国际收养问题研究

三、我国涉外收养法律制度的创新

（一）建立病残儿童收养专门程序

残疾儿童在社会中处于弱势地位，很有可能为亲生父母所遗弃。也有的儿童与父母遭遇事故，成为病残孤儿。这些儿童亟需社会的救助，以确保其健康成长。目前，我国有200多家福利机构和中型福利机构的社会儿童部集中供养的儿童是6.7万多名，其中包括不少病残儿童，这属于病残儿童的集中寄养制度。此外，还有家庭寄养制度，即将病残儿童寄养在市民家庭中，使其接受良好的家庭教育，享受家庭的氛围，促进其成长。除了集中寄养和家庭寄养之外，还有家庭收养制度，“由公民来收养残疾儿童，通过实践证明，残疾儿童的收养可以为残疾儿提供理想的家庭福利，是养育残疾儿童的最基方式，为了帮助残疾儿童回归家庭和社会，让其在养父母的抚养教育下享受家庭的生活温暖。”1[1]我国2008年5

月12日发生了破坏力极大的汶川地震，很多儿童在地震中遭受重创，甚至失去亲人，成为病残儿童，一些热心的市民表示愿意收养这些儿童，甚至一些境外人士也表示愿意收养这些儿童，为其提供良好的成长条件，弥补其身心创伤。我国国内法律制度中存在病残儿童收养方面的特别规定，但是在涉外收养中，还没有构建起病残儿童收养制度，因此地震发生后，为了确保病残儿童的利益，四川民政部门表示，暂不对境外人士开放地震孤儿收养。但是这给我们提出了一个课题，即如何完善涉外病残儿童的收养制度呢？

在病残儿童收养中，也需要贯彻最佳利益原则，确保病残儿童能够健康成长，避免其再次遭遇身心伤害，但是由于病残儿童与普通儿童不同，一方面病残儿童自身自理能力不强，另一方面如果病残儿童未能与收养家庭磨合，可能不幸再次遭受遗弃，因此在涉外收养程序中，也需要构建特殊的程序，用以应对病残儿童的收养问题，以维护病残儿童的利益。

在病残儿童涉外收养制度的构建方面，本文提出如下建议：

第一，实行先寄养后领养制度。由于一些人士在领养病残儿童的过程中没有做到深思熟虑，因此其领养行为给其带来了麻烦，也对病残儿童日后的成长带来了障碍。为了能够确保境外人士在领养中国病残儿童的过程中能够和病残儿童充分磨合，可以考虑适当变更领养制度，强制性地将寄养设置为前置程序，即在领养病残儿童之前，要求收养人家庭实现以寄养的方式，和病残儿童共同生活一段时间。这一寄养期间设置在1-2年之间为宜，具体可以根据病残儿童的实际年龄

进行适当地调整。在寄养阶段，寄养家庭和病残儿童之间仅仅是寄养关系，而没有产生收养的法律关系，在这1-2年时间中，寄养家庭有充分的时间考虑究竟是否需要收养该病残儿童，在寄养期间，病残儿童和家养家庭也可以充分交流感情，双方经过磨合期，最终决定是否确定收养关系，如果磨合成功，则可以继续按照法律规定办理收养手续，正式确立收养法律关系。

第二，允许同一福利院中2-3名儿童被同一家庭收养，以减轻孩子的心理压力。福利院中的儿童之间形成了相互的信任关系，彼此熟悉。但是涉外收养意味着儿童将离开中国大陆，进入别的文化圈，这可能遭致儿童在一时之间无法适应，对于病残儿童来说，由于其存在疾病或者残疾，因此其心理可能比较自卑和内向，不容易与他人交流，因此我国法律可以允许同一境外家庭收养同一福利院中的2 -3名病残儿童，以减轻病残儿童的心理压力，促进病残儿童健康成长。

第三，构建严格的涉外收养前家庭调查制度。目前，我国在涉外收养的家庭调查制度方面还相对薄弱，因此本文认为我国有必要建立严格的涉外收养前家庭调查制度，以确保病残儿童在该家庭中不会受到侵害，能够满足基本的成长需要。所需调查的项目包括：家庭成员状况、家庭经济收入状况（包括债务状况等）、家庭成员的受教育程度、家庭成员是否有犯罪记录或者其他不良记录（如吸毒等），等等。这些因素直接关涉到病残儿童的成长条件，因此我国有关部门应该对这些信息进行详尽、认真的核查，以确定收养家庭是否符合条件。

总之，病残儿童本身在生理上存在缺陷，因此有必要在病残儿童的涉外收养程序方面，构建特定的收养制度，其目的是确保病残儿童的利益能够得到切实维护，确保病残儿童能够健康成长，避免病残儿童在涉外收养过程中遭遇二次伤害。（二）我国涉外收养应该考虑双向收养问题

目前我国涉外收养立法以外国人收养中国儿童为中心，忽略了中国人收养外国儿童的内容，因此不管是在逻辑的严密性上还是在实体内容的完善程度方面，都存在一些缺失。当然，这和社会现实有关，我国改革开放才经历了30年，普通中国人与国外的联系并不紧密，更多地是外国人来华投资、游历，在收养方面一般也是外国人收养中国儿童，很少有中国人收养外国儿童。但是从长远来看，中国公民收养外国儿童这一方面的收养必然会成为不容忽视的方面。

目前，“我国有关涉外收养的法律适用的立法规定也缺乏对中国华侨在外国收养中国籍儿童适用何国法的规定，而且对中国华侨在外国收养外国籍儿童适用

何国法也没有明文规定。”2[2]我国目前尚无全面系统的涉外收养关系法律适用的立法，20世纪80年代全国人民代表大会常务委员会审议的收养法律草案适用问题单独作了规定，“这一章规定了涉外收养关系成立的实质要件，适用被收养人住所地法，同时不得违背收养人住所地法律；涉外收养关系成立的形式要件，适用收养时的行为地法律，涉外收养的效力适用收养人住所地法律，并规定了被收养人的国籍等问题。”3[3]但是因为种种原因，该草案的规定没有被采纳。目前，有关涉外收养的法律适用问题，仅有《民法通则》的148条最密切联系原则可以类推适用。在学术界，中国国际私法学会起草的《中国国际私法示范法》（第六稿）关于涉外收养法律适用的规定，对于我国涉外适用冲突法的完善具有重要借鉴意义。其具体规定如下：收养成立，适用收养时收养人和被收养人的住所地法或者惯常居所地法。收养效力，适用收养时收养人的住所地法或者惯常居所地法。收养终止，适用收养时被收养人的住所地法或者惯常居所地法，或者适用受理解除收养关系案件的法院地法。因此，为了弥补法律空白，我国应该首先要将双向收养纳入考虑范围，其次要对中国人收养外国儿童的法律适用问题作出规定。在解决法律冲突方面，可以考虑接受示范法的内容，以此消除法律适用上的不确定性。