刘家安债法总论讲义

刘家安债法总论讲义

Liujiaan@sinaZZZ

第一编债法总论

第一章债与债法§1 债的意义

一.债的概念

1.债的概念的抽象性。

汉语中“债”的意义：所欠的钱财，以一定金额的金钱为对象而产生的法律义务，义务性。

2.债的概念的罗马法起源债即法锁将两个人以法律义务相连接

3.定义。演绎法：特定当事人间得请求特定行为的财产性民事法律关系（将债作为法律关系），也可能从债权或债务的角度来加以界定。

4.要素：1）主体债权人.债务人；特定主体；对待给付之债中的相对性。

2）内容：债权.债务；权利优位主义债法体系围绕债权展开（如债的实现等）；债权的请求权性质。

3）客体：特定行为作为与不作为（不作为义务的非法定性，意定，否则进入绝对权的范畴）。“给付”的财产性。债权的财产性。德国法的模式（物权.债权同属财产权）；法国法的模式（“财产取得的各种方法”之一）。

与标的物概念的区别。

5.债的概念的归纳法例示：*1。自行车借用合同；*2。甲患病昏迷，乙将其送医，支付交通费.医疗费若干；*3。错债清偿的不当得利；4。驾车伤人侵害他人健康。

分析：（请求权思维方式）*法律关系的构成事实不同.社会功能与价值判断不同契约的合意基础，实践私法自治，信赖及期待的保护；无因管理缺乏合意，界限奖励互助与不得干预他人事物两项原则；不当得利调整欠缺法律依据的财产变动；侵权行为弥补因故意或过失造成的损害，以过失责任原则兼顾加害人活动自由及被害人保护的需要。

体系化的基础：构成债的关系的内在统一性者为其法律效果在形式上的相同性当事人一方可以向他方当事人请求特定行为。

二.债权的性质（与物权相比较）

1.财产权。

动态财产关系（物权是静态财产关系），就其经济功能而言，或为手段（如借以作为移转财产所有权的工具）或为目的（如债权性的使用权），一般情况下都可给与经济评价。从归属到利用债权的优越性（例如契约自由原则，合同无效的限缩等）。#静的安全到动的安全交易安全的保护

2.请求权，而非支配权。非支配债务人.非支配债务人的行为（行为的意志性）.非支配标的物（再行出卖等）；与物权的支配性有很大差异。

3.对人权，权利的相对性（一般来说，只对债务人有意义），不能请求第三人履行，债权不能对抗第三人（例如，未受清偿之价金债权不得对抗从买受人处取得财产的再买受人等第三人）

4.非排他性。物权的排他性（同一性质的物权不能同时存在于一个标的物之上）一物一权主义；债权的非排他性：一物两卖。A 物买卖甲乙买卖并交付丙

5.债权的平等性。物权的优先性：物权与债权共同指向同一标的物时，物权优先于债权；担保物权的时间优先原则。债权的平等性，时间先后不具意义。

6.类型的任意性。物权法定原则；债权体系的开放性：契约自由原则。

三.债权相对性的突破.扩张 #加强债权保护.增强债权的效力；物权.债权两分法的中间地带（如物权化的租赁权）。

1.债权的物权化。加强债权保护，赋予债权一定的对抗性。

#买卖不破租赁：承租人以基于租赁契约的债权对抗房屋的新所有权人。合同法第229条：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”。新所有权人的回复请求权受债权的限制。

甲 A房租赁乙（承租人）出卖返还？

丙（买受人）

2.债的保全债权人行使撤销权或代位求偿权的效力及于第三人甲（债权人）乙能否主张？

不行使债权（代位权）丙

3.第三人侵害债权侵权行为的对象由绝对权向相对权的扩张（如以悖于善良风俗之方法侵害债权）。

4.涉他契约。“不得为他人缔约”的罗马法原则。意思自治原则的着重点在于义务的承担的自愿性，因此利他性的涉他契约的效力可以得到承认。

不能随意在契约中为第三人设定义务。

合同法第64.65 条的规定：第三人不履行的，债务人自己承担债不履行的责任。

5.债的移转。

法锁观念时的不可移转性。

财产的流转性。

债权让与.债务承担。

四.相对性的例示例题一：甲在深山捕获白候，于1月10日卖给天桥卖艺人乙，约定2月1日交付。1月15日，丙趁甲疏于保管盗取该猴。一个月后丙盗猴之事被查获。因甲不能如期履行，致使乙不能如期履行，丧失营业收入1000元。问：1）甲得向丙主张何种权利？物上返还请求权；侵权行为损害赔偿请求权；2）乙得向甲主张何种权利？债不履行的损害赔偿请求权，在甲不行使对丙的权利致使影响乙的利益时，可代位行使甲对丙的

权利；3）乙得向丙主张何种权利？无权利，除非丙的盗窃行为构成第三人侵害债权。

甲买卖合同乙能否提出主张？

丙（窃贼）例题二：甲将其坐落于闹市区的A房产出卖予乙，甲之邻居丙知道买卖之事，但为扩大营业店面，出高价向甲购买，并立即办理了所有权移转登记。问：1）甲与丙之间的买卖合同是否有效？有效（债权的平等性）2）乙得向丙主张何种权利？无，竞争买卖不构成善良风俗的违反，不成立第三人侵害债权；甲 A房买卖乙二次买卖过户登记？

丙3）如果乙已取得了房屋的占有，丙能否向其请求返还？可以，乙的占有为无权占有。

例题三：甲有A.B.C三屋，分别赠与乙，出租予丙，无偿借丁使用，均已交付。其后甲将三屋一并出卖予戊，并办理所有权移转登记。问戊向乙丙丁请求返还房屋有无理由？

乙 A房出赠甲 B房出租丙 C房出借丁 A.B.C出卖过户登记请求返还？

戊

五.债务与责任罗马法不区分债务与责任，后世民法始有区分。

##债务为应为给付的义务，而责任则为强制实现此债务的手段：债务人不履行债务时，债权人可以依强制执行的方法实现债权。

*由人的责任到纯粹财产责任威尼斯商人 *契约债务与契约责任有明显区别（债务的意定性，责任的法定性）问题：侵权行为之债还是侵权责任观念问题，不法行为直接产生法律责任还是先产生给付义务，对此义务的不履行才构成责任？

##主要民法典均将侵权行为作为债的发生原因；我国民法通则以责任为线索的体系化。

###债务与责任的关系：1）有债务而无责任，如自然之债，时效届满之债权2）无债务而有责任，如物上保证人的责任；3）债务与责任同时存在，但可能也存在两个方面的差异：*1主体不同，如保证；*2范围不同有限责任：如有限合伙合伙人的有限责任；限定继承§2 债法

一.债法的法系性

1.债法是大陆法系特有的法律编纂方式基于债的概念的抽象性；英美法上没有对应的概念，法律规范以子系统的形式存在（合同法.侵权行为法等）。

2.大陆法系两种基本编纂方法 *1法国式：法典以所有权为核心，债作为“取得财产的各种方法”之一。

*2德国式：债权.物权的两分法。法律科学精细化的体现，有流行之趋势，如意大利民法典。

3.我国债法的发展趋势体系化于民法，采独立编。

二.我国债法的法律渊源 *形势意义上而言

1.民法通则“债权”.“民事责任”规范