 法律解析
东南大学土木工程学院
2017.9 南京
沈杰
内容提要
一、招标采购制度概要
二、合同的缔约与履约
三、招标采购过程的异议与投诉
一、招标采购制度概要
法律依据 • 《招标投标法》第1条 为了规范招标投标活动，保护国家利 益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高 经济效益，保证项目质量，制定本法。 • 《政府采购法》第1条 为了规范政府采购行为，提高政府采 购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，保护政 府采购当事人的合法权益，促进廉政建设，制定本法。 • 《合同法》第1条 为了保护合同当事人的合法权益，维护社 会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。
一、招标采购制度概要
采购活动必须准确掌握法律规定的涵义
《对政府采购工程项目法律适用及申领施工许可证问题的答复 》
国法秘财函[2015]736号 • 按照招标投标法实施条例第二条的规定，建筑物和构筑物 的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮属于依法 必须进行招标的项目。据此，与建筑物和构筑物的新建、改 建、扩建无关的单独的装修、拆除、修缮不属于依法必须进 行招标的项目。政府采购此类项目时，应当按照政府采购法 实施条例第二十五条的规定，采用竞争性谈判或者单一来源 方式进行采购。
二、合同的缔约与履约
工程合同的内容 【特别关注一下造价】 《合同法》 第 269 条 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付 价款的合同。 建设工程合同包括勘察、设计、施工合同。 第 275 条 施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交 工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料 交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、 质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。
二、合同的缔约与履约
签约与履约责任
《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)第73条 采 购人与中标人应当根据合同的约定依法履行合同义务。 政府采购合同的履行、违约责任和解决争议的方法等适用《中华人民 共和国合同法》。 《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》(财库[2014]215号)第22 条第 2 款 项目实施机构和中标、成交社会资本在 PPP 项目合同履行中 发生争议且无法协商一致的，可以依法申请仲裁或者提起民事诉讼。 《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》(征求意见稿)第 40 条 因合作项目协议履行发生的争议，可以依法申请仲裁或者向人 民法院提起诉讼。
二、合同的缔约与履约
《标准施工招标文件》通用合同条款 1.4〔合同文件的优先顺序〕组成合同的 各项文件应互相解释，互为说明。除专用合同条款另有约定外，解释合同文 件的优先顺序如下： （1）合同协议书； （2）中标通知书； （3）投标函及投标函附录；←来源于投标文件 （4）专用合同条款； ←来源于招标文件 （5）通用合同条款； ←来源于招标文件 （6）技术标准和要求； ←来源于招标文件 （7）图纸； ←来源于招标文件 （8）已标价工程量清单； ←来源于投标文件 （9）其他合同文件。
二、合同的缔约与履约
合同管理包括签约阶段的合同管理及履约阶段的合同管理
• 对发承包双方而言，在招标签约阶段，要实现“有言在先、说好了 再干”，而不再是“干了再说”；在标后履约阶段，要遵照合同约 定实施规范的工程管理，最大幅度的减少争议，并建立完善的工程 档案及解决争议的证据资料。
• 对行政监管部门而言，要实现市场与现场的“闭合管理”，为良好 的标后管理奠定基础。【标前管理—→标后管理】 • 双阶理论——招标采购的“前阶行为”定性为公法行为，适用公法 规范；“后阶行为”定性为私法行为，适用私法规范。
• 2007年版:《标准施工招标资格预审文件》《标准施工招标文件》 • 2012年版:《标准设计施工总承包招标文件》《简明标准施工招标文件》 • 2017年版:《标准设备采购招标文件》《标准材料采购招标文件》《标准 勘察招标文件》《标准设计招标文件》《标准监理招标文件》
二、合同的缔约与履约
对合同及其形成的正确认识 • 合同是双方协商一致的意思表示，作为确定双方财产流转的 协议。合同不仅要充分反映现行的工程管理制度，也可以积 极创设工程管理新方法/新制度，通过科学设定各项合同管理 程序，强调处理合同事宜的及时性，避免积累成争议。 • 实行招投标的工程，合同约定不得违背招、投标文件中关于 工期、造价、质量等方面的实质性内容。招标文件与中标人 投标文件不一致的地方，以投标文件为准。——该表述正确 吗？
二、合同的缔约与履约
签约与履约责任
《政府采购法》第58条 投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理 决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，可以依法申 请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。 《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法 》(发改委令[2004]第 11 号)第25条 当事人对行政监督部门的投诉处理决定不服或者行政监 督部门逾期未做处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提 起行政诉讼。 • 苏建4号文附件《投诉处理决定书》格式
一、招标采购制度概要
依法必须招标与依法招标 《招标投标法》第3条第１款 在中华人民共和国境内进行下列 工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工 程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标： (一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安 全的项目； (二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； (三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 第2条 在中华人民共和国境内进行招标投标活动,适用本法。
二、合同的缔约与履约
工程招投标的基本原则 • 招投标过程并非简单的制度程序问题
《招标投标法》第5条 招标投标活动应当遵循公开、公平、公 正和诚实信用的原则。 《政府采购法》第3条 政府采购应当遵循公开透明原则、公平 竞争原则、公正原则和诚实信用原则。
• 公平正义包括程序正义和实体正义 难题是：招标人具有“先天优势地位”
二、合同的缔约百度文库履约
招标文件内容要求
《招标投标法》第 19条 招标人应当根据招标项目的特点和需要编制 招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格 审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以 及拟签订合同的主要条款。 国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当按照其规定在 招标文件中提出相应要求。招标人可以在招标文件中合理设置支持 技术创新、节能环保等方面的要求和条件。(修订拟增) 招标项目需要划分标段、确定工期的，招标人应当合理划分标段、 确定工期，并在招标文件中载明。
二、合同的缔约与履约
合同备案 【招投标4个备案之一】 《招标投标法》第47条 依法必须进行招标的项目，招标人应当 自确定中标人之日起15日内，向有关行政监督部门提交招标 投标情况的书面报告。 拟修订为：依法必须进行招标的项目，招标人应当自订立书 面合同之日起15日内，向有关行政监督部门提交招标投标和 合同订立情况的书面报告及合同副本。
一、招标采购制度概要
采购行为细分 • 采购当事人 采购人/招标人，供应商/投标人，代理人
• 采购对象 工程，货物，服务
• 采购方式 招标方式：公开招标，邀请招标
非招标方式：竞争性谈判，竞争性磋商，询价，
单一来源采购，其他采购方式 • 采购程序 采购准备→…→确定中标人/成交供应商→签约 • 法定方式与法定程序事项
二、合同的缔约与履约
签约与履约责任 • 在履约阶段，合同双方既可能违约责任，也可能存在侵权责 任。 • 工程合同包含争议解决的条款，但多数合同中并没有对“争 议”做出明确的定义。履约过程中的争议，即争辩、争论， 因不一致而无结论。合同争议一般是指交易的一方认为另一 方未能全部或部分履行合同规定的责任而引起的纠纷。争议 解决途径包括协商、调解/争议评审、仲裁或民事诉讼。
二、合同的缔约与履约
工程合同的内容 【特别关注一下造价】 《招标投标法》第41条 中标人的投标应当符合下列条件之一：
(一)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标 准； (二)能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价 格最低；但是投标价格低于成本的除外。 前款第二项中标条件适用于具有通用技术、性能标准或者招 标人对其技术、性能没有特殊要求的招标项目。(修订拟增)